AG: niet ieder gebruik van beschermde zuivelbenaming in ‘aanduiding’ is verboden

Conclusie AG 12 april 2019, IEF 18454, IEFbe 2880, LS&R 1707, RB 3312; ECLI:NL:PHR:2019:378 (Sojayoghurt) Eiseres is de brancheorganisatie van de Nederlandse zuivelindustrie. Verweerster verzorgt op de Nederlandse markt de verkoop van de sojaproducten die onder het merk X worden verhandeld. Op 30 mei 2012 werd verweerster door de rechtbank Breda in kort geding veroordeeld om het gebruik van het woord yoghurt in publicaties en reclame-uitingen over haar product Mild & Creamy te staken. Het arrest van het hof betrof o.a. de vraag of verweerster door het gebruik van zuivelbenamingen onrechtmatig heeft gehandeld en haar sojaproducten op misleidende wijze heeft gepresenteerd. De AG concludeert onder andere dat de opgesomde zinsneden, bewoordingen, woordcombinatie e.d. sterk feitelijk van aard zijn. Daar kan het HvJEU weinig mee. Een verwijzing moet gaan over rechtsvragen. De belangrijkste rechtsvraag is of de opvatting van eiseres juist is: ieder gebruik van een beschermde zuivelbenaming in een ‘aanduiding’ op grond van punt 5 is verboden. Het antwoord op die vraag is ontkennend. Dat blijkt uit het systeem van de regeling en aangehaalde buitenlands uitspraken, waaronder die van het Brusselse Hof van Beroep. Nu hierover nauwelijks redelijke twijfel kan bestaan is, een verwijzing om die kwestie voor te leggen niet noodzakelijk.

4.29 Ik meen niettemin dat de aangevoerde rechtsklacht faalt. “Zuivel” is een soortnaam en niet een voorbehouden benaming. De term “zuivel” staat ook niet op de lijst van punt 2, alinea 2, onder a) en is al evenmin een voorbehouden benaming op grond van punt 2, tweede alinea, onder b).68 Sterker nog, “zuivel” komt als losstaande term in deel III niet voor. Dat kan nauwelijks bevreemden. Op het boodschappenlijstje van de klant staat ook niet ‘zuivel’ maar het benodigde zuivelproduct (boter, yoghurt, etc.). Dit alles neemt niet weg dat het gebruik van bewoordingen als “plantaardige zuivel” door de wijze van presentatie in strijd kán zijn met punt 6. Dat is dan van geval tot geval te beoordelen.

Onderdeel 3 – feiten kwalificeren (ook) als reclame of presentatie
4.32 (...) In dat betoog gaat [eiseres] ervan uit dat het enkele gebruik van de gewraakte bewoordingen (met daarin de term “melk”, “yoghurt” of “room”) schending van punt 6 oplevert.69 Daarmee gaat [eiseres] m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van punt 6 omdat het steeds afhangt van alle omstandigheden van het geval of punt 6 is geschonden. Nergens blijkt uit dat punt 6 zo moet worden gelezen dat elk gebruik van de beschermde benamingen altijd leidt tot het aangeven, het impliceren of het suggereren dat het aangeprezen product een zuivelproduct is. De klacht dat het hof de aan punt 5 getoetste benamingen ook had moeten toetsen aan punt 6 treft geen doel, nu het hof daarbij volgens de klacht een maatstaf had moeten aanleggen die rechtens onjuist is.

4.33 Net als de vorige onderdelen kan dit onderdeel daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 – miskenning dat Aanduidingen kwalificeren als (misleidende) vergelijkende reclame
4.35 Het onderdeel faalt. Op zichzelf is het juist dat het hof in het bestreden arrest niet (kenbaar) aan de regels met betrekking tot misleidende en vergelijkende reclame heeft getoetst. [eiseres] maakt echter niet duidelijk wat toetsing aan die regels in de omstandigheden van het geval zou hebben kunnen toevoegen aan de wél door het hof uitgevoerde toetsing aan punt 6.70 Los daarvan was het hof in de processuele context van het geval niet gehouden tot ambtshalve toepassing van art. 6:194 en 6:194a BW. Dat de door [eiseres] aangevoerde feiten de kwalificatie van vergelijkende reclame zouden kunnen dragen nu de [verweerster] -producten “telkens weer vergeleken worden met zuivelproducten”, zoals [eiseres] stelt in de procesinleiding (punt 52), leidt niet tot een andere beoordeling.

Prejudiciële vragen?
4.44 In procedures bij de Nederlandse rechter waarin de uitleg van een bepaling van Unierecht aan de orde is, wordt zeer regelmatig door een partij of door beide partijen voorgesteld de zaak te verwijzen naar het HvJEU. Zeker in hoogste instantie is die noodzaak er ook vaak, of is verwijzing vanuit een better safe than sorry-perspectief hoe dan ook een verstandige keuze. Toch mag de animo om naar Luxemburg af te reizen ons niet uit het oog doen verliezen dat het HvJEU kampt met een groeiende werklast door een toenemend aantal prejudiciële zaken. Gelet op de uitbreiding van de werkingssfeer van het Unierecht en daarmee het werkterrein van het HvJEU is dat een onvermijdelijke ontwikkeling. Het HvJEU zit m.i. echter niet te wachten op vragen die meer van hetzelfde zijn of die voornamelijk de toepassing van Unierechtelijke regels op concrete feitelijke situaties betreffen.

4.45 Hoe moeten we in dat verband deze zaak beoordelen? In hoger beroep heeft [verweerster] aangedrongen op prejudiciële vragen.83 Bij pleidooi gaf zij te kennen een verwijzing “op dit moment” niet langer nodig te achten gelet op de duidelijkheid die het arrest TofuTown had gebracht.84In cassatie is het [eiseres] die op verwijzing aandringt, “voor zover de Hoge Raad haar klachten niet aanstonds gegrond zou bevinden.”85 Bij repliek onderbouwt [eiseres] de gestelde noodzaak van een verwijzing door erop te wijzen dat er een gevaar bestaat voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie. Ik merk op dat een dergelijk gevaar er in potentie altijd is. [verweerster] neemt in cassatie het standpunt in dat een prejudiciële verwijzing niet noodzakelijk is omdat zij meent dat met het arrest TofuTown de voor deze zaak noodzakelijke duidelijkheid heeft geschapen.

4.47 Toch zijn er m.i. ook goede redenen om van verwijzing af te zien:
1. De in het bestreden arrest gegeven beoordeling van de in 3.6 opgesomde zinsneden, bewoordingen, woordcombinatie e.d. is (niet alleen zeer grondig en uitvoerig, maar bovenal) sterk feitelijk van aard. Daar kan het HvJEU weinig mee. Een verwijzing moet gaan over rechtsvragen.

2. De belangrijkste rechtsvraag is of de opvatting van [eiseres] juist is volgens welke elk gebruik van een beschermde zuivelbenaming in een ‘Aanduiding’ op grond van punt 5 verboden is. Het antwoord op die vraag is ontkennend, zoals blijkt uit het systeem van de regeling (met een apart punt 6) en ook onder meer wordt bevestigd door de aangehaalde buitenlands uitspraken, waaronder die van het Brusselse Hof van Beroep. Nu hierover nauwelijks redelijke twijfel kan bestaan is, met respect voor [eiseres] en haar raadslieden, een verwijzing om die kwestie voor te leggen niet noodzakelijk.