Adviseert u geen alternatieven te gebruiken...

Rechtbank Rotterdam 29 februari 2012, LJN BW4623 (AGIB tegen LELY c.s.)

Misleidende mededelingen omtrent producten die samenhangen met melkrobots.

Agib handelt in, onder meer, producten die samenhangen met het gebruik van melkrobots, zoals uierverzorgingsmiddelen, reinigingsmiddelen en desinfecteermiddelen. Lely c.s. vermarkt melkrobots via een franchiseformule en verzorgingsmiddelen via haar eigen opgeleide adviseurs die in SRV-achtige vrachtwagens door heen Nederland rijden. Nu vordert AGIB verbod tot het doen van misleidende mededelingen over verzorgingsmiddelen in het bijzonder over de geschiktheid om te worden gebruikt bij Lely's merkrobots.

Een verkoopbrochure valt ook onder de werking van 6:194 BW. De navolgende mededeling is niet onrechtmatig omdat het misleidende karakter ontbreekt: uiting a) "De lijst uierspraymiddelen, die geadviseerd worden, zijn samen met Lely bepaald. CA FNZ Agri en Lely hebben door de jarenlange samenwerking een reeks met kwalitatief hoogstaande producten opgesteld. Het advies is maatwerk. De Lely-monteur zal uw Lely A-3 Astronaut afstellen op het geadviseerde uierspraymiddel".

De tweede uiting, het advies om geen alternatieven te gebruiken*, is suggestief. Dat betekent dat in elk geval degene van wie het stuk uitgaat onrechtmatig jegens Agib heeft gehandeld. Daarom dient deze tekst te worden rechtgezet middels een rectificatie. De gevorderde rectificatie wordt, na een niet onredelijk bezwaar, aangepast, omdat de voorsteltekst impliciet vervat de aanprijzing van het product van Agib.

Verder wordt een uitgebreide exercitie gedaan omtrent de misbruik van de machtspositie in een mededingingsrechtelijk kader en de producten die samenhangen met melkrobots.
* Uiting b)"Lely adviseert u geen alternatieven te gebruiken. De verkoopprijzen worden bepaald door Lely. "

In citaten:
4.2.1. (...) Agib noemt het stuk waarin deze zijn opgenomen (zie 2.11) een verkoopbrochure, Lely meent dat het een handleiding betreft, die in zeer besloten kring slechts wordt verschaft aan degenen die al een melkrobot hebben aangeschaft. De mededeling is dus, volgens Lely, niet openbaar gemaakt in de zin van art. 6:194 BW.

4.2.2 De rechtbank is met Agib van mening dat het onder 2.11 bedoelde stuk binnen het bereik van art. 6:194 BW valt, ook als juist is dat dit slechts aan de melkveehouders die een melkrobot type A3 Astronaut hebben aangeschaft is/wordt verstrekt. Dat het een mededeling omtrent een goed dat door Lely wordt aangeboden betreft staat vast, evenals de omstandigheid dat deze is gedaan in de uitoefening van haar bedrijf. Uit de tekst als geciteerd volgt, dat het geen "handleiding" in de normale zin van het woord betreft, nu de gewraakte mededelingen geen instructies bevatten aangaande het door de melkveehouder te maken gebruik van zijn melkrobot.

Gelet op de ratio van deze bepaling moet openbaarmaking in de zin van art. 6:194 BW niet te eng worden opgevat en het betreft hier een mededeling aan het publiek, al gaat het daarbij slechts om een beperkt aantal personen. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden nopen heeft Lely niet aangevoerd.

Dat betekent, dat Lely onrechtmatig heeft gehandeld jegens Agib als zij voldoende onderbouwd heeft gesteld dat van misleidende mededelingen sprake is. In dat geval wordt toegekomen aan de bewijslastverdeling als in art. 6:195 BW bedoeld, te weten dat het aan Lely is om te bewijzen dat de mededelingen waarop het misleidende karakter berust juist en volledig zijn.

4.2.4 Ad b. Het advies om geen alternatieven te gebruiken acht Agib suggestief. De suggestie wordt gewekt dat het product van een ander merk inferieur is; het afraden wekt de indruk dat schade zal ontstaan. De indruk wordt, volgens Agib, gewekt dat het advies specialistisch en onafhankelijk is, terwijl het wordt gegeven door verkopers van Lely.

Lely meent dat geen suggestie omtrent inferioriteit in de mededeling te lezen valt. Deze paragraaf gaat over uierverzorgingsmiddelen en gebruik daarvan luistert nauw. Hoewel er op zich geen bezwaar bestaat tegen gebruik van middelen van ander fabricaat wordt dit advies gegeven, omdat Lely niet van de precieze samenstelling van de producten van haar concurrenten op de hoogte is en niet gehouden is zich daarin te verdiepen.

Een gemiddeld geïnformeerde, normaal oplettende melkveehouder leest, naar het oordeel van de rechtbank, in de mededeling geen bedekte aantijging dat de middelen van Agib inferieur zouden zijn leest en evenmin een bewering dat de verkoper onafhankelijk zou zijn.

De rechtbank is wel met Agib eens dat de tekst bij een dergelijke lezer de suggestie wekt dat het onverstandig zou zijn om een ander product dan dat van Lely te gebruiken. De door Lely gegeven verklaring is niet voldoende om deze tekst te rechtvaardigen. Met name valt niet in te zien dat de onbekendheid met de precieze samenstelling van de producten van de concurrent -waarin Lely zich inderdaad niet hoeft te verdiepen, hoewel zij dat uiteraard wel zou kunnen- noopt tot deze formulering. De opmerkingen over reinigingsmiddelen kunnen, wegens gebrek aan relevantie op dit punt, onbesproken blijven.

Bewijslevering is, gelet op het vorenstaande, niet aan de orde, omdat geen sprake is van betwiste relevante feiten. Dat betekent dat in elk geval degene van wie het stuk uitgaat onrechtmatig jegens Agib heeft gehandeld. Daarom dient deze tekst te worden rechtgezet, nu dat de vorm van genoegdoening is die Agib vordert en in dit geval ook bij uitstek geschikt is. Lely heeft echter bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde tekst; dat bezwaar is, gelet op de in die voorsteltekst impliciet vervatte aanprijzing van het product van Agib, niet onredelijk.

De rechtbank zal daarom, bij gelegenheid van een te gelasten comparitie van partijen, met partijen overleggen over een adequate rectificatie. Daarbij kan ook aan de orde zijn wat de precieze rol van Lely West en Lely Consumables in dit kader is, een en ander met het oog op de vraag tot wie een verklaring voor recht, veroordeling en/of gebod zich moet richten.