Hof had ambtshalve moeten toetsen aan Europese Richtlijn Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (oneerlijk beding consumentenovereenkomst)
Zie eerder: Conclusie A-G HvJ EU 21 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY7854.
Consumentenrecht, contractuele rente, oneerlijk beding, Richtlijn 93/13 EEG. Eiser heeft verweerder opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning. Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van verweerder van toepassing. Beide middelen keren zich tegen de op basis hiervan door het hof toegewezen contractuele rente. De middelen slagen. Het gaat om een consumentenovereenkomst als bedoeld in Richtlijn 93/13 EEG, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van artikel 3 lid 1 daarvan. Het is geen kernbeding en gelet op de hoogte als oneerlijk te beschouwen. Dit mede met inachtneming van de bijlage bij Richtlijn 93/13 EEG, onder 1, aanhef en onder 1 over onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument. De nationale rechter is op grond van vaste rechtspraak van het HvJ EU ( Banco Español de Crédito,  VB Pénzügyi Lízing, Asbeek Brusse en De Man Garabito) verplicht tot toetsing van dergelijke algemene voorwaarden. De omstandigheden hadden het hof aanleiding moeten geven dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik van 93/13 EEG valt. Hoewel eiser de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 EEG van toepassing is en/of het beding oneerlijk is. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2011 en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

3 Beoordeling van de middelen

3.3 Beide middelen keren zich tegen de toewijzing door het hof van de contractuele rente. Volgens de middelen had het hof, gelet op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) ambtshalve moeten onderzoeken of het beding tot betaling van 2% rente per maand [eiser] bond. Daartoe voeren de middelen het volgende aan.

Uit de vaststaande omstandigheden dat de aannemingsovereenkomst is gesloten door [verweerder] als aannemer en de woning van [eiser] betreft, en dat het beding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van [verweerder], volgt dat het gaat om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art. 1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c) en dat het een beding betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan.

Het beding is geen ‘kernbeding’ als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Gelet op de hoogte van de bedongen rente, is het beding als oneerlijk te beschouwen in de zin van laatstgenoemde bepaling, zulks mede gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, onder 1, aanhef en onder e, waarin het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument, wordt aangemerkt als een oneerlijk beding. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is de nationale rechter verplicht tot ambtshalve toepassing van het - richtlijnconform uit te leggen - Nederlandse recht dat strekt tot implementatie van art. 6 Richtlijn 93/13, welk artikel inhoudt dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden.

41    Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48).

42    Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713,

punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49).

De nationale rechter is dus gehouden ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.

3.6.1

Volgens de rechtspraak van het HvJEU gaat het hier om een onderzoek met betrekking tot recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. (...)

45    Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.

49    Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27).

In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).”

Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.

3.7.1

Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlands rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.

3.7.2

In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).

3.7.3

Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.

3.8

Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49).

3.10 Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene zijn de middelen gegrond. De daarin vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten geven tot het vermoeden dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt, dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan, dat het een beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de zin van art. 4 lid 2 daarvan, en dat het beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen rente, van 2% per maand, die ruim boven de wettelijke rente van art. 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW.

Hoewel [eiser] de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van [verweerder] ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn.

Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van [verweerder] met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, indien de vordering van [verweerder] in eerste aanleg was toegewezen en [eiser] in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te’s-Hertogenbosch van 6 september 2011;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.