HvJ EG, 13 maart 2008, in zaak C-446/05, prejudiciële vragen in de Belgische strafzaak tegen Ioannis Doulamis.

Artikel 81 EG, gelezen in samenhang met de artikelen 3, lid 1, sub g, EG en 10, tweede alinea, EG, staat niet in de weg aan een nationale wet die reclame inzake tandverzorging verbiedt.

Doulamis wordt vervolgd onder meer omdat hij in een telefoongids reclame heeft gemaakt voor het Tandheelkundige laboratorium Jean DOULAMIS en voor de Tandheelkundige kliniek Jean DOULAMIS, wat de Belgische wet van 15 april 1958 verbiedt. De reclameadvertenties zijn respectievelijk in de pagina’s betreffende tandheelkundige laboratoria en in die betreffende tandheelkundige klinieken geplaatst. Deze advertenties bevatten objectieve informatie, zoals de aangeboden diensten, het adres, het telefoonnummer en de openingsuren van de twee praktijken.

Volgens de verwijzende rechter is het niet uitgesloten dat de bepalingen van de wet van 15 april 1958 het vrije handelsverkeer tussen de lidstaten kunnen belemmeren, voor zover zij de verwezenlijking van de doelstellingen van een eenheidsmarkt tussen de staten in gevaar kunnen brengen. Het Hof oordeelt anders.

Uit niets blijkt dat de wet van 15 april 1958 een mededingingsregeling of een besluit van ondernemingen bevoordeelt, begunstigt of vastlegt. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt evenmin dat de betrokken lidstaat de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers zou hebben gedelegeerd in plaats van zijn eigen regels te laten gelden.

Zelfs in de veronderstelling ten slotte dat Doulamis, als eigenaar van een tandheelkundige kliniek, kan worden gekwalificeerd als „onderneming” in de zin van artikel 81 EG (…), blijkt uit de verwijzingsbeslissing niet dat er in casu sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging, of een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Het Hof verklaart voor recht : “Artikel 81 EG, gelezen in samenhang met de artikelen 3, lid 1, sub g, EG en 10, tweede alinea, EG, staat niet in de weg aan een nationale wet, zoals de wet van 15 april 1958 betreffende de publiciteit inzake tandverzorging, die eenieder en tandverzorgers verbiedt in het kader van een vrij beroep of een praktijk voor tandverzorging op welke wijze ook reclame inzake tandverzorging te maken.”

Lees het arrest hier.

Rechtbank ’s-Gravenhage, 8 februari 2008, LJN: BC3893, de vennootschap onder firma [X] tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport).

Samenvatting Rechtspraak.nl: Eisers exploiteren een bedrijf in de verkoop van elektronische sigaretten De IGZ (Inspectie voor de gezondheidszorg) heeft eisers meegedeeld dat de minister van Volksgezondheid de elektronische sigaret op de Europese agenda wil zetten om de status van de elektronische sigaret in de EU-landen goed onderling af te stemmen. Tot die tijd mag, voorlopig uitgaande van de veronderstelling dat het om een geneesmiddel gaat waarvoor geen handelsvergunning is afgegeven, voor de elektronische sigaret geen enkele vorm van reclame meer worden gemaakt. Ter beoordeling is of gedaagde onrechtmatig handelt door eisers te verbieden reclame te maken voor hun product. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat gedaagde niet in redelijkheid kon beslissen dat eisers hun reclameactiviteiten moeten staken. 

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arhnem, 15 januari 2008, rolnr. 2007.00680, Thuisbezorgd.NL tegen Jolidé V.O.F. c.s.

Wel gemeld, nog niet samengevat. Handelsnaam- en merkenrecht. Geen rechtsregel eist dat een handelsnaam onderscheidend vermogen heeft.

Ten aanzien van het beeldmerk Thuisbezorgd.nl oordeelt het hof dat het tekstbestanddeel bestaat uit een gangbaar woord met sterk beschrijvend karakter met de toevoeging “.nl”, die zeer normaal en gangbaar is voor de aanduiding van op het internet aangeboden waren en diensten van allerlei soort. Opmerkelijk is dat het hof daarentegen ten aanzien van de handelsnaam Thuisbezorgd.NL oordeelt dat het werkwoord “thuisbezorgen” en zijn vervoeging “thuisbezorgd” gangbare woorden en beschrijvende elementen zijn, maar dat de tekst “thuisbezorgd.nl”, hoewel met behulp van een gangbaar woord samengesteld, dat niet is. Dit lijkt strijdig met het door het hof gehanteeerde uitgangspunt dat gangbare woorden en zuiver beschrijvende elementen niet in de vorm van een handelsnaam kunnen worden gemonopoliseerd.

Appellante Thuisbezorgd.NL gebruikt de domeinnnaam thuisbezorgd.nl voor een website waar men maaltijden van diverse aanbieders kan bestellen en aan huis bezorgd kan krijgen. Zij verzet zich tegen Jolidé, die beschikt over de domeinnaam thuisbezorgen.nl, en eveneens een website exploiteert waar men bedrijven kan vinden die thuis bezorgen. De voorzieningenrechter te Utrecht heeft volgens Thuisbezorgd.NL bij de beoordeling of Thuisbezorgd.NL een handelsnaamrecht toekomt, ten onrechte de naam “thuisbezorgd.nl” getoetst op onderscheidend vermogen en vervolgens geoordeeld dat deze naam te weinig onderscheidend vermogen zou toekomen om als handelsnaam te kwalificeren.

Het hof stelt voorop: “5.1 (…) Een gering onderscheidend vermogen kan ertoe leiden dat een handelsnaam relatief weinig bescherming geniet omdat, zoals de eerste rechter met juistheid overwoog, gangbare woorden en zuiver beschrijvende elementen niet in de vorm van een handelsnaam kunnen worden gemonopoliseerd. Maar geen rechtsregel eist dat een handelsnaam onderscheidend vermogen heeft.”

Vervolgens constateert het hof dat de domeinnaam thuisbezorgd.nl als handelsnaam wordt gevoerd; die naam wordt immers ook gehanteerd in reclame-uitingen, op briefpapier en op de website als aanduiding voor de onderneming Thuisbezorgd.NL. Jolidé gebruikt volgens het hof haar domeinnaam eveneens als handelsnaam, zodat het hof dient na te gaan welke handelsnaam als de oudere kan worden beschouwd. Jolidé voert aan dat haar  domeinnaamregistratie thuisbezorgen.nl ouder is dan die van Thuisbezorgd.NL, maar het hof stelt vast dat Thuisbezorgd.NL de domeinnaam als eerste rechtmatig is gaan voeren als handelsnaam.

Als gevolg van de gelijkenis tussen beide handelsnamen oordeelt het hof dat Jolidé inbreuk maakt op het oudere handelsnaamrecht van Thuisbezorgd.NL, aangezien bij het publiek verwarring tussen beide ondernemingen is te duchten. “5.8 (…) Dat hoeft niet af te stuiten op het feit dat gangbare woorden en zuiver beschrijvende elementen niet in de vorm van een handelsnaam kunnen worden gemonopoliseerd. Immers zijn het werkwoord “thuisbezorgen” en zijn vervoeging “thuisbezorgd” wel gangbare woorden en beschrijvende elementen, maar de tekst “thuisbezorgd.nl”, hoewel met behulp van een gangbaar woord samengesteld, is dat niet.”

Echter, over diezelfde tekst, “thuisbezorgd.nl”, maar dan als bestanddeel van het beeldmerk van Thuisbezorgd.NL, oordeelt het hof: “6.2 (…)  Het tekstbestanddeel bestaat uit een gangbaar woord met sterk beschrijvend karakter met de toevoeging “.nl”, die zeer normaal en gangbaar is voor de aanduiding van op het internet aangeboden waren en diensten van allerlei soort.(…).” Deze overweging lijkt zich niet goed te verhouden met het door het hof in r.o. 5.8 gehanteerde uitgangspunt dat gangbare woorden en zuiver beschrijvende elementen niet in de vorm van een handelsnaam kunnen worden gemonopoliseerd.

Lees het arrest hier.

Rechtbank Amsterdam, 10 januari 2008, LJN: BC1642, Reckitt Benckiser (The Netherlands) B.V. tegen Unilever Nederland B.V.

Wel gemeld, nog niet samengevat. Misleidende reclame. 50% meer of 1/3 minder? “+50% gratis ” kan ook betekenen dat “van de totale hoeveelheid tabletten (39 of 24) er 13 (of 8) gratis zijn, wat 50% is van de resterende hoeveelheid, te weten van 26 (16) tabletten”.

Calgonit wordt al enige tijd te koop aangeboden met 50% extra tabletten in de verpakking. De vaatwastabletten worden verkocht tegen dezelfde prijs als voorheen. Reckitt, de producent van Colgonit, gebruikt de claim “+50% gratis” op haar verpakking.

Unilever springt daar op in: zij brengt ook een verpakking van haar vaatwasmiddel, Sun, op de markt met de tekst “+50% gratis”. Maar in plaats van 50% extra tabletten in de verpakking te doen, heeft Unilever het aantal tabletten “deelbaar door drie gemaakt en de prijs voor de standaardhoeveelheid tabletten verminderd met ongeveer een derde. Concreet betekent dat, dat zij voor de Sun tabletten Hydrofilm het aantal tabletten per verpakking heeft verlaagd van 40 naar 39 en de prijs van  € 5,79 naar € 3,79.” Het prijsvoordeel voor de consument is in beide gevallen hetzelfde, namelijk dat ongeveer 2/3 van de oude prijs per tablet wordt betaald.

Volgens Reckitt is er sprake van misleidende reclame. De rechter is echter van mening dat er geen sprake is van misleidende reclame, omdat het prijsvoordeel bij beide partijen gelijk is en omdat  “+ 50% gratis” volgens de rechter niet hoeft te betekenen dat aan de oude hoeveelheid tabletten 50% is toegevoegd.

“4.4. (…) Echter, “+50% gratis” hoeft, anders dan Reckitt heeft betoogd, niet per definitie te betekenen dat er 50% aan de oude voorraad is toegevoegd. De consument kan de aanbieding ook zo begrijpen als Unilever het heeft weergegeven, namelijk dat van de totale hoeveelheid tabletten (39 of 24) er 13 (of 8) gratis zijn, wat 50% is van de resterende hoeveelheid, te weten van 26 (16) tabletten. In die zin is de claim van Unilever niet minder waar dan die van Reckitt en levert deze geen misleiding op. Het teken “+” wordt in dat geval opgevat in de eveneens voor dat teken gebruikelijke betekenis van “voordeel”. (…)”

Daarnaast heeft Reckitt vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de actie van Unilever schade heeft geleden in de vorm van omzetverlies. Integendeel zelfs, uit de in het geding gebrachte grafieken blijkt veeleer dat het marktaandeel van Reckitt, ondanks de introductie van de Dreft vaatwasmachinetabletten, ten opzichte van begin 2007 is toegenomen, terwijl dat van Unilever licht is gedaald. Van de weergegeven omzetschommelingen in de loop van 2007 is niet op voorhand komen vast te staan dat deze samenhangen met de Sun actie, mede gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door Unilever.

Unilever hoeft het gebruik van de claim “+50% gratis” voor Sun vaatwasmachinetabletten niet te staken.

Lees het vonnis hier.

"Stichting Reclame Code past regels uit richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken per 1 februari 2008 toe. Sinds medio december 2007 gelden in alle 27 landen van de EU nieuwe wettelijke regels betreffende oneerlijke handelspraktijken (OHP). De Stichting Reclame Code (SRC) heeft de nieuwe regelgeving opgenomen in de Nederlandse Reclame Code. Zij zal deze per 1 februari toepassen op alle reclame-uitingen die sinds 12 december 2007 verschenen zijn. Behalve dat de nieuwe regels gelden voor B-to-C reclame, zullen zij ook van toepassing zijn op B-to-B reclame."

Lees hier meer.

HvJ EG, 31 januari 2008,  Conclusie Advocaat-Generaal P. Mengozzi in zaak C-533/06, O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited tegen Hutchison 3G UK Limited.

“67.      Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Court of Appeal (England and Wales) te beantwoorden als volgt:

„1)      Het gebruik van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het ingeschreven merk van een concurrent, in het kader van reclame waarin de kenmerken van de door deze concurrent onder dit merk aangeboden waren of diensten worden vergeleken met die van de door de adverteerder aangeboden waren of diensten, wordt uitputtend geregeld door artikel 3 bis van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, en valt niet binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 1, sub a of b, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten.

2)      Artikel 3 bis van richtlijn 84/450 dient niet aldus te worden uitgelegd dat het gebruik in vergelijkende reclame van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het ingeschreven merk van een concurrent, enkel is toegestaan wanneer dit gebruik noodzakelijk is ter aanduiding van de concurrent of van zijn waren of diensten.”

Lees de conclusie hier.

Rechtbank ’s-Gravenhage, 20 december 2007, KG 07/1490, Vereniging Zorgverzekeraars Nederland c.s. tegen Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmachemie.

Wel gemeld, nog niet samengevat. Vereniging Zorgverzekeraars Nederland is de brancheorganisatie van alle zorgverzekeraars in Nederland. KNMP is de overkoepelende beroeps- en brancheorganisatie van apothekers.

De KNMP heeft in meerdere media door middel van een campagne haar ongenoegen kenbaar gemaakt met betrekking tot het preferentiebeleid van sommige zorgverzekeraars. Naar haar mening gaan sommige zorgverzekeraars op de stoel van de arts en apotheker zitten door uit oogpunt van kostenbesparing voor te schrijven welke medicijnen wel en welke niet vergoed worden. Consumenten worden door de KNMP verwezen naar zorgverzekeraars die er volgens haar dit beleid er niet op nahouden.

De Vereniging voor Zorgverzekeraars c.s. eisen in kort geding een verbod op de voorlichtingcampagne van de KNMP. Het is volgens eiseressen niet de taak van de KNMP om consumenten te adviseren over verzekeringen. Bovendien wordt door middel van deze campagne volgens eiseres onjuiste en misleidende informatie verstrekt, hetgeen onrechtmatig is jegens eiseressen.

De Voorzieningenrechter overweegt dat ter beoordeling is of de KNMP bij het voeren van voormelde campagne onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseressen, meer in het bijzonder of de reclmae-uitingen van gedaagde kunnen worden beschouwd als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW. De KNMP heeft niet betwist dat het hier gaat om een vorm van reclame die in de uitoefening van een beroep of bedrijf is gedaan. Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt volgens de Voorzieningenrechter dat het ingevolgde artikel 6:195 BW aan de KNMP is om de juistheid van de in de uiting vervatte stellingen of suggesties aannemelijk te maken.

De Voorzieningenrechter gaat mee in de stelling van eiseressen dat van de tekst ”Deze zorgverzekeraars schrijven niet voor welke medicijnen u moet slikken” een onjuist en misleidend beeld uitgaat, namelijk dat de andere zorgverzekeraars dat wel doen, terwijl alleen artsen medicijnen voorschrijven en niet de zorgverzekeraars. Gedaagde heeft het misleidende karakter van deze uiting niet kunnen weerleggen, aldus de Voorzieningenrechter.  Bovendien oordeelt de Voorzieningenrechter dat de informatie in de campagne niet volledig is nu (onder meer) niet wordt gesproken over het feit dat ook de verzekeraars met een preferentiebeleid de door de arts voorgeschreven medicijnen vergoeden. Per werkzame stof vergoeden zij echter alleen een beperkt aantal producten. Die informatie ontbreekt in de campagne. Ook is (onder meer) de suggestie onjuist dat per 1 januari 2008 ten aanzien van de vergoedingen iets zal veranderen onjuist, omdat het preferentiebeleid al sinds juli 2005 wordt uitgevoerd.

De onjuiste en onvolledige informatie aangevuld met het advies om over te stappen naar een andere zorgverzekeraar is naar voorlopig oordeel van de Voorzieningenrechter misleidend. De vorderingen van eiseressen (een verbod en rectificatie) worden grotendeels toegewezen.

Lees het vonnis hier.

Kamervragen, vraagnr. 2070810110. Vragen van de leden Langkamp en Gerkens (beiden SP) aan de minister voor Jeugd en Gezin over misleidende reclame op kinder-websites. (Ingezonden 30 januari 2008).

"1. Wat is uw reactie op het dossier «Gratis! (maar niet heus)» over digitale marketing voor kinderen van de stichting Mijn Kind Online?

2. Deelt u de conclusie van Mijn Kind Online dat de bestaande regels voor kinderreclame op internet niet voldoende zijn? Zo ja, bent u bereid de bestaande regels aan te scherpen?

3. Bent u bereid de Reclame Code Commissie en de Consumentenautoriteit extra controle te laten uitoefenen op misleiding op kinder-websites? Zo neen, waarom niet?

4. Deelt u de mening dat reclame gericht op kinderen niet langer toegestaan zou moeten worden,omdat kinderen het onderscheid tussen commercie en redactie nog moeten leren begrijpen en herkennen? Zo ja, op welke manier en op welke termijn gaat u dit bewerkstelligen? Zo neen, waarom niet?"

Lees de vragen hier.

Google moet alsnog advertenties accepteren van een handelaar in elektronische sigaretten. Dat eist Frans van Hintum uit Helmond in een kort geding dat hij donderdag tegen de zoekgigant heeft aangespannen bij de rechtbank in Den Bosch.

Van Hintum handelt onder meer via internet in elektronische sigaretten. Die bevatten geen tabak, maar waterdamp en eventueel nicotine. Volgens Van Hintum is gebruik van apparaatjes niet schadelijk voor de gezondheid.  Google weigert advertenties voor de 'slimme sigaret' te tonen. Het bedrijf beroept zich daarbij volgens Van Hintum op de regel dat geen reclame voor tabaksproducten mag worden gemaakt.

Lees hier meer (Nu.nl)

Rechtbank Maastricht 23 januari 2008, HA ZA 06-1003, Private Limited Company Ofpact Ltd tegen Vandehof c.s. (met dank aan Kees Berendsen, Croon Davidovich).

Wel gemeld, nog niet samengevat. Bodemprocedure. Tussenvonnis. Auteursrecht inbreuk aangenomen bij gebruik filmfragmenten op website. Gebruik van de filmfragmenten verder gaat dan de uitzondering die in Dior/Evora is neergelegd. Beroep op het citaatrecht gaat niet op.

Ofpact houdt zich bezig met de groothandel in en de verhuur van erotische DVD’s alsmede de controle van legale verhuur en vertoning van deze DVD’s. In de onderhavige procedure treedt Ofpact op voor zeven producenten van erotische films.

Cyborg exploiteert een website waarop korte filmfragmenten van 20 seconden te zien van de films van de producenten voor wiens rechten Ofpact opkomt. Ofpact beticht Cyborg dan ook van auteursrechtinbreuk. Cyborg voert gemotiveerd verweer.

De rechtbank is van oordeel dat Ofpact haar bevoegdheid om op te treden voor de zeven producenten niet ontleend aan art. 3:305a BW. Daaraan staat in de weg dat Ofpact een Engelse limited is en dat is niet te verglijken met een stichting of een vereniging. Voorts kan een collectieve actie als bedoeld in art 3:305a BW niet strekken tot schadevergoeding en dat is juist de bedoeling van Ofpact. Toch is de rechtbank van mening dat Ofpact via de rechtsfiguur “cessie ter incasso” op eigen naam ten behoeve van een derde een vordering kan instellen.

Het toepasselijke recht is op grond van artikel 5 BC het Nederlandse recht nu vaststaat dat de vorderinggericht is tegen een in Nederland gevestigde onderneming die vanuit Nederland de beelden op de website plaatst.

Cyborg stelt dat er geen sprake is van auteursrechtinbreuk, omdat uit art. 23 Aw volgt dat het tentoonstellen en openbaren van een filmfragment ten behoeve van openbare verkoop van het product geen inbreuk op het auteursrecht tot gevolg heeft.

De rechtbank is echter van oordeel onder verwijzing naar Dior/Evora dat het gebruik van de filmfragmenten verder gaat dan de uitzondering die in dat arrest is neergelegd. Ten eerste hebben de filmfragmenten het primaire doel om reclame te maken voor de eigen website van Cyborg en worden zij niet rechtsreeks getoond in verband met de verkoop van de films zelf. Ten tweede vertoont Cyborg fragmenten terwijl het vertonen van de hoes of verpakking van de film ook voldoende zou zijn geweest voor de aanprijzing van de films. Bovendien mag uit het feit dat Cyborg betaling verlangd voor het bekijken van de fragmenten deze fragmenten een losstaand doel dienen.

Ook het beroep op het citaatrecht van art. 15a Aw wordt afgewezen. Filmfragmenten kunnen an sich wel een citaat zijn in de zin van dit artikel, maar het commerciële doel dat Cyborg dient met het vertonen van de filmfragmenten is niet onder de doeleinden van het wetsartikel te plaatsen.

Cyborg pleegt derhalve auteursrechtinbreuk.

De rechtbank is van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om de schade verantwoord vast te stellen. Ofpact wordt de gelegenheid geboden om haar schadeposten nader te onderbouwen. Ook Cyborg mag haar verweer nader onderbouwen.

Lees het vonnis hier.