Bouw7 wijst zich terecht aan als alternatief voor Admicom: geen merkinbreuk door toelaatbare vergelijkende reclame

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 10 oktober 2018, IEF 18017; RB 3217 (Admicom tegen Bouw7) Merkenrecht. Vergelijkende reclame. Admicom is houdster van de woordmerken "VAKWARE" en "ADMICOM". Voor deze termen heeft Bouw7 heeft advertentieruimte gekocht d.m.v. Adwords. Advertenties leiden naar een webpagina van Bouw7 in welke url "admicom" voorkomt en waar Bouw7 als alternatief voor Admicom wordt aangeprezen. Mr. ing. N.M. Keijser heeft in opdracht van Admicom onderzoek gedaan naar de applicaties van partijen op basis van de door partijen beschikbaar gestelde informatie en heeft geconcludeerd dat Bouw7 geen alternatief vormt voor Admicom. De voorzieningenrechter oordeelt dat in het rapport van Keijser t.a.v. 63 functionaliteiten ten onrechte is vermeld dat zij in de software van Bouw7 zouden ontbreken. Keijser heeft daarbij nagelaten zich ook te baseren op de software zelf. Bouw7 heeft aannemelijk gemaakt dat haar software en die van Admicom in dezelfde behoeften voorzien en stelt daarmee terecht dat het een alternatief kan zijn. Van belang is daarbij dat de ondernemer tot wie zich de advertentie zich richt Bouw7 als alternatief ziet. Omdat Bouw7 zich nadrukkelijk van Admicom onderscheidt door de presentatie van haar software, is er geen sprake van misleiding. Omdat er voldaan is aan de voorwaarden voor vergelijkende reclame, kan van merkinbreuk geen sprake zijn. De vorderingen van Admicom worden afgewezen. 

4.9. Tegen dit alles is door Admicom naar het oordeel van de voorzieningenrechter vervolgens onvoldoende ingebracht. De voorzieningenrechter neemt daarbij mede in aanmerking dat volgens Bouw7 in het rapport van Keijser ten aanzien van (ongeveer) 63 functionaliteiten ten onrechte is vermeld dat zij in de software van Bouw7 zouden ontbreken. Hier wreekt zich, aldus Bouw7, dat Keijser zich alleen heeft gebaseerd op informatie van de websites van partijen en niet op de software zelf. (...)

4.10. Met het voorgaande heeft Bouw7 naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit kort geding aannemelijk weten te maken dat haar software en die van Admicom in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn. De mededeling van Bouw7 dat haar software een alternatief vormt of kan vormen voor de software van Admicom is dan ook juist en volledig. Om als alternatief voor de software van Admicom te kunnen gelden is niet nodig dat de software van Bouw7 minstens dezelfde producteigenchappen heeft als die van Admicom, op welk standpunt Admicom zich lijkt te stellen. Relevant is, of de (gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone) ondernemer tot wie deze advertenties zich richten de software van Bouw7 als een alternatief voor de software van Admicom ziet. Relevant is of in dat opzicht sprake is van concurrende producten en diensten. Dat is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het geval op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.

4.11. Daarbij is verder van betekenis dat Bouw7 de doelgroep van ondernemers met het gebruik van de merken "Admicom" en "Vakware" niet misleidt wat betreft de herkomst van haar software. Zij onderscheidt zich immers nadrukkelijk van Admicom door de presentatie van haar software als het alternatief voor de software van Admicom.

4.12. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat de mededeling van Bouw7 dat haar software een alternatief vormt of kan vormen voor de software van Admicom misleidend is. De vordering onder 1 zal dan ook worden afgewezen. 

4.13. Admicom legt aan het overige vorderingen ten grondslag dat Bouw7 merkinbreuk pleegt door via Google de merken "Admicom"en "Vakware" te gebruiken en daar Adword advertenties aan te koppelen. Nu sprake is van vergelijkende reclame die aan de daarvoor gestelde voorwaarden voldoet, kan van merkinbreuk evenwel geen sprake zijn (vlg. HvJ EG 12 juni 2008, C-533/06, ECLI:EU:C:2008:339 (O2)).

4.14. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Admicom worden afgewezen. De overige door Bouw7 gevoerde verweren, waaronder die van het ontbreken van spoedeisend belang, kunnen dan ook verder buiten beschouwing blijven.