Claim sneller energie door Dextro Energy dan banaan is niet toegestaan

RCC 3 november 2016, RB 2879; dossiernr. 2016/00444/A (Dextro Energy) Strijd met wet. Misleiding voornaamste kenmerken product. Uiting: Het betreft een radioreclame. Daarin wordt gezegd:  
“Dextro Energy en de banaan. Ze zeggen dat een banaan je snel energie geeft. Maar hoe kan dat? De kortste weg is toch recht? Daarom neem ik Dextro Energy. Dat komt direct in je bloed en gaat snel naar je hoofd. Dextro Energy, sneller naar je hoofd”. Klacht: De radioreclame houdt de claim in dat het product Dextro Energy beter is dan een banaan. Dextro Energy bestaat voor 90% uit suiker. Daarnaast bevat het onder meer wat aroma, antiklontermiddel en vitamine C. Een banaan bevat essentiële vitamines en mineralen zoals magnesium, kalium, mangaan, koper, ijzer, zink, calcium, vitamine B6, B9, A, K en E. Klaagster kan zich dan ook niet voorstellen dat adverteerder mag claimen dat een banaan minder goed is dan “hun suikerklontje”.

1. De Commissie stelt voorop dat de thans bestreden uiting wat betreft één volzin afwijkt van de uiting, beoordeeld in dossier 2014/00396, en wel als volgt.
Laatstbedoelde radioreclame bevatte de volzin: “Dat komt direct in je bloed, gaat naar je hoofd en helpt je snel met nadenken”, terwijl nu wordt gezegd: “Dat komt direct in je bloed en gaat snel naar je hoofd”.
Beide uitingen eindigen met: “Dextro Energy, sneller naar je hoofd”.
Anders dan adverteerder blijkens de reactie op de tussenbeslissing kennelijk veronderstelt, werd in de in dossier 2014/00396 beoordeelde uiting niet gezegd: “gaat snel naar je hoofd”, maar “gaat naar je hoofd”.

2. In de tussenbeslissing heeft de Commissie overwogen dat uit de tekst:
“Ze zeggen dat een banaan je snel energie geeft. Maar hoe kan dat? De kortste weg is toch recht? Daarom neem ik Dextro Energy. Dat komt direct in je bloed en gaat snel naar je hoofd. Dextro Energy, sneller naar je hoofd” zou kunnen worden geconcludeerd dat er sprake is van een  gezondheidsclaim als bedoeld in artikel 2 lid 5 (kennelijk is bedoeld: artikel 2 lid 2 sub 5) van de Verordening (EG) nr. 1924/2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims (hierna: de Claimsverordening), in die zin dat door die tekst wordt gesuggereerd dat er een verband bestaat tussen het levensmiddel Dextro Energy en de gezondheid, namelijk dat men van Dextro Energy snel energie krijgt, en wel sneller dan van een banaan.
In reactie op de tussenbeslissing heeft adverteerder primair bestreden dat er sprake is van een gezondheidsclaim in de zin van artikel 2 lid 2 sub 5 Claimsverordening. Naar haar mening brengen de in de uiting gebruikte uitspraken geen enkel effect op de gezondheid tot uitdrukking, omdat de toevoer van energie naar het lichaam een alledaags proces is, dat samengaat met de voeding respectievelijk de voedingsopname, en het menselijk lichaam noch gezonder, noch minder gezond maakt. In dit verband heeft adverteerder ook gesteld dat uit de bijlage “Voedingsclaims en voorwaarden daarvoor” bij de Claimsverordening blijkt dat energiegerelateerde uitspraken in alle gevallen de voedingswaarde betreffen, en niet de gezondheid. Verder meent adverteerder dat het proces van nadenken geen enkel verband houdt met de gezondheid.
De Commissie oordeelt hierover als volgt.
Zij stelt voorop dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 september 2012, nummer C544/10 ( Deutsches Weintor/Land Rheinland Pfalz) volgt  dat het woord ‘verband’ zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 sub 5 Claimsverordening ruim moet worden uitgelegd. In rechtsoverweging 34 staat onder meer: “Het woord ‘verband’ moet dus ruim worden begrepen”.
De Commissie deelt bovengenoemd standpunt van adverteerder, neergelegd in de reactie op de tussenbeslissing, niet. Zij overweegt daartoe het volgende.
Allereerst houdt “het proces van nadenken” wel degelijk verband met de gezondheid, en wel met de werking van de hersenen. Verder heeft de tekst van de uiting geen betrekking op de toevoer door Dextro Energy van energie naar het lichaam in het algemeen, maar op snelle toevoer van energie naar het hoofd, en wel sneller dan in geval men een banaan eet. Hierdoor impliceert de uiting dat er een verband bestaat tussen het levensmiddel Dextro Energy en de snelle toevoer van energie naar het hoofd.
Het beroep van adverteerder op de bijlage bij de Claimsverordening, geheten “Voedingsclaims en voorwaarden daarvoor”, kan niet slagen. Deze bijlage bevat claims betreffende energie, namelijk “lage energetische waarde”, “verlaagde energetische waarde” en “bevat geen energie”, maar dat betekent nog niet dat een claim betreffende energie geen gezondheidsclaim kan zijn.
Zoals hiervoor overwogen, werd in de in dossier 2014/00396 beoordeelde uiting niet gezegd: “gaat snel naar je hoofd”, maar “gaat naar je hoofd”. De stelling van adverteerder dat de Commissie in dossier 2014/00396 heeft beslist dat de uitspraak "Ze zeggen dat een banaan je snel energie geeft. Maar hoe kan dat? De kortste weg is toch recht? Daarom neem ik Dextro Energy. Dat komt direct in je bloed en gaat snel naar je hoofd. Dextro Energy, sneller naar je hoofd," geen gezondheidsclaim betreft, is dan ook onjuist.
Subsidiair heeft adverteerder zich beroepen op artikel 10 lid 3 Claimsverordening en op een beslissing van het Bundesgerichtshof met betrekking tot die bepaling. Adverteerder heeft gesteld dat zelfs wanneer men in de tekst van de bestreden uiting een verband met de gezondheid zou zien, het niet zou gaan om een specifieke, maar een algemene claim in de zin van artikel 10 lid 3 van de Claimsverordening.
Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:
“Verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen van (…) het levensmiddel voor de algemene gezondheid of voor het welzijn op gebied van gezondheid zijn alleen toegestaan (…)”.
Van een verwijzing naar een dergelijk algemeen, niet specifiek voordeel is naar het oordeel van de Commissie geen sprake. Door het verband dat in de uiting wordt gelegd tussen het levensmiddel Dextro Energy en de snelle toevoer van energie naar het hoofd, en wel sneller dan in geval van het eten van een banaan, wordt juist verwezen naar een specifiek voordeel van Dextro Energy. Reeds daarom kan het beroep op artikel 10 lid 3 Claimsverordening in combinatie met de beslissing van het Bundesgerichtshof niet slagen.  
Gelet op het bovenstaande, meer in het bijzonder het verband dat in de uiting wordt gelegd tussen het levensmiddel Dextro Energy en de snelle toevoer van energie naar het hoofd, en wel sneller dan in geval van het nuttigen van een banaan, is er naar het oordeel van de Commissie sprake van een gezondheidsclaim als bedoeld in artikel 2 lid 2 sub 5 Claimsverordening.
Meer subsidiair heeft adverteerder gesteld dat de in de tussenbeslissing genoemde beslissing van het Gerecht van de Europese Unie van 16 maart 2016 in dossier T – 100/15 niet in strijd is met hetgeen adverteerder primair en subsidiair in reactie op de tussenbeslissing heeft aangevoerd. De Commissie volgt deze stelling niet, en overweegt daartoe het volgende.
De vijf in deze beslissing beoordeelde gezondheidsclaims betreffende glucose zijn niet identiek aan de in de bestreden uiting gebruikte uitspraken, maar de Commissie acht drie van die claims, namelijk de in de tussenbeslissing aangehaalde claims:
“Glucose wordt in het normale energiemetabolisme van het lichaam gemetaboliseerd”;
“Glucose draagt bij tot een normaal energieleverend metabolisme” en
“Glucose draagt bij tot een normaal energieleverend metabolisme tijdens lichaamsbeweging”
van gelijke betekenis als de gezondheidsclaim, die in de onderhavige uiting besloten ligt, in die zin dat het gaat om het verkrijgen van energie door glucose/dextrose.
Verder heeft de Commissie kennis genomen van de inhoud van voornoemde beslissing van het Gerecht van de Europese Unie in dossier T – 100/15 en van de mededeling van adverteerder dat beroep is ingesteld tegen deze beslissing. Noch het feit dat beroep is ingesteld, noch de argumenten van beroep die adverteerder in reactie op de tussenbeslissing naar voren heeft gebracht, geven de Commissie echter aanleiding om te oordelen dat de uitspraak een kennelijke misslag bevat en daarom geen rekening dient te worden gehouden met dit arrest, inhoudende -kort samengevat- een bevestiging van de beslissing van de (Europese) Commissie bij Verordening (EU) 2015/8 van 6 januari 2015 om vijf gezondheidsclaims betreffende glucose, waaronder de drie hiervoor aangehaalde, af te wijzen.
Omdat niet is gebleken dat de gezondheidsclaim die besloten ligt in de tekst “Ze zeggen dat een banaan je snel energie geeft. Maar hoe kan dat? De kortste weg is toch recht? Daarom neem ik Dextro Energy. Dat komt direct in je bloed en gaat snel naar je hoofd. Dextro Energy, sneller naar je hoofd”  een ingevolge de Claimsverordening toegestane gezondheidsclaim is, is de radioreclame in strijd met artikel 10 lid 1 Claimsverordening en daardoor in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

3. Nu de radioreclame reeds om bovengenoemde reden in strijd is met de NRC, komt de Commissie niet meer toe aan het beoordelen van klaagsters bezwaar dat de reclame de claim inhoudt dat het product Dextro Energy beter is dan een banaan.
Overigens is de Commissie niet bevoegd om adverteerder te sommeren om de radioreclame niet meer uit te zenden, op straffe van een boete, zoals door klaagster verzocht.

4. Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.
 
De beslissing
Gelet op het oordeel onder 2 acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 2 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.