Conclusie A-G in Verstappen tegen Picnic

HR Conclusie A-G 8 oktober 2021, IEF 20319; ECLI:NL:PHR:2021:953 (Verstappen tegen Picnic) Deze zaak gaat over een kort filmpje waarin de bekende coureur Max Verstappen wordt nagespeeld door een lookalike. Het filmpje is in het najaar van 2016 door onlinesupermarkt Picnic op haar Facebook-pagina geplaatst. De lookalike bezorgt in dat filmpje, rijdend in een bestelbusje, boodschappen thuis in een raceoutfit en met een pet die sterk lijken op wat Verstappen draagt tijdens optredens in de media en op het circuit. Het filmpje is online geplaatst daags nadat een televisiereclame van supermarktketen Jumbo verscheen, waarin de werkelijke Verstappen boodschappen thuisbezorgt. De vraag die centraal staat, is of Verstappen c.s. zich tegen openbaarmaking van het filmpje van Picnic kunnen verzetten en of Picnic onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Verstappen c.s. Het hof [IEF 1939] heeft deze vraag, anders dan de rechtbank [IEF 17658], ontkennend beantwoord. De A-G stelt dat het hof een te scherpe bocht heeft genomen bij de invulling van het begrip 'portret' in art 21 AW. Het filmpje is een portret. Voor de beoordeling of het openbaar gemaakt mocht worden is een nog te maken belangenafweging noodzakelijk. Zijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar het hof.

3.29
Als we de balans opmaken, dan zal er mijns inziens niet snel – maar ook niet nooit – een redelijk belang van de gepersifleerde zijn in de zin van art. 21 Aw dat zich tegen openbaarmaking van het persiflerende portret verzet. Dit brengt weliswaar mee dat ook in de gevallen waarin een portret een persiflerend karakter heeft, wordt toegekomen aan een belangenafweging, maar daarbij moet mijns inziens als uitgangspunt het persiflerende karakter van het portret zwaarder wegen.

4.9
Daar staat tegenover dat (i) het hof met zo veel woorden heeft geconstateerd dat het niet is toegekomen aan – kort gezegd – de vraag of een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw aanwezig is143 en dat (ii) wat het hof in rov. 3.4.1. tot en met rov. 3.5 overweegt en oordeelt (in essentie ten aanzien van de toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm) niet zonder meer identiek is aan de beoordeling die art. 21 Aw vergt. Volledig uitgesloten is het niet dat Verstappen c.s. op grond van art. 21 Aw alsnog aan het langste eind zullen trekken. In dat licht is het, hoewel vanuit proceseconomisch oogpunt aantrekkelijk, verstrekkend om Verstappen c.s. een vernietiging en verwijzing op grond van de het slagen van de klachten van subonderdeel 1.1 te ontzeggen wegens het ontbreken van voldoende belang bij die klachten. Op dat laatste hoefden zij, nu het hof zelf te kennen heeft gegeven dat het aan een verdere beoordeling aan de hand van art. 21 Aw niet toekwam, ook niet bedacht te zijn. Deze argumenten moeten mijns inziens uiteindelijk toch de doorslag geven, zodat het in randnummer 4.7 genoemde betoog van Picnic niet opgaat.

4.1
Wie onbekend is, kan allerlei problemen hebben, maar hoeft doorgaans in ieder geval niet te vrezen te worden nagespeeld. Bekenden worden sneller aan dat gevaar blootgesteld en dat gevaar is met de opkomst van social media vermoedelijk toegenomen. Soms heeft dat een vervelend, negatief karakter, maar vaak heeft het een luchtige, vriendelijke aard. Het gaat in deze zaak om de laatste categorie. Het gaat hier om het naspelen van een bekende Formule 1-coureur in een filmpje met een persiflerend karakter137 dat oorspronkelijk op een Facebook-pagina van Picnic verscheen. Biedt het recht de coureur en zijn commerciële vehikel bescherming tegen zo’n filmpje? Het hof heeft gemeend van niet. Als het bestreden arrest door de wimpers wordt bekeken zonder de juridische nitty-gritty in ogenschouw te nemen, dan is duidelijk waarom: het filmpje is duidelijk grappig bedoeld, het is niet beledigend voor Verstappen en het argument dat Verstappen door het filmpje in zijn commerciële belangen geschaad is onvoldoende pregnant om aan te nemen dat het ongeoorloofd is. Ik steek niet onder stoelen of banken dat de door het hof bereikte uitkomst mij niet verbaast. De door het hof gekozen weg daarnaartoe kent wel een te scherpe bocht bij de invulling van het begrip ‘portret’ in art. 21 Aw. Ik meen dat het arrest daarom niet in stand kan blijven.