Rendementen uit reclame zijn niet representatief voor daadwerkelijke rendementen

CBb 7 mei 2019 RB 3314,  ECLI:NL:CBB:2019:177 (X tegen AFM) Niet duidelijke en misleidende reclame-uiting. Schending nemo tenetur-beginsel. Appellante beschikt over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank en biedt beleggingsdiensten aan. Tussen 2012 en 2014 heeft ze de volgende reclamecampagnes via televisie gevoerd: Achtbaan, Geld slaapt en Time out. In de reclames werden rendementen van X getoond. AFM heeft onderzocht in hoeverre ze voldeden aan artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Het College is van oordeel dat de in de reclame-uitingen getoonde rendementen niet representatief waren voor de daadwerkelijk behaalde rendementen in het getoonde risicoprofiel. De conclusie dat de getoonde informatie ook misleidend was, omdat in de reclame-uitingen een verband wordt gesuggereerd tussen rendementspercentage, werkwijze en profiel komt naar het oordeel van het College geen zelfstandige betekenis toe. Anders dan AFM is het College van oordeel dat het in de reclame-uitingen gesuggereerde verband er op zichzelf wel is. De werkwijze van X houdt, naar blijkt uit de reclame-uitingen, in dat elke dag de (volgens het algoritme juiste) beleggingen worden gekozen voor de klant en dat, als de beurs tegenzit, uit de aandelen wordt gestapt.

5.4.3
Aan de conclusie van de AFM dat de reclame-uiting misleidend was ligt mede ten grondslag dat de getoonde cumulatieve rendementen structureel hoger waren dan de gemiddeld cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles en dat de spreiding van de behaalde rendementen groot was. De AFM heeft deze bevinding met name gebaseerd op de – als wilsafhankelijk materiaal kwalificerende – grafieken en histogrammen waarin de ontwikkeling van de gemiddeld cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles en een aantal individuele cliëntportefeuilles in dezelfde periode als de reclame-uitingen is weergegeven. Het College overweegt dat nu deze grafieken en histogrammen buiten beschouwing moeten worden gelaten, er onvoldoende bewijs is voor de bevinding dat de in de reclame-uitingen getoonde cumulatieve rendementen structureel hoger waren dan de gemiddeld cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles in dezelfde periode en dat de spreiding van de behaalde rendementen groot was.

5.4.4
Het College is evenwel van oordeel dat, zoals de AFM heeft betoogt, voldoende bewezen is dat de in de reclame-uitingen getoonde rendementen niet representatief waren voor de daadwerkelijk behaalde rendementen in het getoonde risicoprofiel. Dat de cumulatieve voorbeeldrendementen niet representatief waren voor de daadwerkelijk door cliënten behaalde rendementen en dat de over eenzelfde periode in een bepaald risicoprofiel gerealiseerde rendementen daadwerkelijk uit een lopen, blijkt uit het PwC-rapport waarin de verdeling van de cliëntrendementen over verschillende jaren is weergeven en het gemiddeld 3-jaarsrendement van de verschillende risicoprofielen. Uit deze gegevens blijkt ook dat de gerealiseerde rendementen op basis van het gemiddelde van alle portefeuilles in het profiel ‘Behoedzaam’ over de periode januari 2008 tot december 2010 10% lager is geweest dan het door PwC berekende rendement van de voorbeeldportefeuille.

5.5.3
Aan de conclusie van AFM dat de getoonde informatie ook misleidend was, omdat in de reclame-uitingen een verband wordt gesuggereerd tussen het getoonde rendementspercentage enerzijds en de werkwijze van [naam 5] en het getoonde profiel anderzijds, komt naar het oordeel van het College geen zelfstandige betekenis toe ten opzichte van de eerdere conclusies. Anders dan AFM is het College van oordeel dat het in de reclame-uitingen gesuggereerde verband er op zichzelf wel is. De werkwijze van [naam 5] houdt, naar blijkt uit de reclame-uitingen, in dat elke dag de (volgens het algoritme juiste) beleggingen worden gekozen voor de klant en dat, als de beurs tegenzit, uit de aandelen wordt gestapt. Dat is, zoals blijkt uit de Handleiding Vermogensbeheer, één van de kenmerken van het beleggingsbeleid van [naam 5] . Het getoonde rendement van de voorbeeldportefeuille is het resultaat van de toepassing van dat beleid op die specifieke portefeuille, binnen het getoonde profiel. Voor zover AFM met haar derde conclusie in feite heeft bedoeld dat dit verband ten onrechte werd geschetst omdat het getoonde rendement niet representatief was nu het slechts één rendement was binnen een breed scala aan mogelijkheden en er, naast het beleggingsbeleid, ook andere (individuele) factoren zijn die invloed hebben op het rendement, ziet het College in die conclusie een doublure met de eerdere conclusies.

5.5.5
Voor zover appellante betoogt dat zij ten tijde van de overtredingen geen rekening heeft kunnen houden met een later ontwikkelde invulling van de norm van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft, overweegt het College dat het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van het EVRM, van de wetgever vergt dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713). Naar het oordeel van het College is gelet op de tekst van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft, voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar dat een reclame-uiting zelf aan de eisen van het tweede lid dient te voldoen. Het College is verder van oordeel dat appellante haar verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9417) niet baat, al omdat uit die uitspraak niet blijkt dat, zoals appellante stelt, ten tijde van de reclame-uitingen van een andere interpretatie werd uitgegaan, waarin de reclame-uiting moest worden bekeken in zijn context en waarin van belang was in hoeverre de klant zijn beslissing daarop had kunnen baseren. De rechtbank heeft in die uitspraak, anders dan het College later in zijn uitspraak van 2 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:456), enkel geoordeeld dat de omstandigheid dat in het prospectus en op de website duidelijke en evenwichtige informatie was opgenomen en dat de klant voorafgaand aan de aankoopbeslissing daarvan kennis moest nemen, afdeed aan de ernst van de overtreding.

5.5.6
Naar het oordeel van het College faalt verder het betoog van appel

Afbeelding van Pettycon via Pixabay.