Mededeling misleidende marketingpraktijken reden voor herziening richtlijn
Nieuwe Commissievoorstellen en initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie; Fiche 2: Mededeling misleidende marketingpraktijken, Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1542. en Mededeling COM(2012) 702 final.
In Steekwoorden: Reclame. Minimumbescherming. Misleidende reclame. Overweging om richtlijn te herzien. Nederlandse positie over de mededeling. De meest voorkomende misleidende marketingpraktijken. Marketingpraktijken waarvoor op EU-niveau wetgevende maatregelen moeten worden genomen.
Terwijl de volledig geharmoniseerde regels inzake vergelijkende reclame op eenvormige wijze zijn omgezet, blijkt uit de door de Commissie verzamelde informatie over de rechtsstelsels van alle lidstaten dat de voorschriften die verdergaan dan de EU-minimumbescherming tegen misleidende reclame sterk uiteenlopen.
De Europese Commissie overweegt de richtlijn te herzien om:
- het toepassingsgebied te verduidelijken met een duidelijkere definitie van misleidende marketingpraktijken;
- een zwarte lijst met de schadelijkste misleidende marketingpraktijken op te nemen;
- doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties in te voeren voor inbreuken op de nationale bepalingen die op grond van de richtlijn zijn vastgesteld;
- op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie bepaalde aspecten van vergelijkende reclame te verduidelijken.
Uit de fiche:
5. Nederlandse positie over de mededeling
Nederland ondersteunt op hoofdlijnen de voorstellen, met dien verstande dat Nederland graag meer nadruk zou zien op zelfredzaamheid van bedrijven en de daarvoor benodigde wettelijke bepalingen dan op actieve handhaving. Het is aan marktpartijen zelf om gebruik te maken van de bestaande rechtsmiddelen, zoals het instellen van een civielrechtelijke actie bij de rechter. Een soortgelijke opzet als de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarin een lijst van verboden handelspraktijken is opgenomen, zou een mogelijkheid kunnen zijn (zie ook de brief over acquisitiefraude, Kamerstukken 2011–12, 33 233, nr. 4).
Daarnaast zou de Commissie de mogelijkheid kunnen verkennen om in de richtlijn een bepaling op te nemen overeenkomstig artikel 97/1 van de Belgische wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. Dat wetsartikel dwingt aanbieders om bij het doen van aanbiedingen duidelijk (zowel inhoudelijk als typografisch) aan te geven wat de strekking van het aanbod is voor wat betreft de kosten en de duur waarvoor de overeenkomst wordt aangegaan. Een dergelijke bepaling maakt het (bij naleving) onwaarschijnlijk dat klanten onbewust of onbedoeld een overeenkomst aangaan. Bijkomend voordeel hiervan is dat er veel meer mogelijkheden tot zelfbescherming zouden ontstaan, zodat de nadruk veel minder zou komen te liggen op het handhavend optreden door de overheid. Voorts zou ook kunnen worden ingezet op preventie door het weerbaarder maken van bedrijven tegen fraudeurs.
Handhaving speelt een aanvullende rol naast het faciliteren van zelfredzaamheid. Nederland is van mening dat handhaving beter gediend is met het efficiënt, naar gelang de omstandigheden van het geval, inzetten van bestaande opsporings- of handhavingsdiensten dan met het aanwijzen van één handhavingsautoriteit specifiek voor misleidende marketingpraktijken.
De bestaande richtlijn 2006/114 houdt een definitie in van het begrip «misleidende reclame». Uit de gehouden publieke raadpleging duidelijk is geworden dat deze definitie niet langer voldoet: in het merendeel van de lidstaten (waaronder zeer beslist ook Nederland) worden jaarlijks grote aantallen bedrijven, met name in het MKB, slachtoffer van praktijken die hen op het verkeerde been zetten waardoor zij vaak forse schade lijden. Daarnaast schaden deze praktijken het vertrouwen tussen bedrijven onderling, de basis voor een gezond economisch verkeer. Dat is de achtergrond van de samenwerking van het ministerie van Veiligheid en Justitie en het Openbaar Ministerie met het Steunpunt Acquisitiefraude.
Het voornemen de reikwijdte van de definitie van vergelijkende reclame opnieuw te bezien zal worden gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof. Uit die jurisprudentie is een aantal punten naar voren gekomen, zoals beweringen in verband met de milieuvriendelijkheid, waaromtrent een verduidelijking binnen het kader van de Europese regelgeving wenselijk is. Een dergelijke uitwerking zou wat Nederland betreft wel passen binnen het kader zoals dat met de nu bestaande richtlijn is geschapen, nu misleiding ook kan bestaan uit een aanprijzing die niet juist weergeeft wat de kenmerken van het product zijn, of de wijze van fabricage resp. de van het gebruik te verwachten effecten.
Uit de mededeling: 3.1. De meest voorkomende misleidende marketingpraktijken
De grote meerderheid van de belanghebbenden was bezorgd over een aantal misleidende marketingpraktijken die zeer vaak van over de grens plaatsvinden (soms massamarketingfraude of –bedrog genoemd). Naast de misleidende gegevensbankdiensten, die het meest in het oog lopen, werden de volgende veel voorkomende praktijken gemeld:
• Misleidende betalingsformulieren die worden voorgesteld als een factuur voor diensten die de handelaar zogezegd al heeft besteld terwijl hij dat in feite niet heeft gedaan, of betalingsverzoeken die zogezegd van autoriteiten komen, bv. het officiële handelsregister.
• Aanbiedingen om internetdomeinnamen uit te breiden (bv. de uitbreiding van domeinnamen naar andere landen) door handelaren die met massamarketingtechnieken foute informatie verspreiden en psychologische druk uitoefenen om een contract te sluiten. De handelaar beweert een aparte dienst te verlenen, maar vraagt in feite overdreven prijzen voor een eenvoudige domeinregistratie die gemakkelijk bij officiële providers kan worden verkregen tegen veel lagere prijzen.
• Aanbiedingen om merkbescherming uit te breiden naar andere landen door handelaren die misleidende reclame gebruiken en foute informatie verstrekken over de aard van de dienst. Die bescherming kan immers alleen maar door officiële instanties worden verleend en de handelaar biedt niet meer dan een opname in een lijst aan.
• Juridisch advies via een internetplatform op basis van een marketingmodel waarin de aangeboden dienst louter gebaseerd is op publiek toegankelijke gratis juridische databanken en de handelaar misleidende informatie verstrekt over de kenmerken van de dienst. De handelaar biedt derhalve amper meerwaarde aan, maar rekent hoge prijzen aan
• Misleidende marketing over reclame op sociale netwerken tegen hoge prijzen (bv. zeer hoge prijs per klik), terwijl de sociale netwerken die dienst zelf aanbieden tegen veel lagere prijzen.
In sommige lidstaten doet zich het probleem voor van handelaren die facturen sturen voor diensten die zogezegd per telefoon zijn besteld, terwijl er in feite nooit een contract is gesloten.
Een klein aantal bedrijven dat op de raadpleging van de Commissie reageerde, klaagde ook over misleidende beweringen in verband met de milieuvriendelijkheid, oneerlijke vergelijkende reclame en, meer algemeen, over onvoldoende informatie in de precontractuele fase in betrekkingen tussen ondernemingen waarvan één een sterke marktpositie heeft. Voorts waren de belanghebbenden van mening dat misleidende marketingpraktijken via het internet een groot probleem vormen en dat ondernemingen meer en meer te lijden hebben onder grensoverschrijdende misleidende reclame. De wereldwijde toename van het oplichten van ondernemingen via het internet wordt een nieuwe tendens genoemd.
4.1. Marketingpraktijken waarvoor op EU-niveau wetgevende maatregelen moeten worden genomen.
Om te beginnen is de definitie van reclame in de huidige richtlijn niet duidelijk genoeg om aan de huidige misleidende marketingpraktijken een halt toe te roepen en op toekomstige ontwikkelingen te kunnen inspelen. De richtlijn definieert reclame zeer ruim als iedere mededeling ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, maar deze definitie kan onnauwkeurig zijn wanneer het gaat om marketingpraktijken die schuilgaan achter een factuur of een verplichte betaling. Bijgevolg vinden de getroffen handelaren en de nationale handhavingsinstanties het soms moeilijk om te erkennen dat dergelijke praktijken „reclame” vormen in de zin van de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, met als gevolg dat zij deze niet gebruiken als rechtsgrondslag voor maatregelen.
Voorts biedt de test om te bepalen of een praktijk misleidend is, niet voldoende rechtszekerheid om deze duidelijk misleidende vormen van oplichting aan te pakken aangezien de test breed en algemeen is, en vatbaar voor verschillende interpretaties en een beoordeling per geval is. Met een zwarte lijst waarin bepaalde schadelijke marketingpraktijken uitdrukkelijk worden verboden, zoals het verbergen van de commerciële bedoeling van een mededeling, zouden de rechtszekerheid en de bescherming groter worden, zonder dat de contractuele vrijheid in handelsbetrekkingen onnodig wordt beperkt.
De huidige richtlijn voorziet niet in een grensoverschrijdende samenwerkingsprocedure en derhalve hebben de nationale autoriteiten geen formele grondslag om hun collega’s in andere lidstaten te vragen om een handhavingsmaatregel. Voorts zijn er geen vaste instrumenten om informatie te delen over marketingpraktijken waardoor ondernemingen in Europa worden getroffen.
Voorts ontbreekt het de nationale autoriteiten in sommige lidstaten aan handhavingsbevoegdheden om aan dergelijke praktijken in handelsbetrekkingen een halt toe te roepen. Bijgevolg moeten de slachtoffers bij grensoverschrijdende misleidende praktijken dure geschillen voeren voor buitenlandse rechtbanken. Ook voor grootschalige misleidende praktijken die aanzienlijke financiële schade veroorzaken, is de enige mogelijke administratieve respons een strafrechtelijk onderzoek wegens fraude, wat onvoldoende resultaten lijkt op te leveren. Het is immers vaak moeilijk om te bewijzen dat misleidende praktijken fraude vormen in de strafrechtelijke zin van het woord, omdat het er soms op lijkt dat er een tegenprestatie wordt verleend.
De nationale autoriteiten beschikken niet over een systeem van wederzijdse samenwerking en kunnen hun collega’s in andere lidstaten, waar misleidende praktijken de collectieve economische belangen van ondernemingen in gevaar brengen, niet om handhavingsmaatregelen vragen. Het doel is niet om zich in commerciële geschillen te mengen en de rechten van individuele bedrijven te handhaven, maar om tussen te komen in situaties waarin de markt ernstig wordt verstoord door wijdverspreide praktijken die de Europese ondernemingen schade berokkenen.
