HvJ EG, conclusie van advocaat-generaal A. Tizzano van 29 maart 2006, zaak C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co KG tegen Etablissementen Franz Colruyt N.V.

Vergelijkende reclame. De Belgische onderneming Colruyt heeft in een aantal mailingen en advertenties voorgerekend hoeveel klanten jaarlijks besparen door bij Colruyt te kopen in plaats van bij concurrenten zoals Lidl. Ook heeft zij in een advertentie een assortiment basisproducten gelanceerd onder de naam Basic, waarbij zij stelde: "Basic: absoluut de laagste prijs in België. Nog goedkoper dan het vergelijkbare assortiment van de hard discounters (Aldi, Lidl, ..)"
 
Lidl heeft vervolgens een procedure aanhangig gemaakt, omdat deze praktijken volgens haar neerkwamen op oneerlijke vergelijkende reclame. De rechtbank van Koophandel te Brussel heeft een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over de juiste uitleg van artikel 3 bis, lid 1 onder a, b en c van de Richtlijn 84/450. A-G Tizzano brengt de 5 gestelde vragen terug tot 3 hoofdvragen, die hij als volgt beantwoord:

1)   De in artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450/EEG gestelde geoorloofdheidsvoorwaarde verzet zich niet tegen een vergelijkende reclame van assortimenten van goederen of diensten.

2)   De in artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de richtlijn neergelegde vereisten van „objectiviteit” en „controleerbaarheid” van vergelijkende reclame verzetten zich niet tegen reclameboodschappen die niet uitdrukkelijk de vergeleken goederen en prijzen vermelden, wanneer deze boodschappen aangeven waar en op welke wijze deze gegevens gemakkelijk door de gemiddelde consument kunnen worden achterhaald, of althans wanneer zij de consument duidelijk de mogelijkheid bieden, gelet op de context en de omstandigheden van het geval, kennis van deze gegevens te nemen.

3)  Een vergelijkende reclame die het door diverse supermarkten gehanteerde prijspeil vergelijkt op basis van een extrapolatie van steekproefgegevens en die de indruk wekt dat de vermelde prijsverschillen voor het totale productaanbod van die supermarkten gelden, is misleidend in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub a, van de richtlijn.”

De A-G merkt daarbij nog op dat hij betwijfelt of de reclames van Colruyt aan de door hem genoemde toetsingscriteria voldoen, maar geeft aan dat het aan de verwijzende rechter is om hierover te beslissen.

Lees de conclusie hier.

In vervolg op dit eerdere bericht: Het CDA is, ondanks eerdere verkiezingsretoriek, toch niet voor een algeheel verbod op leenreclames. Met de ChristenUnie en de coalitiegenoten VVD en DD6 wil het CDA afwachten hoe de regels van de Wet Financiële Dienstverlening om misleidende reclames aan banden te leggen uitpakken. Hierdoor is er geen Kamermeerderheid voor een compleet verbod op leenreclames.

In de aanloop naar de Gemeenteraadverkiezingen sprak CDA-fractieleider Verhagen zich nog uit voor een verbod op agressieve reclames voor geldleningen. Volgens staatssecretaris Van Hoof (Sociale Zaken) is dit jaar juist wetgeving ingevoerd om misleidende reclames voor consumptief krediet aan te pakken. Coalitiegenoten CDA en VVD willen de effecten hiervan eerst afwachten.

Maar CDA'er Koomen is zich wel teleurgesteld dat "pas vanaf 1 mei" de Autoriteit Financiële Markten (AFM) toezicht houdt op de naleving van de nieuwe regels. Als de nieuwe wetgeving onvoldoende blijkt te werken, dan wil Koomen wel nadenken over een verbod op agressieve reclames die suggereren dat ,,mensen gek zijn als ze niet met geleend geld een nieuwe mobiel of plasma-tv kopen''. Van Hoof wees de Kamer er wel op dat het knap lastig zal zijn om vast te stellen wat agressief genoeg is om een reclame te verbieden. (ANP).

Wet Financiele Dienstverlening hier.

Persbericht CvDM: “SBS 6 hangt een boete van 33.750 euro boven het hoofd voor het in de uitzendingen van Domino Day 2005 verwerken van niet toegestane reclame-uitingen. De in de 9 telefoonspellen te winnen prijzen worden nadrukkelijk getoond en in een wervende context besproken door de presentatoren. De logo’s van de evenementensponsors zijn opvallend verwerkt in dominostenenprojecten, tijdens het “vallen van de stenen” wordt door een voice-over een niet-neutrale wervende tekst van de sponsor voorgelezen.

Sponsorvermeldingen mogen alleen aan het begin en aan het einde van een programma worden vermeld. In een gesponsord programma mogen producten of diensten van de sponsor worden getoond zolang het publiek niet tot kopen wordt aangespoord." Lees het gehele persbericht hier.

Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2006. Merck Sharp en Dohme tegen Pharmachemie B.V. Farmaceuten Merck Sharp & Dohme (MSD) en Pharmachemie treffen elkaar weer eens bij de rechter. Deze keer in Amsterdam.

Impliciete vergelijkende reclame. Pharmachemie, een generieke producent, heeft van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen, registraties verkregen voor de generieke variant van het merkgeneesmiddel Fosamax van MSD, voor zowel een 10 mg als een 70 mg product. Zoals in eerdere berichtgeving vermeld (zie hier), had MSD rond de tijdspanne van de verlening van de registraties van Pharmachemie zich door middel van  brieven tot groothandels en apothekers gewend en deze gewezen op mogelijke nadelen verbonden aan het voorschrijven en het gebruik van recent geregistreerde varianten van Fosamax. Op het moment van het versturen van de brieven had Pharmachemie haar producten nog niet op de markt gebracht. Dit is kort na de gewaakte brieven van MSD gebeurd.

In het vonnis van 23 september 2005 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem dat de brieven van MSD als vergelijkende reclame te beschouwen waren en tevens op verschillende punten misleidend waren. MSD werd geboden om haar onrechtmatige mededelingen te rectificeren. MSD heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis. Echter daarbij haalt MSD volledig bakzijl: het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

In de gewraakte brieven van MSD werden geen namen van de generieke producten of van Pharmachemie zelf genoemd, maar werd gerefereerd naar “generieke varianten van Fosamax”. Aangezien echter met name de registraties van Pharmachemie (een belangrijke speler op de generieke geneesmiddelenmarkt en concurrent van MSD) ten tijde van de brieven van MSD de aandacht van de aangeschreven marktpartijen zullen hebben getrokken, is terecht aangenomen dat sprake was van (impliciete) vergelijkende reclame. Het Hof acht het voldoende aannemelijk dat de aangeschreven partijen wisten welk generiek geneesmiddel werd bedoeld, ondanks het feit dat Pharmachemie’s producten op dat moment nog niet op de markt waren gebracht.

Het Hof bekrachtigt tevens het oordeel van de voorzieningenrechter dat de uitingen onvolledig en derhalve misleidend zijn. Het feit dat MSD, als aanbieder van de vergelijkende reclame, op het moment van het versturen van de gewraakte brieven niet over alle relevante informatie beschikte komt voor risico van MSD, en doet aan haar verwijtbaarheid niets af. “Het is in beginsel aan degene die zich van vergelijkende reclame bedient om ervoor te zorgen dat hij over alle relevante informatie beschikt en niet te lichtvaardig tot het afbreken / verdachtmaken van het product van zijn concurrent overgaat.” Door tevens te stellen dat “uit studies is gebleken…” was het voor de aangeschreven marktpartijen des te onduidelijker dat het zou gaan om een mening van MSD.

De door MSD overgelegde rapporten, ter onderbouwing van haar standpunt met betrekking tot de veiligheid van Pharmachemie’s producten, waren niet voldoende doorslaggevend aangezien het CBG zelf aandacht aan deze aspecten en eigenschappen van Pharmachemie’s producten had besteed.

De uitlatingen met betrekking tot de verpakkingen van de generieke varianten worden door het Hof op voorhand als subjectieve niet controleerbare vergelijkende uitlatingen gekwalificeerd aangezien MSD deze onvoldoende feitelijk had onderbouwd.

Door het feit dat Pharmachemie op 30 september 2005 de registratie voor haar 70 mg product had doorgehaald, is Pharmachemie’s belang niet vervallen. Niet alleen beschikt Pharmachemie nog over een registratie voor haar 10 mg product, Pharmachemie heeft in december 2005 haar 70 mg alsnog geregistreerd en op de markt gebracht. Derhalve heeft Pharmachemie nog steeds belang bij de door de voorzieningenrechter geboden rectificaties van MSD.

Lees het arrest hier.

Het ANP bericht vandaag dat “ KPN wil dat Tele2 onmiddellijk stopt met de reclamecampagne  rond bokser Small Bill over bellen via internet. Vrijdag eiste het bedrijf  in kort geding bij de voorzieningenrechter in Haarlem een verbod op de campagne. Volgens KPN maakt het Zweedse bedrijf in de reclame een prijsvergelijking die misleidend is voor de consument.” Lees hier meer.

Adformatie brengt deze week een paginagroot interview met VvRr voorzitter Ebba Hoogenraad, waarin zij o.a. stelt dat de jonge vereniging zich “gevraagd en ongevraagd adviezen zal geven aan diegenen die zich bezighouden met het recht van reclame.” En in het volgende nummer dient de eerste zaak zich al aan:

“De Tweede Kamer ziet helemaal niets in de plannen van staatssecretaris Medy van der Laan van OCW om onderzoek te doen naar de mogelijkheden van product placement en sponsoring op de Publieke Omroep (PO).  De staatssecretaris zegt in een interview met Adformatie dat volgende week verschijnt dat ze zoekt naar alternatieve reclame voor de PO. ‘Het traditionele reclameblok heeft zijn langste tijd gehad. Dat betekent dat de financieringsbronnen van de Publieke Omroep in gedrang komen en dat je als overheid moet nadenken of je alternatieve reclame- of externe inkomstenbronnen gaat zoeken’, aldus de staatssecretaris. Het onderzoek zou moeten worden uitgevoerd door TNO.” Lees hier iets meer.

Hof van Justitie, 16 maart 2006, zaak C-234/04, Duitse prejudiciele vragen naar aanleiding van Kapferer tegen Schlank & Schick GmbH. Misleidende reclame, maar eigenlijk alleen procesrecht. Voor de liefhebber.

Als consument had Kapferer van Schlanck & Schick meerdere malen reclamemateriaal ontvangen waarin haar prijzen waren toegezegd. Ongeveer twee weken na een nieuwe, tot haar persoonlijk gerichte brief waarin stond dat voor haar een prijs in de vorm van een tegoed in contanten ter beschikking stond, ontving zij een envelop met daarin onder meer een bestelbon, een schrijven over de laatste kennisgeving met betrekking tot dit tegoed in contanten en een rekeningoverzicht. Volgens de deelnemings/uitkeringsvoorwaarden op de achterkant van de „laatste kennisgeving” moest voor de uitkering van het tegoed een vrijblijvende proefbestelling worden geplaatst.

Kapferer zond Schlanck & Schick de betrokken bestelbon terug nadat zij de tegoedzegel had opgeplakt en op de achterkant de verklaring „Ik heb kennis genomen van de deelnemingsvoorwaarden” had ondertekend. Zij had de deelnemings/uitkeringsvoorwaarden echter niet gelezen. Toen Kapferer de prijs die zij meende te hebben gewonnen niet ontving, maakte zij krachtens § 5j KSchG aanspraak op uitkering van het betrokken bedrag.

Schlanck & Schick heeft voor de aangezochte rechter een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Daartoe heeft zij betoogd dat de artikelen 15 en 16 van verordening nr. 44/2001 niet toepasselijk zijn omdat in casu geen overeenkomst onder bezwarende titel was gesloten. Voor deelneming aan het „winstspel” moest een bestelling worden gedaan, maar Kapferer heeft nooit een bestelling geplaatst. De aanspraak krachtens § 5j KSchG is volgens haar niet contractueel.

Het Landesgericht Innsbruck vraagt zich af of een misleidende prijstoezegging die wordt gedaan om aan te zetten tot het sluiten van een overeenkomst en dus om die overeenkomst voor te bereiden, een zodanig nauwe band heeft met het beoogde sluiten van een consumentenovereenkomst dat daardoor het gerecht van de woonplaats van de consument bevoegd wordt.

Omdat Schlank & Schick GmbH de beslissing tot verwerping van de exceptie tot onbevoegdheid niet heeft aangevochten, vraagt de verwijzende rechter zich af of hij niettemin ingevolge artikel 10 EG gehouden is, een met betrekking tot de beslissing over de internationale bevoegdheid in kracht van gewijsde gegaan vonnis te onderzoeken en te vernietigen ingeval mocht blijken dat het in strijd is met het gemeenschapsrecht.

Het HvJ antwoord dat "het uit artikel 10 EG voortvloeiende samenwerkingsbeginsel gebiedt een nationale rechter niet, nationale procedureregels buiten toepassing te laten teneinde een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer deze in strijd met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn."

Lees het arrest hier.

Persbericht Ministerie van Justitie: "Gedrags- en reclamecode kansspelen reguleert reclameaanbod. De nieuwe ‘gedrags- en reclamecode kansspelen’ is een belangrijke stap om het reclameaanbod in de kansspelsector verder te reguleren. Dat schrijft minister Donner van Justitie aan de Tweede Kamer.

De code is op verzoek van de minister opgesteld door de vergunninghouders en de VAN Speelautomaten Brancheorganisatie. Het toezicht op de reclamecode is neergelegd bij de Reclame Code Commissie. De code is op 15 februari in werking getreden. De code is gesplitst in twee delen. Een gedragscode en een reclamecode "

Twee delen

De code is gesplitst in twee delen. Een gedragscode en een reclamecode. De reclamecode bevat eisen met betrekking tot de inhoud van de reclame, de benadering van kwetsbare groepen en sponsoring.

De gedragscode bevat regels met betrekking tot:

- Het niet aanzetten van minderjarigen of andere kwetsbare groepen tot deelname aan kansspelen;
- de inachtneming van het bepaalde in de Wet bescherming persoonsgegevens;
- het niet benaderen van consumenten die zich hebben aangemeld bij Stichting Infofilter (het centrale meldpunt voor  consumenten - die niet op naam of telefonisch benaderd willen worden door adverteerders);
- de actualiteit van gegevens op verkooppunten;­  
- het tegengaan van opeenhoping van tv-programma’s (mede) gericht op kansspelen.

Verbod op opt-outconstructie
Vooruitlopend op de herziening van de Wet op de kansspelen bevat de code een verbod op de zogenaamde opt-outconstructie bij een uitbreiding van het aantal trekkingen in combinatie met een inlegverhoging. Dit houdt in dat vergunninghouders voor een verhoging expliciet toestemming van de deelnemers moeten vragen.

Dalende reclame-uitgaven
Vooruitlopend op de reclamecode zijn de reclame-uitgaven in de kansspelsector de afgelopen jaren al gedaald. In 2004 was dat negen procent ten opzicht van de reclame-uitgaven in 2002. Vooral de uitgaven voor televisie, radio en direct mail zijn sterk gedaald. Voor televisie met gemiddeld 19%, voor direct mail met 11% en voor radio met 20%.

Even over het hoofd gezien, speciaal voor leden van de VvRr: HvJ, 23 februari 2006, zaak C-59/05, Siemens AG tegen VIPA Gesellschaft für Visualisierung und Prozeßautomatisierung mbH.

Duitse prejudiciële vragen met beterkking tot misleidende reclame en misbruik van bekendheid van onderscheidend kenmerk van concurrent. Siemens heeft een vordering ingesteld tegen VIPA wegens misbruik van de bekendheid van haar producten.

Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende Duitse rechter in wezen te vernemen of een concurrerende leverancier die in zijn catalogi gebruikmaakt van het kernelement van een onderscheidend kenmerk van een fabrikant, namelijk een in vakkringen bekend bestelnummersysteem voor zijn producten, oneerlijk voordeel trekt uit de bekendheid van dit onderscheidend kenmerk in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub g, van richtlijn 84/450, en of bij deze beoordeling rekening moet worden gehouden met het voordeel dat een dergelijk gebruik voor de consumenten en de adverteerder oplevert.

Siemens vervaardigt en verkoopt onder meer programmeerbare besturingssystemen onder de benaming „Simatic”. Voor deze systemen en hun aanvullende componenten introduceerde zij in 1983 een bestelnummersysteem, bestaand uit een combinatie van verscheidene hoofdletters en cijfers. VIPA vervaardigt en verkoopt onder meer componenten die met de „Simatic”-besturingssystemen compatibel zijn, waarvoor zij sinds 1988 een identificatiesysteem gebruikt dat nagenoeg overeenkomt met dat van Siemens. Zo verkoopt VIPA bijvoorbeeld onder bestelnummer „VIPA 928-3UB21” de component die overeenstemt met het originele Siemens-product met bestelnummer „6ES5 928-3UB21”.

Krachtens artikel 3 bis, lid 1, sub g, van richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame geoorloofd zolang zij, onder meer, geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende producten.

Volgens de rechtspraak van het Hof kan een adverteerder kan niet worden geacht oneerlijk voordeel te trekken uit de bekendheid van de onderscheidende kenmerken van de producten van zijn concurrent, indien een verwijzing naar deze kenmerken de voorwaarde is voor een daadwerkelijke concurrentie op de betrokken markt.

Het Hof heeft overigens reeds geoordeeld dat het gebruik van een merk door een derde een oneerlijk voordeel kan opleveren of afbreuk kan doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, bijvoorbeeld doordat bij het publiek een verkeerde indruk wordt gewekt over de relatie tussen de adverteerder en de merkhouder.

Nagegaan moet worden of het gebruik van het desbetreffende kernelement bij het publiek waarop de reclame van VIPA is gericht, associaties kan wekken tussen de fabrikant van de betrokken besturingssystemen en hun aanvullende componenten en de concurrerende leverancier, doordat dit publiek de reputatie van de producten van deze fabrikant gaat toeschrijven aan de producten van de concurrerende leverancier.

Wat het voordeel van de identieke overneming van een onderscheidend teken voor de adverteerder en de consument betreft, heeft het Hof enerzijds reeds geoordeeld dat vergelijkende reclame de consumenten de mogelijkheid beoogt te bieden, zo veel mogelijk profijt van de interne markt te trekken, aangezien reclame een zeer belangrijk middel is om overal in de Gemeenschap voor alle goederen en diensten reële afzetmogelijkheden te scheppen. Anderzijds blijkt uit de tweede overweging van richtlijn 97/55 dat vergelijkende reclame ook tot doel heeft, in het belang van de consument een stimulans te vormen voor de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten.

Bijgevolg moet het voordeel van de vergelijkende reclame voor de consumenten stellig in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van het oneerlijk voordeel dat de adverteerder trekt uit de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent. Daarentegen kan het voordeel van de vergelijkende reclame voor de adverteerder, dat wegens de aard van dit soort reclame hoe dan ook evident is, op zich niet beslissend zijn bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het gedrag van deze adverteerder.

In casu zouden de gebruikers, wanneer VIPA het kernelement van de bestelnummers van haar aanvullende componenten voor de besturingssystemen van Siemens veranderde, de bestelnummers van de overeenkomstige producten van Siemens in een vergelijkende lijst moeten opzoeken. Dat zou, zoals de verwijzende rechter vaststelt, nadelen voor de consumenten en VIPA opleveren. Een beperkend effect op de mededinging op de markt van aanvullende componenten voor Siemens-besturingssystemen is dus niet uit te sluiten.

Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub g, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat een concurrerende leverancier die in zijn catalogi gebruikmaakt van het kernelement van een in vakkringen bekend onderscheidend kenmerk van een fabrikant, in omstandigheden als die van het hoofdgeding geen oneerlijk voordeel trekt uit de bekendheid van dit onderscheidend kenmerk.

Lees het arrest hier.

Nog meer reclamerecht: De Adformatie bericht dat de suggestie van CDA-fractieleider Verhagen voor een verbod op reclame voor goedkope leningen goed is gevallen. Verhagen opperde het reclameverbod gisteravond in het tv-debat voor de raadsverkiezingen. In dat debat voor 'Twee Vandaag' kreeg hij direct bijval van de andere fractieleiders voor nieuwe maatregelen tegen bedrijven die consumenten goedkope geldleningen aanbieden. Eind februari kwam de PvdA met een soortgelijke oproep. Lees hier meer. Eerder bericht hier.