Voorzieningenrechter oordeelt over vergelijkende reclame

Rb. Zeeland-West-Brabant 25 april 2023, RB 3757 (Bak-Kus tegen Cleanprofs) De voorzieningenrechter heeft uitspraak gedaan in een kort geding tussen Cleanprofs en Bak-Kus. Cleanprofs is een bedrijf dat vuil- en afvalcontainers door heel Nederland reinigt en ongeveer 70.000 klanten heeft. Bak-Kus is een nieuw bedrijf die hetzelfde doet in de regio Breda en heeft ongeveer 1.200 klanten. 

Bak-Kus verwerft klanten door het verspreiden van flyers en door langs de deuren te gaan. Klanten van Cleanprofs, herkenbaar aan een sticker van Cleanprofs op hun container, krijgen echter ook een brief van Bak-Kus waarin beide bedrijven worden vergeleken en waarin Bak-Kus de klanten de mogelijkheid biedt om over te stappen naar hun bedrijf. In de brief wordt vermeld dat Cleanprofs in bepaalde periodes niet reinigt, worden beweringen gedaan over de apparatuur die Cleanprofs zou gebruiken, wordt vemeld dat Cleanprofs minder grondig schoonmaakt en wordt de suggestie gewekt dat Cleanprofs chemicaliën gebruikt. Deze vergelijking acht Cleanprofs misleidend en onrechtmatig omdat de gebruikte informatie onjuist is. Cleanprofs eist derhalve dat Bak-Kus een rectificatie stuurt naar Cleanprofs' klanten en stopt met het benaderen van haar klanten.

In reconventie stelt Bak-Kus dat Cleanprofs misbruik maakt van haar economische positie omdat Cleanprofs gratis wasbeurten aanbiedt en diensten onder de kostprijs aanbiedt. Cleanprofs heeft aan klanten van Bak-Kus aangeboden om een jaar lang gratis containers te reinigen. Tot slot zou Cleanprofs de stickers van Bak-Kus hebben verwijderd van containers.

De eis in conventie van Cleanprofs wordt toegewezen door de voorzieningenrechter. Vergelijkende reclame is toegestaan, mits de informatie niet onjuist is. De informatie uit de brief van Bak-Kus is onjuist en het gebruik ervan als vergelijkende reclame is daarom misleidend en onrechtmatig. Bak-Kus wordt verplicht om een rectificatie te sturen naar de klanten van Cleanprofs.

De eis in reconventie van Bak-Kus wordt afgewezen door de voorzieningenrechter. Bak-Kus heeft niet voldoende aangetoond dat Cleanprofs misbruik maakt van haar economische machtspositie. De omzetcijfers van Cleanprofs zijn niet voldoende om te kunnen spreken van een machtspositie. Tot slot kan niet worden vastgesteld of Cleanprofs ten onrechte de stickers van Bak-Kus heeft verwijderd.

De voorzieningenrechter veroordeelt Bak-Kus tot het versturen van een rectificatie naar de betrokken klanten en het plaatsen van een rectificatie op hun website. 

5.3. Voorop gesteld wordt dat het feit dat Bak-Kus klanten van haar concurrent Cleanprofs heeft benaderd nog niet maakt dat Bak-Kus reeds daarom onrechtmatig handelt. Het gaat er om of de uitingen die gedaan zijn misleidend zijn op grond van artikel 6:194 BW. Verder volgt uit artikel 6:194a BW (kort gezegd) dat vergelijkende reclame waarbij een concurrent wordt genoemd slechts geoorloofd is als de reclame, wat de vergelijking betreft, niet misleidend is en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de goederen of diensten met elkaar vergelijkt. Artikel 6:195 BW houdt ten aanzien van vorderingen die op grond van artikel 6:194 BW en 6:194a BW worden ingesteld een omkering van de bewijslast in. Dit betekent dat degene van wie de reclame-uitingen afkomstig zijn, de juistheid en volledigheid van de feiten die in de uiting zijn vervat zal moeten bewijzen, of – in het bestek van een kort geding – aannemelijk zal moeten maken. Ten slotte volgt uit artikel 6:196 lid 1 BW dat in het geval van ongeoorloofde (vergelijkende) reclame, naast een verbod ook rectificatie kan worden gevorderd.

5.10. Conclusie van het voorgaande is dat de vermeldingen van de reinigingsstop in augustus en het alleen reinigen van de binnenkant van de container geen objectief juiste informatie zijn. Door deze informatie toch op basis van subjectieve ervaring te noemen is voorshands voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt vastgesteld dat er sprake is van misleidende (vergelijkende) reclame en dat dat onrechtmatig is. Aannemelijk is dat voor klanten, zoals Cleanprofs onbetwist heeft gesteld, reiniging in augustus en reiniging van ook de deksel en de rand belangrijk is. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.

6.3. Ter onderbouwing van het beroep op de economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw heeft Bak-Kus c.s. verwezen naar omzetcijfers van Cleanprofs en stelt zij dat de omzet van Cleanprofs 250 keer groter is dan haar omzet. Nog daargelaten dat Cleanprofs de gestelde omzetcijfers betwist, zijn die enkele cijfers een onvoldoende onderbouwing om er voorshands van uit te gaan dat Cleanprofs een economische machtspositie heeft. Te meer nu Cleanprofs ter zitting heeft medegedeeld dat er nog andere ondernemingen zijn die dezelfde diensten aanbieden, waaronder de onderneming Container Cleaning Nederland waarvan zij heeft gesteld dat die veel groter is dan zijzelf. Verder is niet gebleken dat Cleanprofs het doel heeft om de concurrent uit te schakelen en dus misbruik maakt. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Bak-Kus c.s. reeds daarom niet toewijsbaar is.