Bondsrepubliek Duitsland tegen Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, 13 juni 2006, Zaak C-380/03.
 
Het Europese verbod op tabaksreclame, zoals opgenomen in artikel 3 en 4 van de richtlijn 2003/33/EG, is in lijn met artikel 95 EG, volgens Advocaat-Generaal Philippe Léger.
 
De Bondsrepubliek Duitsland diende een klacht bij het Hof van Justie van de EG omdat het meende dat het Europese reclame- en sponsorverbod voor tabaksadvertenties in strijd is met het EU-verdrag. De Duitse regering betoogde onder andere dat het Parlement en de Raad met de bestreden bepaling de grenzen hebben overschreden die het Hof heeft gesteld aan de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever. Volgens de Bondsrepubliek regelen de aangevochten bepalingen nagenoeg uitsluitend situaties zonder grensoverschrijdende elementen. Derhalve vond de Bondsrepubliek dat er geen sprake van daadwerkelijke handelsbelemmeringen was noch van aanmerkelijke verstoringen van de mededinging, waarvan opheffing een noodzakelijke feitelijke voorwaarde is voor bevoegdheid van de Gemeenschap op basis van artikel 95 EG.

Léger redeneert echter als volgt:
 
219. As regards Article 3(1) of the directive, first of all, the Community legislature does not appear to have exceeded the limits of its discretion by considering that the prohibition of such advertising in printed publications, including in those having essentially local, and not exclusively cross-border coverage, is liable to contribute significantly to eliminating barriers to trade and to reducing nicotine addiction.

220. Limiting the prohibition on the advertising in question solely to publications having cross-border circulation between Member States would have been contrary both to the requirements of legal certainty and to the objective of the contested directive which is to facilitate the movement of products and services in the internal market whilst ensuring a high level of protection of public health. (118)

221. In actual fact, the Community legislative had good reason to believe that limiting the prohibition laid down in Article 3(1) of the contested directive in this way would be manifestly insufficient, or would even be pointless in terms of protecting public health. Many studies conducted by official observers had already shown (before the directive was adopted) that a fragmented or piecemeal prohibition of advertising of tobacco products would have very little impact on tobacco consumption, since such a measure would inevitably mean that advertising would be transferred to other media (not subject to that prohibition) with the result that public exposure to advertising would remain high, whereas a comprehensive prohibition in the media would very probably have a significant effect on the overall level of consumption and on nicotine addiction. (119)

222. Consequently, in my view, the prohibition of advertising of tobacco products laid down in Article 3(1) of the contested directive cannot be regarded as being manifestly disproportionate.

223. The same conclusion must be drawn with regard to the prohibition of advertising of tobacco products in information society services and on the radio under Articles 3(2) and 4(1) of the directive.

224. This applies a fortiori since, as is stated in the sixth recital to that directive, these media have, by their very nature, a cross-border character and, like television, are particularly attractive to young people. Young people are a favourite target for advertisers because of their natural suggestibility and their propensity to be dependent on tobacco products for longer than older people. It follows that the prohibition on advertising of such products in these media, like the prohibition laid down in Article 13 of the TVWF directive, is not at all disproportionate. Furthermore, more specifically as regards the prohibition applying to information society services, such a measure is clearly essential in the current situation of media convergence in order to prevent the prohibition applying to printed publications and radio programmes being circumvented.

225. As regards the prohibition on sponsorship of radio programmes by operators on the market in tobacco products under Article 4(2) of the contested directive, whilst it is true that, at first sight, it might be wondered whether such a prohibition is likely to have the same effects, in terms of level of consumption of these products, as prohibitions on the advertising of the products, in my view the fact remains that the Community legislature has not exceeded the limits of its discretion by considering, as the fifth recital to that directive suggests, that the promotion of such sponsorship is the natural extension of the prohibition on the advertising in question. Furthermore, Article 17(2) of the TVWF directive (adopted before the contested directive) provides, in almost identical terms, that '[t]elevision programmes may not be sponsored by undertakings whose principal activity is the manufacture or sale of cigarettes and other tobacco products'. These provisions concerning the sponsorship of television programmes reinforce my view that the prohibition laid down in Article 4(2) of the contested directive concerning the sponsorship of radio programmes is not manifestly disproportionate.

226. Therefore, in my view, none of the prohibitions laid down in Articles 3 and 4 of that directive manifestly exceeds the limits of what is necessary in order to attain the objectives pursued by the directive with the result that the plea alleging a breach of the principle of proportionality must be rejected.

227. This conclusion cannot be called into question by the argument that, by depriving the press bodies of considerable advertising revenue, the prohibitions of the advertising in question would result in a marked reduction in editorial content and even the closure of some publishers, which would contribute to weakening significantly the pluralism of the press and, consequently, freedom of expression. Even if the measures in question were liable to result in such extreme consequences, I consider, in the light of the case-law of the European Court of Human Rights, that the Community legislature has not exceeded the limits of the discretion it enjoys with regard to rules in a field as complex and fluctuating as advertising and sponsorship and responding, in the context of the creation of the internal market, to such a pressing social need as the protection of public health, at a high level.

228. I conclude that this final plea alleging a breach of the principle of proportionality must be rejected, as must the action in its entirety.

Lees de conclusie hier.

Persbericht Hoge Raad: Op 16 juni uitspraak Hoge Raad over auteursrechtelijke bescherming van geur van parfums (Lancôme/Kecofa).

Uitspraak om 10.00 uur. Vervolgens zal rond 10.45 uur een samenvatting van deze uitspraak worden gepubliceerd op hogeraad.nl/actualiteiten. De uitspraak zelf (rolnr. C04/327) wordt zo spoedig mogelijk daarna op de website rechtspraak.nl gepubliceerd.

Achtergrond. Lancôme brengt onder haar merk Trésor hier te lande een parfum op de markt. Kecofa brengt sinds circa 1993 onder het merk Female Treasure flacons eau de parfum op de markt. Dat merk staat in het Benelux Merkenregister ingeschreven ten name van de heer N. In deze procedure heeft Lancôme Kecofa en N. (hierna ook: Kecofa c.s.) in 2000 gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. Lancôme vorderde een verbod op het verhandelen van Female Treasure en op door haar gewraakte reclame-uitingen, op straffe van een dwangsom, alsmede nietigverklaring van het merk Female Treasure, schadevergoeding en winstafdracht met de gebruikelijke nevenvorderingen. Aan deze vorderingen heeft Lancôme ten grondslag gelegd:

(a) dat het merk Female Treasure inbreuk maakt op het merk Trésor,
(b) dat Kecofa zich schuldig maakt aan misleidende reclame in de zin van art. 6:194 BW en
(c) dat sprake is van inbreuk op auteursrecht, aangezien de geur van Female Treasure een getrouwe nabootsing, en daarmee een verveelvoudiging, vormt van de exclusieve geur van Trésor en de verhandeling van deze geur een openbaarmaking is in de zin van art. 12 Auteurswet 1912 (Aw).

Kecofa c.s. hebben daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

De uitspraak van rechtbank en hof. Nadat de rechtbank Maastricht in een tussenvonnis van 18 april 2002 (zie LJnummer: AE1923), hersteld bij vonnis van 23 mei 2002, met betrekking tot de auteursrechtelijke grondslag - onder (c) - had geoordeeld dat de Auteurswet niet in weg staat aan auteursrechtelijke bescherming van een geurcombinatie, mits is voldaan aan de eisen, kort gezegd, die aan een werk in auteursrechtelijke zin worden gesteld, heeft de rechtbank Lancôme en Kecofa tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

De rechtbank liet Lancôme toe te bewijzen dat de onder het merk Trésor aangeboden geur aan die eisen voldoet en dat de geurcombinatie van Female Treasure als bewerking of nabootsing van die van Trésor moet worden beschouwd; Kecofa mocht bewijzen, kort gezegd, dat de geurcombinatie van Female Treasure niet het resultaat is van ontlening aan Trésor.

Op het door beide partijen ingestelde hoger beroep heeft het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 8 juni 2004 (zie LJ nummer AP2368) het vonnis van de rechtbank vernietigd en de op het auteursrecht gebaseerde vordering van Lancôme tegen Kecofa toegewezen. De overige vorderingen van Lancôme tegen Kecofa en die tegen N. heeft het hof afgewezen.

Cassatie bij de Hoge Raad. Kecofa heeft beroep in cassatie ingesteld. Lancôme heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, zowel tegen Kecofa als tegen N. In deze procedure treedt voor Kecofa op: mr. R.S. Meijer, advocaat in Den Haag, en voor Lancôme: mr. T. Cohen Jehoram, advocaat in Den Haag, alsmede mr. Ch. Gielen, advocaat in Amsterdam.

Op 16 december 2005 heeft de advocaat-generaal mr. D.W.F. Verkade in zijn advies (hier) aan de Hoge Raad geconcludeerd in het principaal beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping; voor zover het voorwaardelijk incidentele beroep is gericht tegen N., strekt zijn advies tot niet-ontvankelijkverklaring van Lancôme in haar beroep.

De Hoge Raad doet uitspraak op vrijdag 16 juni 2006, 10.00 uur. Vervolgens zal rond 10.45 uur een samenvatting van deze uitspraak worden gepubliceerd op de website hogeraad.nl/actualiteiten.
De uitspraak zelf (rolnr. C04/327) wordt zo spoedig mogelijk daarna op de website rechtspraak.nl gepubliceerd.

Den Haag, 14 juni 2006
mw. mr. E. Hartogs, griffier

Lees persbericht hier.

Kamerstuk 30 402, nr. 12, Wijziging van de Mediawet in verband met additionele bezuinigingen op de rijksomroepbijdrage, verbeteringen in de financiële verslaglegging en de naamswijziging van het Bedrijfsfonds voor de pers; Amendement.

"Artikel 71m wordt vervangen door: Onverminderd het bepaalde in de artikelen 71j, k, tweede en derde lid, en 71l, eerste lid, worden in de programma’s van commerciële omroepinstellingen geen goederen, diensten, naam, handelsmerk, of activiteiten van een producent van goederen of een dienstverlener genoemd, indien dit door de omroep wordt gedaan met de bedoeling reclame te maken en het publiek kan worden misleid omtrent de aard van deze vermelding c.q. vertoning. Deze bedoeling wordt met name geacht aanwezig te zijn indien tegenover de vermelding c.q. vertoning een geldelijke of andere vergoeding staat."

Toelichting: Dit amendement strekt ertoe de regelgeving met betrekking tot sponsoring en reclame bij commerciële omroepen te verruimen tot het niveau van de Richtlijn Televisie zonder grenzen (89/552). De Nederlandse mediawetgeving stelt momenteel strengere eisen aan de mogelijkheden voor commerciële omroepen om gesponsorde programma’s en reclame uit te zenden dan volgens de Richtlijn televisie zonder grenzen strikt noodzakelijk, bijvoorbeeld betreffende diverse vormen van zogenaamde split screen advertising. Die strenge Nederlandse regels voor reclame en sponsoring belemmeren Nederlandse commerciële omroepen in te spelen op ontwikkelingen. Dit amendement voorziet erin alsnog een gelijk speelveld te creëren voor commerciële media die actief zijn op de Nederlandse markt."

Rechtbank Den Haag, 14 juni 2006, HA ZA 01-1664 J. Guldenaar tegen L’Oréal Nederland B.V.

Het portret van het model Joyce Guldenaar is afgebeeld op haarproducten van L’Oréal. In 1998 zijn van het model in opdracht en voor rekening van het modellenbureau Karen Models foto’s gemaakt op verzoek van McCann-Erickson. Dit laatste bedrijf coördineert de reclame en promotieactiviteiten van L’Oréal. De foto’s werden gemaakt voor de verpakking van de producten Feria en Récital Preference van L’Oréal voor de Amerikaanse markt. Joyce Guldenaar heeft van Karen Models voor deze foto’s eenmalig $ 4.000,- gekregen.

Gezien aan L’Oréal slechts toestemming was verleend voor het gebruik van de foto’s in de Verenigde Staten, heeft Joyce Guldenaar L’Oréal in 2001 L’Oréal gesommeerd ieder gebruik van haar portret buiten de VS te staken. In de sommatie werd gevorderd iedere verspreiding van de L‘Oréal producten en reclamemateriaal met haar portret in Nederland, of althans buiten de VS te staken dan wel de schade die zij door dat gebruik heeft geleden te vergoeden.

Beiden partijen hebben geen kopie van de overeenkomst kunnen overleggen. Bij de beoordeling van de inhoud van de overeenkomst, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat Guldenaar bezwaar zou hebben gehad tegen het gebruik van haar portret buiten de VS. Dit alles mits die exploitatie wel op een professioneel verantwoorde wijze gebeurt, dus dat Guldenaar voor dat gebruik zou worden betaald. Aangezien Guldenaar voor het wereldwijde gebruik van haar portret niet is betaald, oordeelt de rechtbank toestemming voor dat gebruik niet geacht moet worden te zijn gegeven.

L’Oréal voert het verweer te goeder trouw te hebben gehandeld. De rechtbank honoreert dit verweer voor de periode tot 2001, het moment waarop L’Oréal de sommatiebrief heeft ontvangen. Tot dat moment mocht L’Oréal ervan uitgaan dat Karen Models over toestemming van Guldenaar beschikte. Vanaf het moment dat L’Oréal op de hoogte was van het standpunt van Guldenaar, rustte op L’Oréal de zorgvuldigheidsverplichting om zich te vergewissen van de bevoegdheid van de contractpartners van de L’Oréal-groep wereldwijd. Zij had alles moeten doen wat in haar vermogen lag om te verhinderen dat andere groepen van L’Oréal het portret van Guldenaar wereldwijd zouden gebruiken.

Bij het bepalen van de schadevergoeding haakt de rechtbank aan bij de tarieven die door het reclamebureau McCann-Erickson aan L’Oréal worden gehanteerd. Voor het vaststellen van de precieze omvang van de schade beveelt de rechtbank L’Oréal om nog nadere inlichtingen te geven. Echter, de rechtbank oordeelt dat L’Oréal in ieder geval voor een bedrag van EUR 40.000,- aansprakelijk is. Voor het overige bedrag wordt de zaak naar de rol verwezen.

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Haarlem,  7 juni 2006, LJN: AX7108 (Met  dank aan zowel Alexandra van Beelen, DLA SchutGrosheide, als Wouter Pors, Bird & Bird.)

Het omgekeerde van een schaars goed: een telecomreclamevonnis.

Orange voert op haar website en via haar televisiecommercials een reclamecampagne rondom de slogan “Bij Orange betaal je altijd per seconde, dus als je vijf seconden belt, betaal je ook vijf seconden”. KPN heeft gesommeerd het gebruik van de slogan in al haar reclame-uitingen met onmiddellijke ingang te staken.

KPN stelt dat Orange met de slogan ten onrechte pretendeert dat haar klanten uitsluitend voor het aantal gebelde seconden betalen. In werkelijkheid wordt daar bovenop immers voor ieder uitgaand gesprek een starttarief in rekening gebracht. KPN stelt dat aldus sprake is van misleidende reclame. Orange betwist dat.

Vast staat dat Orange bovenop de kosten voor het aantal gebelde seconden of minuten altijd een starttarief in rekening brengt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt dit feit in de televisie-commercials van Orange onvoldoende duidelijk kenbaar gemaakt en wordt door de slogan de suggestie gewekt dat de consument uitsluitend betaalt voor het aantal gebelde seconden.

In het laatste beeld van de commercial is weliswaar te lezen “Kijk voor de voorwaarden op www.orange.nl”, maar die toevoeging is te summier om de hiervoor genoemde suggestie te relativeren. De voorzieningenrechter acht de gewraakte reclame-uiting in de televisiecommercials van Orange daarom misleidend.

Dat geldt niet voor de reclame-uiting op de website. Daar is per 23 mei 2006 aan de slogan de zin toegevoegd “plus per gesprek het Orange starttarief voor het tot standbrengen van de verbinding.” Deze zin is - in een duidelijk leesbaar lettertype - tegelijk met de slogan te lezen. Daardoor wordt hier de suggestie dat uitsluitend voor de gebelde seconden moet worden betaald voldoende gerelativeerd. De reclame-uiting op de website is daarom niet (meer) misleidend te achten.

Orange stelt zich op het standpunt dat KPN door de gewraakte reclame-uitingen niet wordt benadeeld, omdat haar naam daarin niet wordt genoemd. Dit argument gaat echter niet op. Voldoende aannemelijk is geworden dat consumenten naar aanleiding van de door Orange gedane uitingen en de suggestie die daarvan uitgaat, de keuze zullen maken om van een andere aanbieder van telecomdiensten over te stappen naar Orange. Hierdoor zullen die andere aanbieders in het algemeen en KPN, als één van de grootste aanbieders, in het bijzonder, schade lijden in de vorm van omzetverlies.

Het belang van KPN bij de ingestelde vorderingen is dan ook voldoende aannemelijk geworden. Orange moet rectificeren, maar hoeft niet te vermelden dat de slogan onrechtmatig is jegens KPN, aangezien het niet zo kan zijn dat in de rectificatie reclame wordt gemaakt voor KPN.

Lees het vonnis hier. Eerder bericht hier.

Het ANP bericht dat zorgverzekeraars eerlijke en begrijpelijke reclame moeten gaan maken. Daarvoor heeft de Nederlandse Zorgautoriteit in oprichting (CTG/ZAio) richtlijnen opgesteld. Deze zijn gebaseerd op tientallen klachten die de autoriteit kreeg sinds de invoering van het nieuwe zorgstelsel op 1 januari. Volgens de Zorgautoriteit probeerden de verzekeraars geregeld klanten te lokken met onvolledige of onjuiste informatie.

Lees hier meer (AD).

Gerechtshof Arnhem, 30 mei 2006, LJN: AX4146. Artsen en Patiëntenorganisaties tegen Menzis c.s.

Na het arrest over de 'rationele module' (eerder bericht hier), nu een vervolg over de module 'doelmatig voorschrijven 2006', met een vleugje Reclamebesluit geneesmiddelen.

De patiëntenorganisaties en artsen stellen onder meer dat de handelwijze van Menzis c.s. strijdig is met regelgeving – met name het Reclamebesluit geneesmiddelen – die beperkingen stelt aan het maken van reclame voor geneesmiddelen.

Het hof: "Ook de aan het Reclamebesluit geneesmiddelen ontleende argumenten kunnen voorshands niet leiden tot toewijzing van de vordering. De module is niet gericht op – en leidt ook niet tot – het bevorderen van de afzet van geneesmiddelen waarop de definities van artikel 1 van het besluit zich richten. In dat verband is van belang dat de module, gegeven de medische noodzaak een statine of protonpompremmer voor te schrijven, slechts de keuze binnen de daartoe beschikbare alternatieven beïnvloedt, waarbij het voor te schrijven middel (simvastatine respectievelijk omeprazol) wordt aangeduid met de stofnaam en niet met één van de specifieke productnamen waaronder de verschillende fabrikanten het desbetreffende middel op de markt brengen. De module is derhalve niet gericht op – en leidt ook niet tot – vergroting van de afzet van geneesmiddelen in het algemeen, noch is zij gericht op – of leidt zij tot – vergroting van de afzet van een specifiek product van een bepaalde fabrikant. Gelet ook op het doel van de module – kort gezegd: kostenbeheersing – volgt daaruit dat het aanbieden van en uitvoering geven aan de module niet valt onder het begrip reclame zoals het besluit die beoogt te reguleren. Het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent het toepassingsgebied van het Reclamebesluit en de daartegen aangevoerde grieven behoeven derhalve geen (verdere) bespreking."

Lees het arrest hier.

Adformatie bericht dat “de stichting Reklame Rakkers is gesommeerd door een andere stichting die zich op jongeren richt, Weet Wat Je Ziet, om het boek ‘Reclame, weet wat je ziet’ per direct uit de handel te halen.” ‘Weet Wat Je Ziet’ is als (beeld)merk geregistreerd.

“Merkrecht-advocaat Ten Hove van de stichting Weet Wat Je Ziet heeft inmiddels contact gehad met de Reklame Rakkers. ‘Maar die organisatie geeft aan nooit eerder te hebben gehoord van de stichting', zo staat in een persbericht.”

Lees hier meer.

Nieuw op de website van het CGR: Uitspraak inzake klacht reclame-uitingen; in conventie uitingen voor Diovan® en Co-Diovan®; verschillende therapeutische indicaties en doseringen niet duidelijk vermeld; in strijd met Gedragscode; klacht ten aanzien van gadgets ongegrond; claims misleidend en/of onvoldoende onderbouwd; klacht grotendeels gegrond; in reconventie; klacht tegen uitingen voor Cozaar®, Hyzaar® en Fortzaar®; geen spoedeisend belang; klacht doorverwezen naar voltallige Codecommissie.