Oneerlijke handelspraktijken van een fotograaf

Rechtbank Rotterdam 14 juni 2012, LJN BW8407 (Fotosessie.com B.V. tegen de Consumentenautoriteit)

Oneerlijke handelspraktijken. Consumentenautoriteit. Termijnoverschrijding besluit op bezwaar.

Fotosessie.com B.V. (hierna: Fotosessie) is een onderneming die zich richt op het vervaardigen van digitale portfolio's en foto-opdrachten. Na diverse meldingen via ConsuWijzer en signalen uit de media is de Consumentenautoriteit een onderzoek gestart en heeft besloten dat er sprake is van onjuiste en misleidende informatieverstrekking en heeft een boete opgelegd. Fotosessie gaat in beroep bij de rechtbank.

Overtredingen
Fotosessie heeft volgens de rechtbank in strijd met de waarheid de indruk gewekt dat de consument is geselecteerd als model en dat Fotosessie een rol zou kunnen spelen voor een consument die een modellencarrière ambieert, terwijl de dienstverlening van Fotosessie hier helemaal niet op is gericht. Dit door middel van algemene reclame-uitingen en tevens persoonlijke communicatie met de consument. De rechtbank stelt vast dat de cunsument hierdoor keuzes maakt die zij anders niet gemaakt zou hebben, waardoor er sprake is van een misleidende handelspraktijk. Doordat Fotosessie de consument tevens druk uitgeoefend op de consument, door het versturen van verzuimfacturen en het stellen dat Fotosessie een juridische afdeling zou hebben. Derhalve is de handelspraktijk van Fotosessie tevens als agressief te kwalificeren.

Verwijtbaarheid
De overtredingen zijn deels niet verwijtbaar wegens een geslaagd beroep op gewekt vertrouwen door Fotosessie. Er is namelijk niet uit te sluiten dat er mededelingen zijn gedaan door de toezichthouders waardoor mogelijk verwachtingen zijn gewekt. Deze mogelijk gewekte verwachtingen hebben geen betrekking op de overtredingen van artikel 8.8 Whc, omdat de Wet OHP op dat moment nog niet in werking was getreden. Voor de overtredingen van artikel 8.5 Whc kunnen de gewekte verwachtingen verweerder niet binden, nu de betrokken medewerkers niet bevoegd waren om toezeggingen te doen, maar hebben de gewekte verwachtingen tot gevolg dat de verwijtbaarheid ontbreekt.

Conclusie bestreden besluit
Het beroep moet gegrond worden verklaard voor zover aan eisers een boete is opgelegd voor overtreding II en III. Het bestreden besluit dient op deze punten te worden vernietigd. Voor het overige wordt een boete opgelegd.

Bezwaar termijnoverschrijding
De rechtbank oordeelt dat voor het vereiste van ingebrekestelling het voldoende is dat de aanvrager schriftelijk aan het bestuursorgaan aangeeft dat niet tijdig op de aanvraag is beslist. De Consumentenautoriteit had bij beschikking de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom dienen vast te stellen. Door dit na te laten, de rechtbank ziet hierdoor aanleiding het met een besluit gelijk te stellen fictieve weigering te vernietigen.

De rechtbank verklaart het beroep van Fotosessie aldus gegrond.

Oneerlijke handelspraktijk
5.5  De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat de informatie¬verstrekking in de precontractuele fase door Fotosessie feitelijk onjuist en misleidend is ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product en de daarvan te verwachten resultaten. Fotosessie heeft in strijd met de waarheid de indruk gewekt dat sprake is van selectie en verwachtingen gewekt over een loopbaan als model, terwijl de dienstverlening van Fotosessie daarop niet was gericht. De gemiddelde consument heeft op basis van de door Fotosessie verstrekte informatie een besluit over een overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet had gedaan. De handelwijze van Fotosessie is daarom te kwalificeren als een misleidende handels¬praktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Dit is een overtreding van artikel 8.8 van de Whc. 

6.3  De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder aan deze overtreding ten grondslag gelegde gedragingen, in hun samenhang bezien, erop gericht zijn om druk uit te oefenen op de consument die niet op de afspraak verschijnt of zich daarvoor niet tijdig heeft afgemeld. Uit het boeterapport volgt dat Fotosessie vanaf 15 oktober 2008 tot aan de ingebruikname van het opnamesysteem in december 2008 naar de consument heeft gecommuniceerd dat zij als bewijs van de juridische afspraak een gedeelte van telefoongesprekken met de consument had opgenomen, terwijl dit niet zo was. Voorts heeft Fotosessie in brieven en e-mails afdelingen en medewerkers genoemd die in werkelijkheid niet bestonden, waaronder een Hoofd juridische zaken, M. van Diest. Daarnaast heeft fotosessie in de verzuimfacturen het bedrag voor de fotoshoot van € 125,- verhoogd met een bedrag van € 325,- vanwege een vervallen korting (naast administratiekosten). Nu de standaardprijs voor een fotoshoot € 125,- bedroeg en er derhalve feitelijk geen korting aan de consument werd gegeven, is de rechtbank van oordeel dat het op deze wijze opnemen van een verhoging van de verschuldigde prijs bij verzuim in de algemene voorwaarden en het versturen van verzuimfacturen - waarin steeds wordt gewezen op de vervallen korting, een incassoprocedure en gerechtelijke procedures - in samenhang bezien met voornoemde punten, de consument zodanig hebben beïnvloed dat de consument een besluit over de overeenkomst heeft genomen of kunnen nemen, dat hij anders niet had genomen. Deze handelspraktijk van Fotosessie is te kwalificeren als agressief als bedoeld in artikel 6:193h, eerste lid, van het BW. Hierdoor is er sprake van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc. 

Verwijtbaarheid
8.7  Ten tijde van het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 was verweerder op grond van artikel 8.5 van de Whc wel belast met het toezicht op de Wet koop op afstand. Wat betreft de overtredingen van artikel 8.5 van de Whc wegens het niet nakomen van de in artikel 7:46c van het BW neergelegde informatieverplichtingen (overtredingen II en III) moet aan eisers het voordeel van de twijfel worden gegeven dat door de toezichthoudende ambtenaren tijdens dit bedrijfsbezoek uitlatingen zijn gedaan over de manier waarop in de toekomst zou worden omgegaan met vermoedelijke overtredingen van de Wet koop op afstand. Deze gewekte verwachtingen kunnen verweerder echter niet binden, nu de betrokken medewerkers niet bevoegd waren om toezeggingen te doen over het al dan niet handhavend optreden door verweerder. Wel is de rechtbank van oordeel dat de gewekte verwachtingen tot gevolg hebben dat de verwijtbaarheid voor wat betreft overtredingen II en III ontbreekt, zodat voor deze overtredingen geen boete kan worden opgelegd. Hierdoor dient de totale boete te worden verlaagd. 

Termijnoverschrijding
11.4  Op grond van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb moet verweerder binnen 12 weken beslissen op het bezwaar, gerekend vanaf de dag waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. De bezwaartermijn was verstreken op 25 februari 2010. Verweerder had daarom in beginsel uiterlijk op 20 mei 2010 moeten beslissen. Nu verweerder heeft erkend dat de beslistermijn is overschreden, ziet de rechtbank geen aanleiding om te onderzoeken of en zo ja, in hoeverre sprake is van opschorting of verder uitstel van de termijn, als bedoeld in artikel 7:10, tweede en derde lid, van de Awb. 

Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. 

Op grond van het derde lid van dit artikel is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. 

11.5  De rechtbank is van oordeel dat het vereiste van ingebrekestelling materieel moet worden opgevat. Niet vereist is dat expliciet wordt vermeld dat het een ingebrekestelling in de zin van genoemd artikel betreft. Voldoende is dat de aanvrager schriftelijk aan het bestuursorgaan aangeeft dat naar zijn mening niet tijdig op de voorliggende aanvraag is beslist. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de brief van eisers van 17 december 2010 niet slechts heeft kunnen opvatten als een verzoek om hen te informeren over de termijn waarop het besluit op bezwaar tegemoet kon worden gezien, mede gelet op het feit dat op het moment van dagtekening van deze brief de beslistermijn al ruimschoots was overschreden. Naar het oordeel van de rechtbank dient de brief van eisers van 17 december 2010 derhalve als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb aangemerkt te worden. 

Zie ook: IT 806