Absolute claims beste prijs en beurs met beste prijs voor AEX-merken

Rechtbank Den Haag 22 juli 2015, RB 2441; ECLI:NL:RBDHA:2015:8312 (Euronext tegen Tom en Binckbank)
Misleidende mededeling. TOM heeft de op haar platform verhandelde opties aangeduid met tickersymbolen die gelijk zijn aan die van Euronext, met als toevoeging een ‘T’. De voorzieningenrechter verbied de merkinbreuk op de AEX-merken [IEF 12841]. De rechtbank beveelt TOM en BinckBank de staking van misleidende uitingen betreft Smart Execution 'beste prijs', 'beurs met de beste prijs' en de beschreven prijsvoordelen die behaald kunnen worden.

misleidende reclame, oneerlijke handelspraktijk en oneerlijke mededinging
aandelenopties
4.23. De bijkomende omstandigheden die Euronext heeft aangevoerd, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Euronext doelt op het feit de BinckBank enige tijd op haar website informatie heeft gepubliceerd die samenhangt met opties die op NYSE Liffe Amsterdam worden uitgevoerd, zoals de expiratieprijs en de expiratiekalender van die opties en documenten uit de ‘beleggersbibliotheek’ van Euronext. Dat BinckBank die informatie publiceerde, hangt samen met het feit dat zij aanvankelijk optieorders van haar particuliere klanten ook uitvoerde op NYSE Liffe Amsterdam en geleidelijk is overgegaan naar TOM MTF als handelsplatform. Gelet op het feit dat BinckBank heeft laten zien dat zij haar klanten duidelijk heeft geïnformeerd over die overgang en op de hiervoor bedoelde informatie die zij haar klanten verstrekt over het platform waarop een order wordt uitgevoerd, kunnen de ticker symbolen ook in samenhang met deze informatie naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als misleidend, oneerlijk of anderszins onrechtmatig.

indexopties
4.26. Het gebruik van ticker symbolen met een extra ‘T’ voor indexopties door TOM moet om de in rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 genoemde redenen in overeenstemming worden geacht met de eerlijke handelspraktijken. Om diezelfde redenen kan dat gebruik niet worden aangemerkt als misleidende reclame, oneerlijke concurrentie of anderszins onrechtmatig handelen.

auteursrecht
4.29. De afzonderlijke ticker symbolen kunnen niet worden aangemerkt als intellectuele schepping van Euronext. Vast staat dat het gebruikelijk is om opties een naam te geven die bestaat uit een korte aanduiding van de naam van de onderliggende waarde. De benaming van de opties die Euronext heeft gekozen, is een toepassing van dat gebruik en dus geen creatieve keuze van Euronext. Dat het door Euronext gekozen symbool niet altijd identiek is aan de naam van de onderliggende waarde doet daar niet aan af. Het brengt wel mee dat Euronext keuzes heeft gemaakt bij de wijze van afkorting, maar die keuzes zijn triviaal en getuigen dus evenmin van creativiteit.

4.30. De verzameling van de ticker symbolen kan ook niet worden aangemerkt als een intellectuele schepping. Euronext heeft aangevoerd dat bij de selectie en rangschikking vele keuzes zijn gemaakt, te weten de keuze om een optie te creëren voor een aandeel, de keuze voor een bepaald soort optie (dag, week of maand) en de keuze voor de benaming van de opties. Het enkele feit dat er keuzes mogelijk zijn, maakt de verzameling echter nog niet tot een intellectuele schepping, want keuzes zijn niet altijd creatief. Zo zijn de keuzes om al dan niet (een bepaald) soort optie te creëren te zeer bepaald door commerciële overwegingen om als creatief te worden aangemerkt. De keuze voor de benaming van de opties is, zoals hiervoor al is vastgesteld voor de afzonderlijke ticker symbolen, gebruikelijk of triviaal. Gesteld noch gebleken is dat de verzameling van die symbolen in dit opzicht meer is dan de som der delen. Dat de alfabetische rangschikking van de symbolen van creativiteit getuigt, is evenmin gesteld.

databankenrecht
4.35. Het verweer van TOM en BinckBank dat alle door Euronext genoemde investeringen zijn gedaan in het kader van het creëren van de optieseries, kan evenmin slagen. Euronext heeft laten zien dat de optieseries worden gecreëerd door haar Local Market Services team (hierna: LMS-team) in Amsterdam, dat op basis van marktcondities en verzoeken van klanten bepaalt welke series er wanneer moeten worden geïntroduceerd. Een ander team, het Market Services Operations team in Londen (hierna: MOS-team), verzamelt de optieseries bij de diverse LMS-teams, controleert of die data voldoen aan bepaalde voorwaarden en voert die in in het zogeheten Liffe Database System (LDS), van waaruit de optieseries via XDP en XML worden gepubliceerd. De door Euronext genoemde investeringen hebben betrekking op die laatstgenoemde gegevensverwerkingen. Daaronder vallen dus niet de werkzaamheden van het LMS-team, maar wel de hardware en software die nodig is voor het opslaan en verwerken van gegevens in het LDS en de presentatie daarvan via XDP, de werkzaamheden van het MOS-team met betrekking tot het LDS en XDP, en de ondersteunde diensten van de afdeling IT Services Operations. Die investeringen merkt Euronext terecht aan als databankrechtelijk relevant. Het doel van het databankrecht is immers het bevorderen en beschermen van investeringen in ‘systemen voor de opslag en verwerking van gegevens’ (overweging 12 van richtlijn 96/9/EG en HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, ECLI:EU:C:2004:695, William Hill, r.o. 30) en het LDS is onmiskenbaar een systeem voor opslag en verwerking van gegevens.

inbreuk door BinckBank
4.41. Ook BinckBank heeft inbreuk gemaakt op het databankenrecht. BinckBank bestrijdt niet dat een collectie optieseries die nagenoeg volledig overeenstemt met de databank van Euronext op haar server heeft gestaan en online ter beschikking is gesteld aan het publiek. Daarmee staat vast dat BinckBank een substantieel deel van de databank van Euronext heeft opgevraagd en hergebruikt.

misleidende reclame over Smart Execution
4.45.
Niet in geschil is dat BinckBank en TOM, althans TOM Holding en TOM Broker de volgende drie reclame-uitingen hebben gepubliceerd:

Smart Execution leidt altijd tot de beste prijs;
Smart Execution zendt de order naar de beurs met de beste prijs;
Smart Execution levert prijsvoordelen op.
Zoals hierna per uiting zal worden toegelicht moeten deze reclame-uitingen worden aangemerkt als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW.

beste prijs
4.49. Dat TOM en BinckBank niet claimen de snelste te zijn, is niet relevant. Zij claimen een bepaald resultaat, te weten uitvoering tegen de beste prijs. Dat zij dat resultaat niet altijd kunnen waarmaken omdat zij niet altijd de snelste zijn, bevestigt de onhoudbaar van die claim.

4.50. Hetzelfde geldt voor het verweer dat het systeem wel heeft gepoogd de transactie tegen de beste prijs te sluiten. De reclame-uiting claimt een resultaat. Goede intenties en inspanningen zijn daarom niet voldoende.

beurs met de beste prijs
4.51. Euronext heeft terecht aangevoerd dat het relevante publiek de uiting dat Smart Execution ertoe leidt dat een order altijd gaat naar de beurs met de beste prijs zo kan opvatten dat het systeem de order van de klant uitvoert op NYSE Liffe Amsterdam als daar de beste prijs beschikbaar is. Vast staat dat die claim onjuist is. Tussen partijen staat vast dat bij Smart Execution de order van de klant op dit moment altijd wordt uitgevoerd op TOM MTF, ook als op NYSE Liffe Amsterdam een betere prijs beschikbaar is. In dat laatste geval laat het systeem een market maker een spiegelorder plaatsen op NYSE Liffe Amsterdam, waarna die market maker op TOM MTF voor dezelfde prijs de order van de klant aanvaardt. Dit verschil is ook relevant voor de klant omdat, zoals hiervoor is vastgesteld, deze werking van het systeem ertoe leidt dat de klant niet altijd de beste prijs krijgt.

prijsvoordeel
4.52. Als onvoldoende bestreden staat vast dat de zinsnede ‘gemiddelde besparing per order: EUR 12,35’ in een uiting van Tom Broker op Facebook bij het publiek de indruk kan wekken dat het genoemde bedrag het gemiddelde prijsverschil tussen alle orders op TOM MTF en NYSE Liffe Amsterdam betreft, in plaats van het gemiddelde prijsverschil van alleen het deel van de orders die een betere prijs kregen op TOM MTF. TOM heeft zelf uitdrukkelijk verklaard dat zij niet uitsluit dat het publiek de uiting zo opvat (paragraaf 43 van de pleitnota). Niet in geschil is dat de uiting in die uitleg onjuist en daarmee misleidend is.