NS Stations mag geen uitvoering meer geven aan advertentie overeenkomsten

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2019, RB 3363; ECLI:NL:GHARL:2019:7958 (NS Stations tegen JCDecaux) NS Station houdt zich bezig met het beheer en de exploitatie van stations. Hieronder valt ook de exploitatie van advertentiemogelijkheden. Sinds 1998 werkt NS Stations samen met (een rechtsvoorganger van) Exterion. In 2011 is een nieuwe concessieovereenkomst gesloten, met een looptijd tot 1 januari 2028. Met Ngage-Media is in 2015/2016 ook een (pilot)overeenkomst gesloten. Het Franse JCDecaux is een concurrent van beide bedrijven. Twee vragen van aanbestedingsrechtelijke aard staan centraal. Ten eerste is de vraag of het doen exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is. Ten tweede is de vraag of er sprake is van een grensoverschrijdend belang. 

Het antwoord op beide vragen luidt bevestigend. Er is sprake van een aanbestedende dienst in de zin van het Bao en de Aw 2012. Ten aanzien van de overeenkomsten met Exterion en Ngage is er sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang. NS Stations heeft geen passende mate van openbaarheid betracht bij het sluiten van de overeenkomsten. Zij mogen geen uitvoering meer geven aan de overeenkomsten. Tevens wordt NS Stations veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan JCDecaux en krijgen zij ook inzage in de overeenkomsten. 

4.1 Het bovenstaande leidt tot de volgende conclusies:

• NS Stations is ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst in de zin van het Bao en de Aw 2012;
• Ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 met Exterion en de Ngage-overeenkomst is sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang;
• Van verjaring of rechtsverwerking is geen sprake;
• NS Stations heeft geen passende mate van openbaarheid betracht bij het sluiten van de concessieovereenkomst 2011 met Exterion en de Ngage-overeenkomst.

4.2 Het hoger beroep van NS Stations in zaak 200.233.320 treft geen doel. Het hoger beroep van JCDecaux in zaak 200.237.719 slaagt daarentegen wel. Dat betekent dat het hof het tussenvonnis zal vernietigen, de zaak aan zich zal houden en de volgende vorderingen van JCDecaux zal toewijzen:

• De gevorderde verklaring voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst in de zin van het Bao en de Aw 2012 is;
• De gevorderde verklaring voor recht dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was en is om de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen;
• De gevorderde veroordeling van NS Stations tot vergoeding aan JCDecaux van schade als gevolg van de schending van de op haar ten aanzien van genoemde overeenkomsten rustende aanbestedingsverplichtingen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
• Het gevorderde verbod aan NS Stations om, op straffe van een dwangsom, vanaf twee maanden na betekening van dit arrest nog verder uitvoering te geven aan de concessieovereenkomst 2011;
• Het gevorderde verbod aan NS Stations om, op straffe van een dwangsom, vanaf 30 dagen na betekening van dit arrest nog verder uitvoering te geven aan de Ngage-overeenkomst;
• Het gebod aan NS Stations om inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst waarbij informatie ten aanzien van de prijzen (ter bescherming van de commerciële belangen van Exterion en Ngage onleesbaar dient te worden gemaakt, op straffe van een dwangsom;
• Tevens dient NS Stations bij de inzage van de bedoelde overeenkomsten een verklaring van een (van haar) onafhankelijk accountant te verstrekken, waaruit blijkt dat zij een compleet overzicht daarvan heeft verstrekt.

In het verlengde hiervan faalt in zaak 200.260.097 het principaal hoger beroep van NS Stations en slaagt het incidenteel hoger beroep van Exterion, voor zover dat tegen de afwijzing van het meer of anders gevorderde (naast de verklaring voor recht over de positie van NS Stations als aanbestedende dienst) is gericht. Waar in zaak 200.237.719 al over de toewijsbaarheid van vorderingen van JCDecaux is beslist, kan in zaak 200.260.097 met vernietiging van het eindvonnis worden volstaan. Voor zover JCDecaux in zaak 200.260.097 nog meer of anders vraagt, wordt dat afgewezen. Het incidenteel appel faalt in zoverre.

Afbeelding van Free-Photos via Pixabay