Profiteren van de goodwill
Hof Amsterdam 12 april 2011, LJN BT7348 (De NATIONALE SLIJTERSBON B.V. tegen GALL & GALL B.V.)
Als randvermelding. Goodwill. Concurrentie. Duurovereenkomsten. Slijterijketen Gall & Gall is vrij om naast de Nationale Slijtersbon een cadeaubon te verkopen, die alleen in de eigen winkels kan worden ingeleverd. Laagdrempelige regeling omvat de verplichting om na opzegging de slijtersbon nog gedurende 18 maanden in te wisselen. Misbruik van haar machtspositie maakt door een concurrerende bon te introduceren en daarmee DNS uit te markt te drukken en voorts dat Gall & Gall op onrechtmatige wijze profiteert van de goodwill van DNS.
4.3. DNS legt aan haar vordering ten grondslag, kort samengevat, dat met betrekking tot de afname van de slijtersbon tussen haar en Gall & Gall een duurovereenkomst is ontstaan en dat Gall & Gall in de nakoming daarvan toerekenbaar tekortschiet door zonder overleg met DNS en zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn een eigen cadeaubon te introduceren waardoor de afname door Gall & Gall c.s. van slijtersbonnen (drastisch) is verminderd en Gall & Gall feitelijk tot opzegging van een groot deel van de deelnameovereenkomst met DNS is overgegaan.
4.4. Dit standpunt is terecht door de voorzieningenrechter verworpen. Het betoog van DNS dat het Gall & Gall in het kader van haar relatie met DNS niet vrijstaat om de afname van slijtersbonnen te verminderen, althans niet zonder daarbij een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, valt niet te rijmen met het bepaalde in artikel 3.4 van de algemene voorwaarden waaruit volgt dat voor deelnemende bedrijven geen afnameverplichting bestaat, noch met het bepaalde in artikel 7.2 waaruit volgt dat een deelnemer aan het DNS-systeem in feite op ieder gewenst moment deze deelname kan beëindigen door schriftelijk te verzoeken zijn uitgiftepuntnummer af te sluiten. Het enkele feit dat Gall & Gall gedurende een zeventiental jaren een belangrijke, of zelfs de belangrijkste, afnemer van slijtersbonnen is geweest en dat DNS door de verminderde afname als gevolg van de uitgifte van de Gall & Gall cadeaubon haar omzet (naar zij stelt) aanzienlijk heeft zien dalen, brengt op zichzelf niet mee dat Gall & Gall op de indertijd gekozen “laagdrempelige” regeling wat betreft het al dan niet participeren aan het slijtersbonnensysteem en de beëindiging daarvan geen beroep toekomt. Dat er in de loop der jaren sprake is geweest van contacten en/ of bestendige praktijken tussen DNS en Gall & Gall die er – mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid - toe leiden dat hun relatie op dit punt door andere spelregels wordt beheerst, is voorshands niet gebleken. Uit de stellingen van DNS volgt dat door haar niet met individuele slijterijen doch met de Vereniging van Drankenhandelaren Nederland overleg werd gevoerd. Dat Gall & Gall een belangrijk lid was van deze vereniging en zitting had in het bestuur daarvan (en daardoor onder meer op de hoogte was van de belangen van DNS) leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel omtrent haar relatie tot DNS en de bij beëindiging daarvan in acht te nemen normen.
4.5. DNS heeft nog aangevoerd dat Gall & Gall misbruik van haar machtspositie maakt door een concurrerende bon te introduceren en daarmee DNS uit te markt te drukken en voorts dat Gall & Gall op onrechtmatige wijze profiteert van de goodwill van DNS. DNS heeft deze stellingen echter ook in hoger beroep niet deugdelijk feitelijk toegelicht. Vast staat dat Gall & Gall nog steeds slijtersbonnen verkoopt en dat deze bij haar winkels kunnen worden ingewisseld. Voorts is de door Gall & Gall geïntroduceerde cadeaubon in zoverre anders van karakter dan de slijtersbon, dat deze alleen bij Gall & Gall (franchise)winkels kan worden gekocht en ook alleen bij deze winkels kan worden ingeleverd. Niet valt in te zien dat het Gall & Gall in de gegeven omstandigheden niet vrij zou staan het geven van geschenken door eigen klanten op deze wijze te faciliteren, ook als dit nadelig is voor een concurrerende ‘algemene’ bon en leidt tot verminderde omzet van DNS. Het betoog van DNS dat een en ander jegens haar onrechtmatig is valt ook niet goed te rijmen met het door haar (primair) ingenomen standpunt dat Gall & Gall gerechtigd is een eigen cadeaubon op de markt te brengen mits zij daarbij een redelijke ‘opzegtermijn’ in acht neemt in verband met de verminderde afname van de slijtersbon (vgl. toelichting op grief 1). Door DNS wordt ook niet in twijfel getrokken dat Gall & Gall haar verplichting om na een eventuele opzegging de slijtersbon nog gedurende een periode van 18 maanden in te wisselen, gestand zal doen.
