Misleidende prijsvermelding door prijsvergelijkingssite Skyscanner

CBb 10 mei 2014, RB 2130, dossiernr. 2013/00690, 00690-I (Skyscanner)
Aanbeveling bevestigd. Prijsvergelijkingssite. Reclamecode Reisaanbiedingen. Misleidende prijsvermelding. Het betreft adverteerders website govolo.nl waarop onder meer een vliegticket naar Miami voor € 585,31 wordt aangeboden. Het College bekrachtigt de beslissing van de Commissie, zowel in het principaal als in het incidenteel appel. Skyscanner heeft een zelfsstandige handelspraktijk door het aanbieden van een vliegreizenvergelijkingssite. Het College verwerpt voorts het beroep van Skyscanner op artikel 6:196c lid 4 BW. Deze bepaling mist toepassing in de situatie dat de handelsactiviteiten niet beperkt blijven tot het enkele doorgeleiden van informatie van derden. Skyscanner oefent immers op basis van die informatie een zelfstandige handelspraktijk uit die in het onderhavige geval tot oneerlijke reclame heeft geleid.

Skyscanner onderscheidt zich bovendien van een “hosting provider” in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW, doordat zij zelfstandig onderzoek doet naar de juistheid van de door derden aangeleverde gegevens. Het is aan Skyscanner om voldoende maatregelen te nemen teneinde af te dwingen dat de aanbieders waarvan zij op haar website de prijzen publiceert, deze prijzen aanleveren overeenkomstig de toepasselijke regelgeving. ANVR heeft onvoldoende onderbouwd waarom Skyscanner als prijsvergelijker onder de definitie van reisaanbieder zou vallen.

Het oordeel van het College
In het principaal appel
1. In het principaal appel staat als onbetwist vast dat op basis van de door de ANVR op de website van Skyscanner ingevulde gegevens ten onrechte Govolo als goedkoopste aanbieder werd genoemd. Dit was het gevolg van het feit dat deze aanbieder bepaalde onvermijdbare vaste kosten niet in haar prijs had verdisconteerd hetgeen, naar niet in geschil is, in strijd is met het bepaalde onder III sub 1 van de Reclamecode Reisaanbiedingen (RR). Skyscanner bestrijdt in beroep het oordeel van de Commissie dat zij als professionele onafhankelijke vergelijker mede verantwoordelijk is voor deze overtreding. Het College begrijpt het standpunt van Skyscanner aldus, dat zij primair stelt dat haar activiteiten geen handelspraktijk vormen in de zin van Richtlijn 2005/29/EG, voorts dat de exploitant van een professionele vergelijkingssite nooit verantwoordelijk behoort te zijn voor onjuiste gegevens die derden aanleveren, en ten slotte dat zij zich beroept op de uitsluiting van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW, mede gelet op het arrest van Hof Leeuwarden van 22 mei 2012, IEPT20120522 (Stokke/Marktplaats). Het College oordeelt hierover als volgt.

2. Skyscanner exploiteert een professionele vergelijkingssite die in de eerste plaats is gericht op het vergelijken van prijzen die vliegtuigmaatschappijen rekenen, waarbij ook aspecten zoals vertrektijd, tussenstops en reistijd kunnen worden vergeleken. Skyscanner stelt dat zij hierbij een onafhankelijke positie inneemt, in deze zin dat zij zelf geen vliegtickets verkoopt. Skyscanner maakt reclame voor haar diensten en prijst, naar uit de inleidende klacht blijkt, haar vergelijkingssite aldus aan dat via deze website met behulp van “geweldige aanbiedingen” de “goedkoopste” vliegtickets kunnen worden gevonden. Het bedrijfsmatig exploiteren van een dergelijke website dient naar het oordeel van het College als een zelfstandige handelspraktijk te worden beschouwd. Het College verwijst in dit verband naar hoofdstuk 1.2 van het op 3 december 2009 gepubliceerde Werkdocument van de diensten van de Commissie (“Leidraad voor de tenuitvoerlegging/ toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken”), waar onder meer staat: “In geval van professionele, maar onafhankelijke prijsvergelijkingssites bestaat de activiteit van de handelaar in het verkrijgen van prijzen van detailhandelsbedrijven en het doorgeven van deze informatie aan de consument. Dergelijke dienstverleners moeten daarom eveneens worden beschouwd als handelaren en zijn derhalve gebonden aan de bepalingen van de richtlijn.” Het College leidt overigens uit de door ANVR overgelegde e-mail van de Autoriteit Consument Markt d.d. 10 januari 2014 af dat deze instantie eveneens van oordeel is dat het exploiteren van een vergelijkingssite als de onderhavige een zelfstandige handelspraktijk in de zin van Richtlijn 2005/29/EG is. De brief bevat immers, kort weergegeven, de mededeling dat volgens de Autoriteit Consument & Markt de regels inzake prijstransparantie ook voor vergelijkingssites gelden en dat zij bij de handhaving van die regels de exploitanten van die websites aan die regels zal houden.

3. Op grond van het voorgaande kan de stelling van Skyscanner dat haar activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als een handelspraktijk in de zin van Richtlijn 2005/29/EG niet slagen. Het College verwerpt om dezelfde reden het beroep van Skyscanner op Hof van Justitie EU, 17 oktober 2013, RLvS v Stuttgarter Wochenblatt (C-391/12). De gewraakte uiting zoals deze door de Commissie is omschreven (“goedkoopste tickets Miami” in combinatie met de prijs die Govolo volgens de website van Skyscanner voor dit ticket rekent op basis van de ingevoerde gegevens), is commercieel van aard en houdt onmiskenbaar verband met een zakelijk belang dat Skyscanner erbij heeft dat consumenten gebruik maken van haar vergelijkingssite teneinde daar een keuze voor een vliegtuigmaatschappij te maken en bij die aanbieder vervolgens een vlucht te boeken. De consument die van de vergelijkingssite gebruik maakt, hoeft niet meer zelfstandig aanbieders te vergelijken. De gewraakte uiting beïnvloedt aldus actief en direct de keuze van de consument met een zelfstandig commercieel doel. Daarmee wijkt de onderhavige zaak wezenlijk af van de situatie die aan de orde was in bedoelde uitspraak van het Hof van Justitie EU.

4. Het College verwerpt voorts het beroep van Skyscanner op artikel 6:196c lid 4 BW. Deze bepaling mist toepassing in de situatie dat, zoals in het onderhavige geval, de handelsactiviteiten niet beperkt blijven tot het enkele doorgeleiden van informatie van derden. Skyscanner oefent immers op basis van die informatie een zelfstandige handelspraktijk uit die in het onderhavige geval tot oneerlijke reclame heeft geleid. De consument die op de door ANVR in haar inleidende klacht omschreven wijze zoekt naar het goedkoopste vliegticket en naar aanleiding van de reclame van Skyscanner haar vergelijkingssite raadpleegt, wordt in de onjuiste veronderstelling gebracht dat Govolo de goedkoopste aanbieder is. Dat de oorzaak van deze fout is gelegen in de onjuiste informatie die Govolo heeft aangeleverd, brengt niet mee dat Skyscanner niet door ANVR hierop zou kunnen worden aangesproken in het kader van de onderhavige klacht. De contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden van Skyscanner staat daaraan evenmin in de weg; ANVR staat buiten die contractuele relatie.

5. Skyscanner onderscheidt zich bovendien van een “hosting provider” in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW, doordat zij zelfstandig onderzoek doet naar de juistheid van de door derden aangeleverde gegevens. Zij heeft hiertoe, naar zij stelt, een team van zes personen beschikbaar dat dagelijks actief controleert of de aanbieders juiste prijzen opgeven. Voorts beschikt Skyscanner over een team personen dat, naar zij stelt, constant in dialoog is met de aanbieders om deze te wijzen op naleving van de regels. Skyscanner classificeert, structureert en vergelijkt de gegevens in het kader van een handelspraktijk die specifiek op vergelijking van een algemeen aanbod is gericht. Op grond van het voorgaande is het College tevens van oordeel dat de handelsactiviteiten van Skyscanner wezenlijk verschillen van die van Marktplaats, die immers niet specifiek als een vergelijkingssite kan worden aangemerkt . Dit brengt mee dat het beroep van Skyscanner op het genoemde arrest van het Hof Leeuwarden geen doel treft. Voor analoge toepassing van het bepaalde in artikel 6:196c lid 4 BW is evenmin plaats. Daarbij wijst het College op het volgende.

6. Het College acht het aannemelijk dat de gemiddelde consument die naar aanleiding van de aanprijzing van de vergelijkingssite van Skyscanner van die website gebruik zal maken en zal zien welke aanbieder het goedkoopst is, erop zal vertrouwen dat die aanbieder ook daadwerkelijk het voordeligst is. Skyscanner is immers een professionele vergelijker die stelt onafhankelijk te zijn en in dat kader classificeert, structureert en vergelijkt. De consument zal zich daarom door dit resultaat laten leiden bij het nemen van een besluit over een transactie. Dit brengt mee dat de vermelding als goedkoopste aanbieder direct het economische gedrag van de gemiddelde consument zal (kunnen) beïnvloeden. In het geval van Govolo wordt niet aan de geldende eisen met betrekking tot de prijsvermelding voldaan waardoor zij op de vergelijkingssite van Skyscanner ten onrechte als de goedkoopste aanbieder werd genoemd. Het College onderschrijft het oordeel van de Commissie dat hierdoor sprake is van misleiding als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d NRC. Zoals vermeld zal de gemiddelde consument ten onrechte op die vermelding vertrouwen en daardoor een besluit over een transactie kunnen nemen dat hij niet had genomen indien hij zou hebben geweten dat Govolo in werkelijkheid niet de voordeligste aanbieder was.

7. Het is aan Skyscanner om voldoende maatregelen te nemen teneinde af te dwingen dat de aanbieders waarvan zij op haar website de prijzen publiceert, deze prijzen aanleveren overeenkomstig de toepasselijke regelgeving, waaronder de Reclamecode Reisaanbiedingen met de daarin opgenomen verplichting alle vaste onvermijdbare kosten in de prijs op te nemen. Deze verplichting volgt overigens ook uit artikel 23 van Verordening (EG) Nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap. Ingevolge dit artikel dienen de voor het publiek beschikbare luchttarieven altijd de geldende passagiers- of luchttarieven en alle toepasselijke belastingen en heffingen, toeslagen en vergoedingen te bevatten die op het tijdstip van publicatie onvermijdbaar en voorzienbaar zijn. Die verplichting is naar het oordeel van het College ook rechtstreeks op Skyscanner zelf van toepassing. Zij publiceert immers bedoelde tarieven in het kader van een prijsvergelijking en valt daarmee onder de ratio van artikel 23 van Verordening (EG) Nr. 1008/ 2008, zoals toegelicht in nummer 16 van de considerans bij die verordening. Dat Skyscanner maatregelen kan nemen om het aanbod op haar website in overeenstemming met de regelgeving te doen zijn, staat niet ter discussie. Skyscanner oefent immers controle uit en kan aanbieders, ook naar aanleiding van klachten van derden, op onjuiste prijzen aanspreken en hen zo nodig van haar website uitsluiten.

8. In hoeverre op dit moment op de website van Skyscanner de prijzen conform de bepalingen van de Reclamecode Reisaanbiedingen worden gepubliceerd en in hoeverre Skyscanner in staat zal zijn jegens aanbieders af te dwingen dat deze hun gegevens steeds in overeenstemming met de regelgeving aanleveren, doet voor het onderhavige geschil niet ter zake. De inleidende klacht ziet immers specifiek op Govolo en de beoordeling kan dan ook beperkt blijven tot de vermelding van het tarief van Govolo op bedoelde website. Skyscanner stelt dat zij de aanbieding van deze aanbieder van haar website heeft verwijderd. Voor zover ANVR verwijst naar andere aanbieders, gaat het College daaraan voorbij nu dit buiten het kader van de inleidende klacht valt. Voor zover ANVR hiermee bedoelt de klacht uit te breiden, overweegt het College dat het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep voorziet in een procedure waarbij klachten altijd in twee instanties worden beoordeeld. Voor beoordeling van geheel nieuwe klachten door het College is daarom geen plaats. Op grond van het voorgaande kan worden voorbijgegaan aan het formele bezwaar dat Skyscanner maakt tegen de het hoofdstuk “Structurele overtredingen Skyscanner” van het verweerschrift en tegen het overleggen van de daarbij behorende bijlagen 3 tot en met 7. Deze stellingen en bijlagen zijn op grond van het voorgaande niet relevant voor het onderhavige geschil.

In het incidenteel appel
10. In het incidenteel appel gaat het om de vraag of Skyscanner dient te worden aangemerkt als “aanbieder” in de zin van de Reclamecode Reisaanbiedingen. In de code zoals die gold toen de gewraakte uiting werd gepubliceerd, is het begrip aanbieder als volgt gedefinieerd: “degene die in de uitoefening van zijn/haar bedrijfs- of beroepsactiviteit reisdiensten aanbiedt aan de consument, alsook degene die in naam van of voor rekening van hem handelt”. ANVR stelt dat Skyscanner in de praktijk zelf een dergelijke aanbieder stelt te zijn, nu zij adverteert met “geweldige aanbiedingen”, last minute vliegtickets en goedkope vliegtickets. Skyscanner heeft echter aangevoerd dat haar bedrijfsactiviteiten zich beperken tot het exploiteren van de onderhavige vergelijkingssite en dat zij om die reden geen aanbieder is in de zin van de Reclamecode Reisaanbiedingen. Het College oordeelt hierover als volgt.

11. ANVR heeft onvoldoende onderbouwd waarom Skyscanner als prijsvergelijker onder de definitie van reisaanbieder zou vallen. Het feit dat Skyscanner adverteert met “geweldige aanbiedingen” en verwijst naar last minute tarieven en goedkope vliegtickets, impliceert immers niet zonder meer dat zij als aanbieder van reisdiensten kan worden aangemerkt. Deze uitingen zien niet op reizen die onder een eigen aanbod vallen, maar op het aanbod van derden dat op haar website kan worden vergeleken. Evenmin kan worden gezegd dat Skyscanner handelt in naam van of voor rekening van de bedrijven waarvan de diensten worden vergeleken. Deze bedrijven worden met naam genoemd en het boekingsproces verloopt buiten Skyscanner om. De consument die op basis van de resultaten van de vergelijking wenst te boeken, wordt immers doorgeleid naar de website van de desbetreffende aanbieder en zal Skyscanner ook niet als aanbieder van reisdiensten beschouwen. De Commissie heeft op grond van het voorgaande terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden onvoldoende aanleiding bestaat om Skyscanner als aanbieder in de zin van de Reclamecode Reisaanbiedingen te beschouwen.