Gemeente kon in redelijkheid tot opt-in-systeem voor ongeadresseerd drukwerk komen

Rechtbank Amsterdam 22 november 2017, RB 3037; ECLI:NL:RBAMS:2017:8565 (MailDB c.s. tegen Gemeente Amsterdam). Reclamerecht. Het huidige systeem voor de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt een ‘opt-out-systeem’ genoemd: NEE/NEE sticker is geen reclame, NEE/JA is enkel huis-aan-huisbladen. De Amsterdamse Gemeenteraad heeft op 20 april 2016 besloten om een ‘opt-in-systeem’ in te voeren: geen ongeadresseerd reclamedrukwerk, tenzij de bewoner of gebruiker met een sticker kenbaar maakt wel reclame te willen ontvangen. Milieuoverwegingen liggen met name ten grondslag aan het besluit. De machines waarmee het drukwerk wordt gedrukt zijn eigendom van MailDB c.s. Het opt-in-systeem stelt geen beperkingen aan het gebruik van de machines, dus aan het eigendomsrecht ex artikel 1 Eerste Protocol EVRM wordt niet getornd. De goodwill voor het ter beschikking stellen van de NEE/NEE en NEE/JA-stickers verdient eveneens geen eigendomsrechtelijke bescherming. Er is onder de Postwet geen rechtens afdwingbare aanspraak op de mogelijkheid om op adressen te bezorgen. Ook geen sprake van strijd met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, nu het besluit niet als doel heeft om de economische belangen van consumenten te beschermen. Daarnaast is er geen strijd met het zorgvuldigheids- of evenredigheidsbeginsel, de gemeente kon in redelijkheid tot het besluit komen. Drukwerk van vrijwilligers- en niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen, valt niet onder “ongeadresseerd drukwerk”, maar hier is een te rechtvaardigen belang voor, waardoor er geen strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

5.9. MailDB c.s. stellen terecht dat de machines van MailDB waarmee het reclamedrukwerk wordt gedrukt haar eigendom zijn. De invoering van het opt-in-systeem stelt echter geen beperkingen aan het gebruik van de machines, zodat in zoverre geen sprake is van schending van een eigendomsrecht van MailDB. Voor zover MailDB c.s. zouden betogen dat investeringen in de machines door toedoen van de gemeente (deels) verloren zullen gaan, is dat dus niet juist.

5.10. Verder wijzen MailDB c.s. op het verlies van de mogelijkheid om op adressen te bezorgen waar geen sticker is geplakt. MailDB c.s. hebben echter geen rechtens afdwingbare aanspraak op die bezorgmogelijkheid, zodat hier geen eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP in het geding is.

5.11. MailDB c.s. stellen vervolgens dat zij investeringen hebben gedaan in de implementatie van het huidige opt-out-systeem, onder andere door het ter beschikking stellen van de NEE/NEE en NEE/JA-stickers, en dat deze investeringen moeten worden gekwalificeerd als rechtens te beschermen goodwill. In de kern gaat het MailDB c.s. erom, zo begrijpt de rechtbank, dat zij met deze investeringen na de invoering van het nieuwe systeem geen inkomsten meer kunnen genereren op de wijze zoals zij dat op grond van het oude systeem konden. Deze en de overige verliezen die MailDB c.s. verwachten te zullen lijden betreffen echter toekomstige inkomsten, waarvan niet kan worden vastgesteld dat die inkomsten al zijn verdiend of daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Dat betekent dat de door MailDB c.s. bedoelde goodwill geen bescherming verdient van artikel 1 EP. Overigens staat niet vast dat MailDB de investering van ongeveer € 200.000, die zij stelt te hebben gedaan in machines en het distributiesysteem, werkelijk en uitsluitend ten behoeve van het huidige systeem hebben gedaan. De gemeente heeft dit gemotiveerd betwist en MailDB heeft haar stelling verder niet toegelicht.

5.15. Het beroep van Mail DB c.s. op de Richtlijn kan haar niet baten. Doel van de Richtlijn was de wetgeving van de lidstaten over oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten rechtstreeks, en aldus de economische belangen van legitieme concurrenten indirect, schaden te harmoniseren. Onder oneerlijke handelspraktijken valt ook oneerlijke reclame. Het besluit valt niet onder het toepassingsbereik van de Richtlijn, omdat het besluit niet als doel heeft om de economische belangen van consumenten te beschermen. De overige stellingen die MailDB c.s. ten aanzien van deze richtlijn hebben ingenomen kunnen dus onbesproken blijven.

5.17. De rechtbank verwerpt dit standpunt onder verwijzing naar de op basis van artikel 24 Postwet 2009 tot stand gekomen Algemene voorwaarden voor de universele postdienst 2014. Deze voorwaarden zijn van toepassing op door MailDB c.s. ter bezorging aangeboden poststukken. In artikel 13.3 van de voorwaarden staat dat op poststukken de naam en daaronder een volledig adres van de geadresseerde moeten worden vermeld. Uit artikel 3.1 van de voorwaarden volgt dat PostNL niet tot bezorging hoeft over te gaan als een poststuk niet voldoet aan de eisen van adressering. Van een bezorgplicht voor ongeadresseerd drukwerk is geen sprake.

5.21. De rechtbank oordeelt, onder verwijzing naar 2.18. en 2.20. waarin de toelichting op het besluit is gegeven en hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de bevoegdheidsgrondslag, dat van een schending van de gemeente van het motiveringsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir geen sprake is. Van bij MailDB c.s. opgewekt en gerechtvaardigd vertrouwen dat het opt-in-systeem niet, althans niet per 1 januari 2018, zou worden ingevoerd, blijkt niets, zodat ook het beroep op het vertrouwensbeginsel wordt verworpen.

5.22. Ten aanzien van het beroep van MailDB c.s. op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. De gemeente heeft in het raadsbesluit toegelicht dat drukwerk van vrijwilligers- en niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen, niet valt onder “ongeadresseerd drukwerk”. De gemeente kiest voor dit onderscheid omdat de huis- aan huisbladen en pamfletten een belangrijke functie voor onder meer de nieuwsverspreiding op lokaal niveau en de sociale cohesie in de buurt hebben. Daarbij hebben de bladen een lage frequentie. Zelfs als aangenomen wordt dat het hier gaat om gelijke gevallen, bestaat met de door de gemeente gegeven toelichting een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid dat de gemeente maakt bij de verschillende drukwerken. Voor het overige strandt het beroep van MailDB c.s. op het gelijkheidsbeginsel reeds op de grond dat het de gemeente vrij staat op het gebied van afvalpreventie een eigen lokaal beleid te voeren. Dat verspreiders van reclamedrukwerk daardoor met verschillende systemen in verschillende gemeenten worden geconfronteerd is daaraan inherent.

5.27. De gemeente erkent dat het opt-in-systeem financiële consequenties zal hebben voor MailDB c.s. De gemeente heeft de door MailDB c.s. gepresenteerde begroting van de schade voorgelegd aan een eigen deskundige, KPMG. Vervolgens heeft de gemeente, aan de hand van het rapport van KPMG, de omvang van de gestelde schade gemotiveerd betwist. MailDB c.s. hebben de gemeente geen inzage willen geven in het “onderliggende cijfermateriaal”, waardoor de gemeente redelijkerwijs niet in staat was om de gegevens van BDO en Deloitte op juistheid en volledigheid te toetsen. KPMG heeft, op basis van marktinformatie en informatie uit de rapportage van BDO, geconcludeerd dat een eventuele daling van het aantal folders in Amsterdam ten hoogste een marginale impact heeft op het aantal te verspreiden folders in Nederland. KPMG schat dat de daling van het aantal folders op 1,5 miljoen, hetgeen neerkomt op een landelijke daling van 0,9%. Deloitte en BDO hebben deze schatting vervolgens niet bestreden. Een dergelijke beperkte daling moet in het licht van de milieudoelstelling die het opt-in-systeem wil verwezenlijken, als aanvaardbaar en dus niet onevenredig worden aangemerkt. Anders dan MailDB c.s. voorstaan, mocht de gemeente het volume in Amsterdam vergelijken met het volume op nationaal niveau en hoefde zij bij haar besluitvorming niet mede te betrekken de financiële gevolgen voor MailDB c.s. van de eventuele invoering van een opt-in-systeem in de toekomst door andere gemeenten.

5.28. MailDB c.s. hebben in ieder geval vanaf april 2016, toen het principebesluit was genomen, kunnen anticiperen op het besluit. Dan laat de rechtbank nog buiten beschouwing dat MailDB c.s. volgens haar eigen stellingen al met een wijziging van het systeem rekening hielden vanaf 20 mei 2015, toen het initiatiefvoorstel werd ingediend dat uiteindelijk tot het besluit heeft geleid. De periode vanaf april 2016 tot 1 januari 2018 wordt als een redelijke overgangstermijn aangemerkt.

5.29. De rechtbank concludeert dat geen grond bestaat voor de conclusie dat de gemeente in strijd met het zorgvuldigheids- en/of evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld. Met inachtneming van het in 5.20 vermelde toetsingskader kan niet gezegd worden dat de gemeente bij afweging van de belangen in redelijkheid niet tot invoering van het opt-in-systeem heeft kunnen besluiten.