Prijsvergelijking MKB Collectieven met concurrent misleidend door onjuiste informatie

RCC 16 mei 2017, RB 2882; dossiernr. 2017/00120 (prijsvergelijking MKB Collectieven) Misleiding prijs. Vergelijkende reclame. Uiting I: Brief MKB Collectieven aan ondernemers die zich hebben aangemeld voor “Energiecollectief C56”. Er wordt onder meer een prijsbeschrijving vermeld waarin de voordelen voor de deelnemers worden benadrukt. Uiting II: Bijlage brief. Tabel met tarieven en een aantal reclame-uitingen, waaronder: “In de prijsvergelijking komt het tarief voor stroom bij Eneco 25% hoger uit dan het stroomtarief bij Total, en het tarief voor gas is bij Eneco 34% hoger dan bij Total. In totaal is Eneco “28% duurder” dan Total.” Uiting III: Eendezelfde prijsvergelijking als onder II. De tarieven van Total zijn iets hoger dan in de prijsvergelijking met peildatum 6 december 2016. In de vergelijking van 11 oktober 2016 zijn de verschillen van Eneco ten opzichte van Total: stroom 20% duurder, gas 36% duurder, in totaal 25% duurder dan Total.

Klacht: De uitingen kwalificeren als systematische directe aanprijzingen van goederen en/of diensten door MKB Collectieven ten behoeve van Total en daardoor als reclame in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De reclame-uitingen bevatten onjuiste informatie en behelzen een verkeerde, incomplete en suggestieve vergelijking.

1. Vooropgesteld wordt dat de Commissie de brief van 8 december 2016 en de prijsvergelijkingen met peildatum 11 oktober 2016 en 6 december 2016 aanmerkt als reclame-uitingen in de zin van artikel 1 NRC. In deze uitingen wordt op systematische wijze zowel (de dienstverlening van) MKB Collectieven als (het aanbod van) energieleverancier Total aangeprezen bij de MKB ondernemers die zich geïnteresseerd hebben getoond in een energiecollectief van MKB Collectieven.

2. Eneco maakt in de eerste plaats bezwaar tegen de uitingen omdat in de prijsvergelijkingen  naar haar mening onjuiste tarieven worden vermeld. Niet is in geschil dat MKB Collectieven de in de prijsvergelijkingen per peildatum 11 oktober en 6 december 2016 weergegeven tarieven van Eneco heeft gebaseerd op de ‘Leveringstarieven Eneco Aardgas MKB Modelcontract voor zakelijke klanten, per 1 juli 2015’ en de ‘Leveringstarieven Eneco EcoStroom® MKB Modelcontract voor zakelijke klanten, per 1 juli 2015’ (het modelcontract). Eneco stelt zich op het standpunt dat de in deze documenten weergegeven tarieven niet de door haar op de peildata gehanteerde variabele MKB-tarieven waren en dat MKB Collectieven dit had kunnen weten. MKB Collectieven stelt daartegenover dat de door haar in de prijsvergelijkingen gebruikte tarieven van Eneco de enige variabele tarieven waren die ten tijde van de peildata op de website van Eneco te vinden waren en dat zij erop mocht vertrouwen dat deze tarieven juist en actueel waren.

3. Naar het oordeel van de Commissie ligt het op de weg van een adverteerder die in zijn reclame-uiting een (prijs)vergelijking maakt om zich ervan te verzekeren dat de gegevens die worden vergeleken juist zijn. MKB Collectieven heeft ter zitting bevestigd dat zij in haar prijsvergelijkingen de variabele tarieven van Eneco heeft gebruikt die afkomstig zijn uit het MKB modelcontract “per 1 juli 2015”, zoals MKB Collectieven dit in augustus 2016 op de website van Eneco heeft aangetroffen. MKB Collectieven heeft verder verklaard te hebben geconstateerd dat, hoewel in het algemeen de tarieven van medio 2015 tot in de zomer van 2016 zijn gedaald, de tarieven uit dit MKB modelcontract hoger zijn dan de door haar op de website van Eneco aangetroffen tarievenbladen met de leveringstarieven MKB “per 1 januari 2016” (overgelegd als ‘bijlage B’) en “per 1 april 2016” (‘bijlage C’). Het gegeven dat de tarieven van Eneco voor hetzelfde product, tegen de algemene trend in, leken te zijn gestegen, naast het gegeven dat de als bijlagen A, B en C aangeduide tarievenbladen telkens een actuele datum vermelden terwijl het modelcontract als datum 1 juli 2015 noemt, had naar het oordeel van de Commissie voor MKB Collectieven aanleiding moeten zijn om te onderzoeken of de tarieven uit het modelcontract daadwerkelijk de op het moment van de peildata door Eneco gehanteerde leveringstarieven waren. MKB Collectieven heeft erkend dat zij dit onderzoek niet heeft ingesteld. Eneco heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de in de prijsvergelijkingen genoemde tarieven niet de variabele tarieven zijn die Eneco op de peildata 11 oktober en 6 december 2016 voor MKB-klanten hanteerde.

4. Het gebruik van onjuiste tarieven in de als bijlage bij de brief van 8 december 2016 gevoegde prijsvergelijking van 6 december 2016 heeft tot gevolg dat ook de in de brief genoemde voordeelpercentages van Total ten opzichte van onder meer Eneco niet juist zijn.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel de brief als de twee prijsvergelijkingen gepaard gaan met onjuiste informatie over de prijs en het prijsvoordeel als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d NRC. Omdat de gemiddelde consument tot wie de uitingen zijn gericht hierdoor ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie – de overstap naar Total – te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen op dit punt misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

5. Eneco betwist verder de juistheid van de mededeling van MKB Collectieven in de voetnoot bij de prijsvergelijkingen: “Wij vergelijken in dit blad alleen tarieven exclusief regiotoeslag”. Eneco voert aan dat de aardgastarieven die in haar modelcontract zijn vermeld – en dus in de prijsvergelijkingen zijn gebruikt – inclusief regiotoeslag zijn. Naar het oordeel van de Commissie heeft MKB Collectieven niet aannemelijk gemaakt dat in de aardgastarieven van Eneco, waarmee de leveringstarieven van Total exclusief regiotoeslag worden vergeleken, daadwerkelijk geen regiotoeslag is verwerkt. Het had wel op de weg van MKB Collectieven had gelegen om de juistheid van haar claim dat zij alleen “exclusief regiotoeslag” vergelijkt aannemelijk te maken. Nu zij hierin niet is geslaagd, gaan de prijsvergelijkingen op dit punt gepaard met onjuiste informatie als bedoeld in de aanhef van artikel 8.2 NRC. Omdat de gemiddelde consument tot wie de uitingen zijn gericht hierdoor ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen op dit punt misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

6. Verder dient beoordeeld te worden of de vergelijking tussen de vaste tarieven behorend bij het driejarige contract van Total en de variabele tarieven van Eneco een toelaatbare vergelijking is.

7. Bij de beoordeling van dit onderdeel van de klacht stelt de Commissie voorop dat prijsvergelijking van een product/dienst van een adverteerder met die van een concurrent is toegestaan onder de voorwaarde dat deze niet misleidend is en de vergelijking op een objectieve wijze plaatsvindt en een wezenlijk, relevant, controleerbaar en representatief kenmerk van de vergeleken goederen betreft. Bij de beoordeling of aan deze voorwaarde is voldaan dient de Commissie alle relevante feiten en omstandigheden van de vergeleken producten/ diensten in acht te nemen, waaronder de in de betwiste uiting opgenomen informatie en alle afzonderlijke bestanddelen daarvan. Producten/diensten die van elkaar verschillen mogen – met inachtneming van het hiervoor omschreven kader - ook worden vergeleken. Wel is dan vereist dat de vergeleken producten/diensten in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd, met andere woorden in voldoende mate onderling verwisselbaar zijn. Mochten de verschillen in de vergeleken - uitwisselbare - producten/diensten de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument kunnen beïnvloeden, dan dient de adverteerder die verschillen op een duidelijke en begrijpelijke wijze in de reclame-uiting te vermelden.

8. Uit dit toetsingskader volgt dat de algemene stelling van Eneco dat vaste en variabele tarieven van stroom en gas niet met elkaar vergeleken mogen worden, niet juist is. Dit is alleen anders als de vergeleken producten, te weten levering van stroom en gas op basis van een variabel tarief en de levering met een vast tarief, niet uitwisselbaar zijn. Van deze uitzondering is geen sprake, omdat beide contractsvormen in dezelfde behoefte voorzien en voor hetzelfde doel zijn bestemd. Alleen de prijs(structuur) is anders. Wel is het zo dat de prijsstructuur en de verschillen daartussen voor de gemiddelde consument van belang zijn bij zijn keuze voor een contract met variabele of vaste tarieven. Dit betekent dat MKB Collectieven in de hiervoor besproken reclame-uitingen deze verschillen expliciet dient te vermelden. Naar het oordeel van de Commissie heeft MKB Collectieven dat in voldoende mate gedaan, nu bij de prijsvergelijking wordt vermeld: “Wij hebben de vaste tarieven van Total Gas & Power voor u vergeleken met de variabele contracten van de 3 grootste maatschappijen” en “Let op: variabele tarieven stijgen en dalen met de markt, de vaste tarieven van Total Gas & Power blijven uw gehele contractduur staan.” De Commissie is daarom van oordeel dat de prijsvergelijkingen niet door de vergelijking van de vaste tarieven behorend bij het driejarig contract van Total met de variabele tarieven van Eneco misleidend zijn. Daaraan doet niet af dat Eneco ook een driejarig contract met vast tarief aanbiedt.

9. Eneco voert ten slotte aan dat sprake is van het ontbreken van essentiële informatie nu niet is vermeld of de door Eneco geleverde energie groene energie betreft, terwijl dat van de door Total geleverde energie wel wordt gesuggereerd.

Deze klacht kan niet slagen. Vast is komen te staan dat het aanbod van Total wordt vergeleken met groene energie van de genoemde concurrenten. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument uit het niet vermelden van de soort energie – groen of grijs – die wordt vergeleken afleiden dat de vergelijking betrekking heeft op dezelfde soort, wat in werkelijkheid ook het geval is: groen wordt vergeleken met groen.

10. Niet is in geschil dat de uitingen van MKB Collectieven afkomstig zijn en de hiervoor geconstateerde strijd van de uitingen met de NRC dus aan haar toegerekend kan worden.

Naar het oordeel van de Commissie moet echter Total mede verantwoordelijk worden gehouden voor de uitingen. Uit de brief blijkt sprake te zijn van een “strategisch partnership” van MKB Collectieven met Total, in het kader waarvan MKB Collectieven namens de deelnemers een overeenkomst met Total heeft gesloten, welke deal alleen niet doorgaat indien een deelnemer deze uitdrukkelijk afwijst. Ter illustratie van het voordeel dat de deelnemer kan behalen door over te stappen naar Total wordt in de bij de brief behorende prijsvergelijking(en) het aanbod van Total afgezet tegen de tarieven onder andere Eneco. De uitingen van MKB Collectieven hebben aldus onmiskenbaar tot doel (het aanbod van) Total aan te prijzen. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Total mede verantwoordelijk moet worden geacht voor de bestreden uitingen. Daaraan doet niet af dat Total stelt dat zij zich feitelijk niet met de inhoud van de uitingen heeft bemoeid. Blijkens de Toelichting bij artikel 1 NRC is bij de vraag of een uiting aan een adverteerder kan worden toegerekend onder meer van belang of de adverteerder feitelijk invloed kan uitoefenen op de mededeling(en) dan wel zich voldoende inspant om ervoor te zorgen dat de mededeling aan de NRC voldoet. De Commissie acht niet aannemelijk gemaakt dat Total geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen dan wel zich voldoende heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de uitingen van MKB Collectieven, die mede strekken tot aanprijzing van Total, voldoen aan de NRC.

11. Gelet op hetgeen is overwogen onder punt 3 t/m 5 acht de Commissie de uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Dit houdt in dat de uitingen, waarin het aanbod van Total wordt vergeleken met het aanbod van concurrenten van Total, tevens in strijd zijn met artikel 13 aanhef en onder a NRC.

De beslissing

De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in de artikelen 7 en 13 aanhef en onder a NRC. Zij beveelt beide verweerders aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.