Publicatie primaire boetebesluit AFM toegestaan

CBb 2 december 2014, RB 2280 (Publicatie AFM-boetebesluit)
Boetebesluit AFM naar aanleiding van de uitzending van een reclamespotje over een beleggingsproduct, waarin onvoldoende duidelijk is gewaarschuwd voor mogelijke risico’s. Artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn. Toetsingskader artikelen 1:97 en 1:98 Wft. De artikelen 1:97 en 1:98 Wft moeten richtlijnconform worden toegepast. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken is overwogen, dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie van het boetebesluit over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake.

3.10
[naam 1] heeft niet betwist dat AFM haar naamsvoorganger bij de emissie van de [naamsvoorganger van naam 1] reeds heeft gewaarschuwd door middel van een voornemen tot het geven van een aanwijzing, en er daarbij op gewezen is dat de desbetreffende reclame-uiting niet voldeed aan het duidelijkheidsvereiste van artikel 4:19, tweede lid, Wft. Nu [naam 1] niet heeft aangegeven op grond van welke argumenten de overweging van de rechtbank onjuist zou zijn, moet worden geoordeeld dat dit onderdeel van de grief onvoldoende is onderbouwd en om die reden faalt.

De publicatie
3.15 (...) Gelet evenwel op de bedoeling van de wetgever om de MiFID-richtlijn in de Wft te implementeren, ziet het College aanleiding om de artikelen 1:97 en 1:98 Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864), dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de adressaat van het boetebesluit. Dit betekent voorts, gelet op de formulering van artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn, dat AFM bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een maatregel of sanctie wegens schending van een in de MiFID-richtlijn opgenomen verplichting, in het kader van de daarbij te verrichten belangenafweging moet toetsen of zodanige publicatie geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. Aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van “onevenredige” schade, is het College van oordeel dat het in zodanig geval om een individuele, bijzondere situatie dient te gaan, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.
Belangenafweging
3.16
Van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld is in het onderhavige geval, naar ook de rechtbank in de tussenuitspraak heeft overwogen, geen sprake. Het College overweegt hiertoe dat de overtreding dateert uit de periode april/mei 2010, dat [naam 1] met ingang van 1 december 2012 haar activiteiten heeft gestaakt en dat [naam 1] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat desondanks sprake is van “onevenredige” schade in de hiervoor bedoelde zin.

Wat mag worden gepubliceerd?
3.17
Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraken ten aanzien van de hoogte van de boete dienen te worden vernietigd, omdat de rechtbank de bestreden besluiten in zoverre ten onrechte heeft vernietigd. Als gevolg daarvan zal het primaire boetebesluit, waarbij aan [naam 1] een boete van € 62.500,-- is opgelegd, herleven. In deze situatie is het College van oordeel dat het stelsel van de artikelen 1:97 en 1:98 Wft, gelet ook op hetgeen hiervoor in 3.15 en 3.16 is overwogen, zich er niet tegen verzet wanneer AFM alsnog overgaat tot openbaarmaking van het primaire boetebesluit. Om deze reden zullen de aangevallen uitspraken tevens worden vernietigd voor wat betreft de (vernietiging van de) publicatie van het primaire boetebesluit. Grief c van AFM slaagt in zoverre.
Aan een beoordeling van de in het kader van grief c door AFM betrokken algemene stelling dat zij, in het kader van het op de hoogte brengen van het publiek van de wijze waarop zij uitvoering geeft aan haar toezichtstaak alle besluiten mag publiceren, ook voor zover onderdelen daarvan door de rechter zijn vernietigd, komt het College onder deze omstandigheden niet toe.