Van slapende hamsters en razende olifanten – Laagste Prijsgaranties en misleidende vergelijkende reclame

Bijdrage ingezonden door Michiel Heffels, Spiegeler advocaten. Zegeltjes, Airmiles en bonuskaarten zijn niet meer afdoende; in Nederlandse supermarkten wordt weer gewoon direct op prijs geconcurreerd waarbij vergaande claims worden gedaan ten aanzien van de laagste prijs.

Jumbo’s Laagste Prijsgarantie
Het lijkt er met name tussen de grootste supermarktketens Albert Heijn en Jumbo hard aan toe te gaan. Na de mededeling van AH dat zij meer dan duizend producten blijvend in prijs had verlaagd, begon Jumbo een marketingoffensief met haar Laagste Prijsgarantie. De AH-hamsters zijn kennelijk wat in de war door de plotselinge agressieve aanval van Jumbo en lijken het allemaal wat gelaten aan te zien.

Laagste prijsgaranties juridisch getoetst: KPN vs. Pretium

De Pretium Laagste Prijsgarantie: ‘De laagste kosten per maand of dubbel het verschil terug’ werd tot aan het Hof als ongeoorloofde uiting bestempeld. Pretium had ter verdediging van haar garantie 8 deskundigenverklaringen van hooggeleerde gepromoveerde neerlandici in het geding gebracht die allen verklaarden dat de uiting van Pretium geen absolute claim inhield dat zij altijd de goedkoopste was. Immers in het laatste deel van frase ‘de laagste kosten per maand of dubbel het verschil terug’ werd toch immers de mogelijkheid open gelaten dat klanten dubbel het verschil terug zouden krijgen als zij goedkoper uit waren bij een andere aanbieder. KPN bracht maar een enkele deskundigenverklaring in het geding waarin werd onderbouwd dat de betekenis die aan deze specifieke uiting diende te worden gegeven afhankelijk was van de context waarin deze werd gedaan. Het laatste deel van de claim “of dubbel het verschil terug” van Pretium gold volgens de deskundige van KPN niet als belofte dat prijsverschillen dubbel werden terugbetaald maar juist als versterking van Pretium’s (onjuiste) stelling dat je als eindgebruiker altijd goedkoper uit was bij Pretium. Een aanbieder van telefoniediensten zal immers goed op de hoogte zijn van de tarieven van andere aanbieders en daarom door (potentiële) klanten als autoriteit worden gezien. Als een professionele aanbieder bereid is om dubbel het verschil terug te betalen, zal de claim dat je altijd de laagste prijs biedt, toch zeker wel juist zijn.

Het Hof volgde KPN in haar betoog: “r.o. 3.20 – Zoals hiervoor is overwogen (zie 3.7) gaat het erom welke interpretatie de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument aan die reclame-uiting zal geven. De litigieuze uiting vangt aan met de woorden: “de laagste kosten per maand” en op die woorden valt ook de nadruk. De toevoeging “of u ontvangt dubbel het verschil terug” doet onvoldoende afbreuk aan de suggestie van de laagste kosten per maand aangezien de gemiddelde consument ervan zal uitgaan dat een commerciële aanbieder van telecomdiensten niet dubbel het verschil zal aanbieden indien hij niet daadwerkelijk (doorgaans) de goedkoopste is.”

Een door zijn absoluutheid misleidende superioriteitsclaim
Hoewel de rechtstrijd tussen KPN en Pretium over de laagste prijsgarantie begon in 2005 was deze zaak – op enkele procedurele kwesties na – inhoudelijk pas ten einde na het tweede arrest van de Hoge Raad in 2008.

Aan de beoordeling door het Hof in 2006 van Pretium’s Laagste Prijsgarantie is in deze reeks rechtzaken niet meer getornd. Advocaat-Generaal Verkade had het ook kort kunnen houden in zijn conclusie van 2007 aangezien hij al meteen aangeeft dat Pretium niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Niettemin neemt hij de gelegenheid te baat om bijzonder uitvoerig in te gaan op het fenomeen laagste prijsgaranties waarbij hij het arrest van het Hof onderschrijft en en passant de Rechtbank en het Hof corrigeert in de door hen gebezigde term “absolute superioriteitsclaim” en deze vervangt door “door zijn absoluutheid misleidende superioriteitsclaim”.

Je zou verwachten dat laagste pijsgaranties daarmee een stille dood zouden sterven. Niets is minder waar; zelfs gerenommeerde bedrijven maken er nog steeds volop gebruik van (zie artikel Consumentenbond).

De Reclame Code Commissie ziet het anders
De Reclame Code Commissie (RCC) trekt zich niet altijd iets aan van geldende rechtspraak en volgt zo haar eigen regels. Zo hield in 2014 Jumbo’s Prijsgarantie stand toen de voorzitter van de RCC concludeerde: “Aldus kan de consument erop vertrouwen dat hij bij adverteerder, vergeleken met de supermarkten in de buurt, de laagste prijs zal betalen. Indien dit niet het geval is, krijgt hij immers zijn geld terug (zodat hij het product in feite gratis ontvangt) en wordt de prijs van het desbetreffende product aangepast.” (zie uitspraak RCC).

Feitelijk gebruikt de RCC hiermee in haar beslissing exact de redenering van Pretium en haar 8 deskundige neerlandici die het Hof afwees in haar arrest van 27 april 2006. Niettemin zal de ‘gemiddeld goed geïnformeerde’ consument de laagste prijsgarantie van Jumbo niet heel anders kunnen begrijpen dan een garantie van een professionele aanbieder (Jumbo) dat zij voor de producten in haar schappen een lagere prijs rekent dan haar concurrenten. Jumbo laat daar in haar huidige tv-commercial ook geen enkele twijfel over bestaan. Ook hier zou daarom volgens geldende rechtspraak dienen te worden geoordeeld dat de Jumbo’s Laagste Prijsgarantie juist als bevestiging dient te gelden dat Jumbo altijd goedkoper is, hetgeen onjuist is. Het enige houvast dat Jumbo heeft, zou de toevoeging “(doorgaans)” zijn die het Hof gebruikt in de relevante rechtsoverweging (r.o. 3.20 hierboven) in het arrest KPN-Pretium.

Schijnbewegingen van de Reclame Code Commissie
Na 20 jaar Jumbo’s Laagste Prijsgarantie, begint deze wat kleine barstjes te vertonen. De RCC is in 2015 van mening dat de “spelregels” die de omvang van de prijsgarantie beperken niet voldoende duidelijk uit (elk van) de bestreden uitingen op te maken is (zie uitspraak RCC).

Dat lijkt een hele stap voor de RCC, maar het is al jaren geldende rechtspraak dat je wezenlijke elementen van een aanbod in een reclameuiting niet kan wegstoppen in kleine letterjes, laat staan kan nuanceren in voorwaarden die niet direct in de uiting staan vermeld. De RCC lijkt hiermee toch enigszins terug te komen op haar uitspraak uit 2014 over Jumbo’s Laagste Prijsgarantie waarin nog impliciet werd verondersteld dat de vergelijking zag op andere supermarkten in de buurt. Niettemin is het hoge woord er bij de RCC nog niet uit namelijk dat laagste prijsgaranties doorgaans gewoon absolute claims zijn die door de gemiddelde consument worden begrepen als harde garantie dat een aanbieder altijd goedkoper is dan haar concurrenten en niet als aanbod om gecompenseerd te worden voor het geval de claim onjuist is.

Voorlopig liggen de AH-hamsters nog in winterslaap
Albert Heijn lijkt vooralsnog een directe confrontatie met haar grootste concurrent uit de weg te gaan. Gaat ze het gevecht wel aan dan dreigt een nieuwe supermarktoorlog met bijbehorende uitholling van de winstmarge hetgeen AH als marktleider en beursgenoteerd bedrijf nu even niet kan gebruiken.

Op termijn lijkt het echter onvermijdelijk dat Albert Heijn de provocaties van Jumbo een halt toeroept. Bij de civiele rechter heeft Albert Heijn daarbij betere kansen dan bij de RCC. De Reclame Code Commissie lijkt namelijk vooralsnog niet onverdeeld overtuigd te zijn dat laagste prijsgaranties door de ‘gemiddelde goed geïnformeerde’ consument doorgaans worden begrepen als een “door zijn absoluutheid misleidende superioriteitsclaim”.

Misschien wordt het toch nog een warme zomer.

Michiel Heffels

Uitspraken – Laagste Prijsgarantie: KPN vs. Pretium
> KG Rechtbank Haarlem 06-10-2005
> Hof Amsterdam 01-02-2007
> Conclusie A-G Verkade 13-06-2008
> Hoge Raad 13-06-2008

–

> KG Rechtbank Haarlem 24-11-2005
> Hoger Beroep KG Gerechtshof Amsterdam 27-04-2006
> Conclusie A-G Verkade 23-11-2007
> Hoge Raad 23-11-2007