Reactie op LinkedIn is ongeoorloofde vergelijkende reclame

Rb. Den Haag 13 september 2023, IEF 21924; ECLI:NL:RBDHA:2023:14032 (Kärcher tegen gedaagde) KÄRCHER FUTURETECH GMBH (hierna: Kärcher) is een onderneming die zich richt op reinigingstechnologie. Kärcher en gedaagde hebben aan dezelfde aanbestedingsprocedure met de Koninklijke Landmacht als opdrachtgever deelgenomen. Vervolgens heeft de Koninklijke Landmacht via Linkedin bekend gemaakt dat Kärcher de aanbesteding heeft gewonnen. Gedaagde heeft daaronder een reactie (zie citaat) geplaatst waarin kritiek wordt geuit en onder meer staat dat niet is gekeken naar Europese regelgeving en een aantal andere elementen. Kärcher stelt dat hiermee sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame dan wel een onrechtmatige daad. Kärcher vordert een verbod op het doen van soortgelijke uitlatingen op straffe van een dwangsom, een rectificatie en betaling van schadevergoeding door gedaagden. De rechtbank komt tot het oordeel dat de uiting van gedaagde op onderdelen kan worden beschouwd als ongeoorloofde vergelijkende reclame en wijst de vorderingen van Kärcher gedeeltelijk toe.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de uitlating op LinkedIn beschouwd worden als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a lid 1 BW. Anders dan wat gedaagde stelt, is bij deze beoordeling niet van belang of ook sprake is van een wervende reclameboodschap en is de uitlating ook niet aan te merken als slechts “een uiting van persoonlijke frustratie”. Bovendien is een uitdrukkelijke benoeming van of vergelijking met de producten van Kärcher niet vereist. Het is voldoende dat het publiek de uitlating herleiden tot de concurrent (Kärcher).

De uitlating door gedaagde over de producten van Kärcher kunnen aangemerkt worden als afbrekende mededelingen in de zin van 6:194a lid 2 sub e BW en is zodoende aan te merken als een ongeoorloofde vergelijkende reclame. De vordering van Kärcher tot een algeheel verbod op iedere mededeling voorhand op grond van artikel 6:196 lid 1 BW wordt echter niet toegewezen, gezien een dergelijk verbod meer omvat dan hetgeen wat uitgelaten is en niet iedere mededeling op voorhand onrechtmatig beschouwd kan worden. Het verbod wordt toegespitst op de onrechtmatige aspecten van de uitlating. De rechtbank wijst de gevorderde dwangsom toe. De vorderingen tot schadevergoeding worden echter afgewezen, omdat de interne kosten niet in Nederland zijn gemaakt en de juridische grondslag ontbreekt. 

3.4. De Koninklijke Landmacht heeft in mei 2021 een bericht op haar Linkedin -pagina geplaatst waarin staat dat zij met Kärcher een contract heeft gesloten voor de levering van drinkwaterinstallaties. [gedaagde 2] heeft daarbij de volgende reactie (hierna: de uitlating) geplaatst:

“WOW, het doet bijzonder pijn te lezen dat jullie voor deze makelij gekozen hebben.

Ons bedrijf [gedaagde 1] (B) had aangeboden voor de bottelaar via 2 NLse firma’s (met NLse waterzuiveringssystemen!) die in eerste instantie door jullie niet weerhouden zijn. Aan absolute kostprijs verkopen, daar doen wij – en onze Nederlandse partners – niet aan mee.

Wat betreft de bottelaar is er – volgens ons en een onafhankelijke auditor – niet gekeken naar Europese machine directieven voor voeding, niet naar toegankelijkheid, hygiëne of reinigbaarheid en zeker al niet naar onderhoud en efficiëntie. Crosscontaminatie: niet bekeken. Processtabiliteit: geen belang.

Elke professioneel in de water botteling industrie zou zich schamen in de materiaalkeuze. En dat is niet alleen onze mening, dat weet u!

Trouwens, hebben jullie gezien dat jullie een (verouderd type) PET preform gebruiken voor ‘gashoudende’ dranken? Duurder en 30% zwaarder, dus 30% meer plastiek.

Benieuwd wat jullie gaan doen als de wetgeving in 2024 overgaat naar doppen die vast aan flessen moeten blijven.

Uw toestel kan de juiste preform en dop niet aan.

Noem ons een slechte verliezer, maar vaak is dat een gewone verliezer in een project met onbegrijpelijke keuzes.”

5.6. Aan de kwalificatie als vergelijkende reclame staat verder niet in de weg, zoals gedaagden hebben aangevoerd, dat Kärcher of haar producten niet uitdrukkelijk zijn benoemd in de uitlating. Het gaat erom of het publiek de uitlating kan herleiden tot de concurrent. Hierbij is van belang dat de uitlating van [gedaagde 2] als reactie op het bericht van de Koninklijke Landmacht is geplaatst waarin staat dat Kärcher drinkwaterinstallaties zal leveren. Onder deze omstandigheden zal het publiek de uitlating betrekken op (herleiden tot) Kärcher en/of haar producten. Voor de kwalificatie als vergelijkende reclame is evenmin vereist dat de uitlating een vergelijking bevat tussen de producten van Kärcher en die van [gedaagde 1] , Uit de tekst van artikel 6:194a BW kan een dergelijke eis niet worden afgeleid. Afbrekende mededelingen over de producten of diensten van een concurrent vallen binnen het toepassingsgebied van artikel 6:194a BW, ook al wordt daarbij niet uitdrukkelijk een vergelijking gemaakt met de eigen producten of diensten (Gerechtshof Den Haag 12 mei 2020 ECLI:NL:GHDHA:2020:868; Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:702). Vergelijkingen met de eigen producten of diensten kunnen immers ook besloten liggen in afbrekende mededelingen over de producten of diensten van een concurrent.

5.10. Anders dan Kärcher stelt, bevat de uitlating geen vergelijking. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de stelling van Kärcher dat niet is voldaan aan artikel 6:194a lid 2 sub c BW. Passages I en II van de uitlating zijn volgens de rechtbank wel aan te merken als afbrekende mededelingen in de zin van artikel 6:194a lid 2 sub e BW. Hiertoe is volgens de rechtbank niet relevant dat het publiek vanwege het ontbreken van achtergrondinformatie de uitlating niet zal betrekken op de producten van Kärcher , maar op de keuze van de Koninklijke Landmacht voor de producten van Kärcher . Ook in het laatste geval is er gelet op de gekozen bewoordingen sprake van afbrekende mededelingen.