Misleidende praktijk is voldoende omvangrijk om belangen consumenten te beschadigen

CBB 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:25 (X tegen Stichting Autoriteit Financiële Markten)
Wet handhaving consumentenbescherming. Last onder dwangsom en boete wegens overtreding art. 8.8 Whc jo. art. 6:193c, lid 1, sub b, BW. Misleidende handelspraktijk. Bestendigde handelwijze. AFM heeft aangetoond dat tijdens drie telefoongesprekken medewerkers van appellante omtrent de aangeboden producten informatie hebben verstrekt die feitelijk onjuist en misleidend is. Naar het oordeel van het College kan in het geval van appellante worden gesproken van een structurele praktijk die voldoende omvangrijk is om aan belangen consumenten schade toe te kunnen brengen. De gedraging waaraan appellante zich schuldig heeft gemaakt, vormt dan ook een inbreuk als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, Whc. Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat AFM terecht heeft vastgesteld dat appellante artikel 8.8 Whc in verbinding met art. 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft overtreden.

3.6 Naar de mening van appellante heeft de rechtbank ten onrechte (in de rubrieken 7.1 tot en met 7.3) geoordeeld dat van de zijde van appellante sprake zou zijn geweest van het verstrekken van misleidende informatie. Voorts is appellante het niet eens met het oordeel (in rubriek 10.1) dat in dit geval collectieve belangen van consumenten in het geding zijn alsmede dat het gegeven dat in drie telefoongesprekken onzorgvuldigheden voorkomen voldoende is om appellante misleidende handelspraktijken te verwijten.
Het College is met AFM van oordeel dat bij het vaststellen van de overtreding betekenis toekomt aan het feit dat in het verkoopmodel van appellante de telefoongesprekken met in het aangeboden product geïnteresseerde consumenten een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol speelden. Dat appellante op andere momenten, bijvoorbeeld in brochures, wèl (in algemene zin) op de risico’s van het aangeboden product heeft gewezen, betekent niet dat appellante niet kan worden verweten artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW te hebben overtreden. Die omstandigheid kan overigens wel van betekenis zijn voor de weging van de ernst van de overtreding.

De constatering van appellante dat AFM het verwijt dat appellante tijdens de drie telefoongesprekken onjuiste informatie heeft verstrekt - te weten het aan een consument voorhouden dat aan een niet-bloedverwant € 5.400 belastingvrij mag worden geschonken en het vermelden dat appellante over een vergunning van AFM beschikt - niet uitdrukkelijk mede aan het boetebesluit ten grondslag heeft gelegd, is juist. Het College ziet echter geen grond voor het oordeel dat AFM deze feiten in bezwaar - en de rechtbank in beroep - buiten beschouwing had moeten laten. Het betreft naar het oordeel van het College een nadere onderbouwing van de overtreding, waarmee appellante, gezien het rapport waarin deze feiten (onder 4.2c) zijn vermeld, rekening kon houden.

De vraag of de gedragingen, zoals beschreven in het rapport, tot de conclusie leiden dat appellante in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft gehandeld, beantwoordt het College evenals de rechtbank bevestigend. AFM heeft aangetoond dat tijdens de drie telefoongesprekken medewerkers van appellante omtrent de aangeboden producten informatie hebben verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. De handelspraktijk die uit de drie geselecteerde telefoongesprekken naar voren komt, is naar het oordeel van het College duidelijk in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW.

De vraag of die als een misleidende handelspraktijk aan te merken gedragingen een meer dan incidenteel karakter hadden, beantwoord het College eveneens bevestigend. AFM heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de drie met consumenten gevoerde telefoongesprekken niet op zichzelf staan, maar een beeld geven van een bij appellante gangbare praktijk. Daartoe neemt het College in aanmerking dat het gaat om drie over een periode van ruim twee maanden verspreide gesprekken, die door drie verschillende verkoopmedewerkers werden gevoerd. Voorts acht het College van belang dat een leidinggevende, die één van de gesprekken overnam, zich aan dezelfde gedragingen schuldig maakte. Tevens weegt mee dat de salesafdeling waartoe deze medewerkers behoorden ten tijde van de overtreding slechts uit twaalf personen bestond. Weliswaar heeft appellante het structurele karakter van de misleidende handelspraktijk weersproken, maar dit heeft zij niet gesubstantieerd en evenmin voldoende geconcretiseerd. Ten bewijze van haar stelling dat de betreffende medewerkers in strijd met door haar vastgesteld beleid hebben gehandeld, heeft appellante een belprotocol overgelegd. Echter, dat aan dit beleid de hand werd gehouden, wordt gelogenstraft door het feit dat juist de leidinggevende die op naleving van dit beleid diende toe te zien, zelf niet in overeenstemming daarmee handelde. Aan de omstandigheid dat appellante aan de betreffende medewerkers reprimandes heeft uitgedeeld, komt niet de betekenis toe die appellante daaraan wenst toe te kennen. Die reprimandes dateren immers van na het bezoek van AFM. Voor zover appellante heeft aangevoerd dat het door AFM overgelegde bewijs niet volstaat om van een overtreding met een structureel karakter te kunnen spreken, overweegt het College dat hoewel denkbaar is dat AFM meer bewijs had geleverd, AFM in dit concrete geval, gelet ook op het ontbreken van voldoende en onderbouwde tegenspraak, met de geconstateerde feiten en omstandigheden, in hun onderlinge verband en samenhang beschouwd, heeft aangetoond dat bij appellante ten aanzien van het verrichten van misleidende handelspraktijken sprake was van een handelwijze die als bestendig kan worden aangemerkt.

De stelling van appellante dat niet is aangetoond dat zij met de overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW schade heeft toegebracht of heeft kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, houdt evenmin stand. Naar het oordeel van het College kan in het geval van appellante worden gesproken van een structurele praktijk die voldoende omvangrijk is om aan bedoelde belangen schade toe te kunnen brengen. De gedraging waaraan appellante zich schuldig heeft gemaakt, vormt dan ook een inbreuk als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, Whc.

3.7 Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat AFM terecht heeft vastgesteld dat appellante artikel 8.8 Whc in verbinding met art. 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft overtreden. AFM was derhalve bevoegd om appellante wegens deze overtreding een last onder dwangsom en een boete op te leggen.

3.8 De stelling van appellante dat de rechtbank (in rubriek 12) ten onrechte heeft geoordeeld dat AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten een last onder dwangsom en een boete op te leggen, slaagt niet. Mede gelet op de omstandigheid dat appellante ten tijde dat het primaire besluit werd genomen de overtreding niet had gestaakt, heeft AFM van de bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen in redelijkheid gebruik kunnen maken. Ook van de bevoegdheid een boete op te leggen, heeft AFM in redelijkheid gebruik kunnen maken. Het College onderschrijft hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen.