Daisycon terecht door ACM beboet als affiliate netwerk, adverteerder en publisher

CBb 3 april 2018, IT 2565; RB 3136; ECLI:NL:CBB:2018:139 (Daisycon tegen ACM) Zie eerder IT 2072 en IT 1609. Telecommunicatiewet, spamverbod, adverteerder, Publisher, affiliatenetwerk, hulppersonen, feitelijk leidinggevende, boete matiging redelijke termijn. Daisycon kan in de rol van affiliate netwerk, adverteerder en publisher worden gezien als verzender. Zie persbericht ACM

4.3

Het College heeft bij zijn uitspraak van 30 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:371) geoordeeld dat de essentie van het verzenden van een e-mailbericht is dat een elektronisch bericht door de afzender wordt verstuurd aan de geadresseerde. De wijze waarop de boodschap wordt overgebracht is daarbij van ondergeschikte betekenis: de afzender kan daarbij een hulpmiddel, hulpdienst of hulppersoon gebruiken zonder dat het hulpmiddel, de hulpdienst of de hulppersonen daarmee zelf de afzender wordt. Hulppersonen rekent het College niet tot de verzenders als zij naar maatschappelijke opvatting de verantwoordelijkheid van de verzending niet dragen. Daarmee sluit het College aan bij de opvatting van de wetgever, die uitdrukkelijk van het begrip verzender uitsluit de provider die alleen de elektronische overbrengingsfaciliteit biedt.

4.4 Met inachtneming van deze uitspraak onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank in haar rechtsoverweging 9.3 dat van een beperkte rol van hulppersoon als bedoeld in de uitspraak van het College in het geval van [naam 1] geen sprake was. Naar het oordeel van het College hebben appellanten de vaststellingen van de feiten die de rechtbank tot dit oordeel hebben geleid op essentiële onderdelen niet dan wel onvoldoende weersproken. Met name de omstandigheid dat appellanten stellen dat slechts een klein aantal e-mailadressen is verworven via de enquêteconcepten van [naam 1] , alsmede dat uit in de interne richtlijnen niet moet worden geconcludeerd dat de medewerkers van [naam 1] een actieve rol speelden bij het versturen van e-mailberichten voor adverteerder, wordt niet nader onderbouwd. Uit hetgeen ACM daartegen heeft aangevoerd blijkt veeleer het tegendeel.

5..2. Dit betoog (in beroepsgrond 1C) slaagt naar het oordeel van het College niet. Appellanten hebben ter zitting erkend dat zij niet per individuele abonnee hebben aangetoond dat er voorafgaand aan de communicatie is ingestemd met het ontvangen daarvan. Stukken daartoe ontbreken. De algemene, niet op de klagers toegespitste, beschrijving over het verkrijgen van toestemming door appellanten, acht het College onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van instemming van deze klagers van de ongevraagde communicatie. Voor zover appellanten stellen dat zij in bewijsnood verkeren, omdat [naam 1] vanwege de Wet bescherming persoonsgegevens het klantenbestand heeft moeten wissen, overtuigt dit betoog het College niet. Zij hebben op geen enkele manier gemotiveerd dat uit dat klantenbestand dergelijke instemming zou kunnen blijken. Bovendien komt het voor rekening en risico van appellanten als zij het voor haar in verband met artikel 11.7 van de Tw essentiële bewijsmateriaal zonder meer vernietigen.

6. Nu het College van oordeel is dat [naam 1] niet heeft voldaan aan het toestemmingsvereiste als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, van de Tw, behoeft beroepsgrond 1D, waarbij appellanten zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat wanneer aan abonnees toestemming wordt gevraagd voor ongevraagde commerciële communicatie per e-mail het aanstonds duidelijk moet zijn op welke adverteerders de gegeven toestemming betrekking heeft, geen bespreking.

8.3. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.1 tot en met 7, is het College van oordeel dat ACM terecht is overgegaan tot de boeteoplegging aan [naam 1] .