Rechtbank Haarlem, 6 oktober 2005, KG ZA 05-460, KPN Telecom tegen Pretium Telecom (Met dank aan Bird & Bird voor het aanleveren van het vonnis, eerder bericht hier). Niet heel spannend, wel interessant voor liefhebbers van vergelijkende telecomreclame.

Bij dit soort zaken weet je het nooit zeker, is de rechtzaak nou een gevolg van een reclamecampagne of onderdeel van een reclamecampagne? Hoe dan ook, een lamp zullen ze er geen van beiden mee winnen. Een script van 20 pagina’s waarin de hoofdpersonen hun uiterste best doen om op ieder slakje, hoe minuscuul ook, zoveel mogelijk zout te leggen is nu eenmaal geen goede basis voor een reclameklassieker. Zeker als het ook nog eens min of meer eindigt met een gelijkspel.

De rechter wijst de vorderingen in conventie en reconventie gedeeltelijk toe en af. Pretium heeft zich o.a.  in haar reclame-uitingen gedeeltelijk misleidend gedragen en gedeeltelijk niet, KPN informeert o.a. haar abonnees soms onvolledig, maar maakt zich niet schuldig aan het gestelde bedrog en uitlokking van een strafbaar feit. Pretium moet wat staken en rectificeren en KPN wordt veroordeeld tot het plaatsen van een aantal “duidelijk leesbare voetnoten.” Omdat partijen over en weer op enkele punten in het gelijk en in het ongelijk worden gesteld dienen zij ieder hun eigen kosten dragen.

Opmerkelijk is weldat Pretium in reconventie ook de advocaat van KPN in persoon het verwijt maakt dat hij zelf onrechtmatige uitlatingen zou hebben gedaan, door in de aanloop naar het geding in de media te stellen dat ‘de laagste kostengarantie van Pretium slechts een holle kreet is.’ Gelukkig gaat de rechter hier niet in mee en oordeelt: “De uitlatingen van mr. Hustinx zijn gepubliceerd in het kader van de berichtgeving van het onderhavige kort geding. Mr. Hustinx geeft daarin het standpunt  weer dat zijn cliënte KPN in deze procedure zou innemen. Dat is toegestaan, ook al zouden de gewraakte uitlatingen niet juist zijn.(…) Een verbod om dergelijke uitlatingen te doen zou een onaanvaardbare beperking van de vrijheid van meningsuiting inhouden.” Zo wordt een gelijkspel in ieder geval  nog een kleine overwinning voor de vrijheid van meningsuiting.  Lees vonnis (met bijlagen!) hier.

Het College van Beroep van de Reclame Code Commissie heeft Zilveren Kruis Achmea op de vingers getikt voor haar ziektekostenpolissen-commercial. Zilveren Kruis Achmea stelt in de gewraakte reclame-uiting dat fysiotherapie voor 100% wordt vergoed, terwijl dit niet in alle gevallen daadwerkelijk het geval is. Het College volgt dan ook het oordeel van de Commissie dat de reclame te absoluut en daardoor misleidend is.

In een persbericht meldt het KNGF opgetogen te zijn: 'het is in het belang van de consument dat verzekeraars goede voorlichting geven. Het mag niet zo zijn dat mensen denken verzekerd te zijn terwijl dit niet zo is. Het is belangrijk dat mensen zich goed (bij)verzekeren zodat ze later niet voor verrassingen komen te staan. Fysiotherapeuten helpen, als specialist in beweging, meer dan 2,5 miljoen mensen per jaar.'

Met dank aan Marc van Wijngaarden, Arnold & Siedsma, voor het aanleveren van het vonnis: Rechtbank Haarlem, 23 september 2005, KG ZA 05-495. Pharmachemie tegen Merck. Sharp & Dohme. Vergelijkende reclame in octrooitwist.

De farmaceuten Merck Sharp & Dohme (MSD) en Pharmachemie zijn inmiddels goede bekenden bij de rechtbank. Sinds de registratie door Pharmachemie van generieke Fosamax (een veel verkocht merkgeneesmiddel van MSD voor de behandeling van osteoporose) zijn partijen op meerdere fronten verwikkeld in een juridisch gevecht. MSD is van mening dat de generieke registraties van Pharmachemie inbreuk maken op haar octrooirechten en dat de registraties niet hadden mogen worden verleend omdat zij niet "in wezen gelijkwaardig zijn" aan Fosamax (zoals vereist voor generieke registraties op grond van artikel artikel 10, lid 1, aanhef en onderdeel A (iii) van Richtlijn 2001/83/EG).

In een kort geding waarin door de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem op 12 juli 2005 vonnis is gewezen, werd beslist dat MSD onrechtmatig had gehandeld jegens Pharmachemie door het versturen van de brieven aan groothandels en apothekers waarin zij hen wees op de octrooirechten van MSD voor Fosamax zónder in die brieven te vermelden dat door de rechtbank Den Haag in een eerder kort geding was geoordeeld dat er een gerede kans bestaat dat de octrooirechten van MSD in de bodemprocedure nietig zullen worden geoordeeld.

Op 16 september stonden partijen weer tegenover elkaar bij de voorzieningenrechter in Haarlem in verband met brieven die door MSD waren verstuurd aan groothandels, artsen en apothekers.

In die brieven maakt MSD melding van "recente generieke varianten van Fosamax" (zonder daarbij de naam of de producten van Pharmachemie te noemen) en wijst zij op bepaalde mogelijk nadelige verschillen met Fosamax. In de brieven wordt onder meer gesuggereerd dat het effectiviteit- en veiligheidsprofiel van de generieke varianten mogelijk niet gelijkwaardig is aan Fosamax en gesteld dat MSD bezwaar heeft aangetekend tegen generieke registraties bij het College Beoordeling Geneesmiddelen (CBG).

Bij vonnis van 23 september oordeelt de voorzieningenrechter dat de brieven van MSD te beschouwen zijn als vergelijkende reclame en dat de brieven van MSD op een aantal punten misleidend zijn, met name wegens gebrek aan voldoende onderbouwing van de juistheid van de stellingen of suggesties van MSD in de brieven. Van de voorzieningenrechter mag MSD best vergelijken, zo lijkt het, mits zij de juistheid van die vergelijkingen maar voldoende kan onderbouwen. Daarvoor zijn verwijzingen naar wetenschappelijke studies kennelijk niet noodzakelijkerwijs voldoende.

De poging van Pharmachemie om MSD te laten veroordelen tot een rectificatie waarin ook de prijzen van Fosamax en de generieke producten van Pharmachemie worden vermeld, strandt. Zoals de voorzieningenrechter terecht opmerkt, is het niet de bedoeling van een rectificatie om (vergelijkende) reclame te maken. Zij veroordeelt MSD daarom tot een rectificatie die door haar wel redelijk wordt geacht. Lees hier het vonnis van 23 september. Lees hier het bericht dat eerder op IEForum verscheen over het vonnis van 12 juli 2005.

Met dank aan De Brauw Blackstone Westbroek: Rechtbank 's-Gravenhage, 28 september 2005, KG 05/1010. Agripa Holdings Limited tegen Roland International B.V. EP betreffende een werkwijze en inrichting voor het afbeelden van reclame op een voertuig. Directe inbreuk aangenomen.

Octrooi-vonnis met de inmiddels gebruikelijke grensoverschreidende-bevoegdheidsalinea: "Nu gedaagde een in Nederland gevestigde vennootschap is, is de voorzieningenrechter bevoegd van de vorderingen kennis te nemen. In het kader van een voorlopige voorziening is er ook bevoegdheid om zonodig een grensoverschrijdend verbod op te leggen, zelfs nu de nietigheid van het octrooi (tevens) naar buitenlands recht wordt ingeroepen. Hiertoe hoeft de rechtbank immers geen definitief oordeel te vellen over het geldigheidsverweer, maar slechts een inschatting te maken hoe de betreffende buitenlandse rechter daarover in voorkomend geval zal oordelen"

Agripa is houdster van een Europees octrooi betreffende een verwisselbaar reclamevlak op de zijkant van een vrachtwagen met toepassing van een reclameboodschap welke is aangebracht op flexibel materiaal dat losmaakbaar is bevestigd op de vrachtwagen. Octrooi is nieuw en inventief. De veelheid van octrooien op het gebied van het aanbrengen van verwisselbare reclame op de zijkant van een vrachtwagen geeft aan dat het hier gaat om een product dat, als er een praktisch toepasbare vorm voor zou worden gevonden, aan een duidelijke marktbehoefte voldoet. Niettegenstaande die vraag is de oplossing om tot een praktisch toepasbare vorm (eentje die niet flappert in de wind)  te komen niet eerder gevonden. Ook hierom is de uitvinding inventief.

Roland erkent dat haar reclamepanelen bestaan uit maasmateriaal in de zin van conclusie 1 van het octrooi. Zij betwist evenwel inbreuk te maken omdat zij het voordeel van het octrooi niet dáárdoor verwezenlijkt, maar door de wijze waarop zij de panelen plaatst op de zijwand van een vrachtwagen. Bij de Rolabanner is het maasmateriaal over de gehele omtrek daarvan dicht tegen de zijwand van het voertuig aangebracht, zodat de rijwind geen kans krijgt om het doek op te doen bollen. De toepassing van maasmateriaal vloeit volgens Roland voort uit andere overwegingen zoals het lichte gewicht, flexibiliteit en betere bedrukbaarheid.

Daargelaten nog dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat een doek zonder mazen de door Roland geroemde eigenschappen zou ontberen, heeft Roland geheel niet inzichtelijk gemaakt dat een gesloten reclamedoek zonder mazen niet zou flapperen indien dit wordt gemonteerd met een rondom doorlopend montagesysteem.

Door reclamepanelen met dat maasmateriaal aan te bieden maakt zij directe inbreuk op het octrooi. Voor zover Agripa zou bedoelen dat Roland indirecte inbreuk zou maken door zijwanden van vrachtwagens te voorzien van een bevestigingssysteem voor een verwisselbaar reclamedoek, geldt dat naar voorlopig oordeel zo’n bevestigingssysteem ook gebruikt kan worden voor een niet inbreukmakend reclamepaneel zonder mazen. Van indirecte inbreuk in deze zin is dan geen sprake.

Er zijn voldoende aanwijzingen dat Roland voornemens is de inbreukmakende reclamepanelen ook aan te bieden in andere landen dan Nederland of dat reeds gedaan heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat de Nederlandse danwel de bevoegde buitenlandse rechter van de andere gedesigneerde landen hier anders over zou oordelen. De voorzieningenrechter ziet dan ook grond om Roland te verbieden inbreuk te maken op het octrooi voor alle gedesigneerde landen. Lees vonnis hier.

Uitspraak Codecommissie CGR in kort geding,  K05.008,  Boehringer Ingelheim BV tegen GlaxoSmithKline BV inzake Seretide.

De klacht van Boehringer Ingelheim heeft betrekking op een aantal reclame-uitingen van GSK voor haar geneesmiddel Seretide. De Codecommissie is van oordeel dat de claims in de advertentie “Als u alleen kortademigheid bij COPD behandelt, wat mist u dan?”, “de bronchusverwijding voorbij”, “maakt daarmee een blijvend verschil, nu en in de toekomst” – mede gelet op de context waarin zij zijn gebezigd – suggereren dat de beroepsbeoefenaar ‘iets mist’, indien hij bij de behandeling van COPD geen combinatiepreparaat zoals Seretide voorschrijft. Ook wordt met deze claims de onjuiste suggestie gewekt dat andere geneesmiddelen dan Seretide (met name bronchusverwijders) onvoldoende zijn voor een adequate behandeling, dat behandeling met bronchusverwijders een achterhaalde therapie is en dat Seretide méér doet dan bronchusverwijders. Bovengenoemde suggesties zijn onjuist.

Arrest GvEA, 13 september 2005, in de zaak T-140/02. Sportwetten / OHIM - Intertops Sportwetten.

Sportwetten GmbH Gera heeft tevergeefs een vordering tot nietigverklaring ingesteld tegen het gemeenschapsmerk INTERTOPS. Volgens Sportwetten zou dit gemeenschapsmerk in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden, nu dit merk is aangevraagd voor diensten met betrekking tot onder meer weddenschappen en de aanvraagster niet is toegestaan deze diensten aan te bieden. Aanvraagster heeft geen vergunning om weddenschapen te organiseren in Duitsland. In een Duitse procedure is aanvraagster verboden reclame te maken voor haar diensten in Duitsland. 

De nietigheidsafdeling, de kamer van beroep en het gerecht van eerste aanleg zijn eensgezind: onderzocht moet worden of het betrokken gemeenschapsmerk zelf in strijd is met de openbare orde of de goede zeden, niet of de betrokken diensten hiermee in stijd zijn.

"Om te beginnen zij opgemerkt dat, zoals in de bestreden beslissing is aangenomen en door het Bureau en interveniente wordt aangevoerd, bij de beoordeling of een merk in strijd is met de openbare orde of de goede zeden, dit merk zelf dient te worden onderzocht, dit wil zeggen het teken in samenhang met de waren of diensten zoals die bij de inschrijving van het merk zijn opgegeven."  

"Dat interveniente in Duitsland de betrokken diensten niet mag aanbieden of ervoor reclame maken, kan geenszins worden beschouwd als een intrinsiek kenmerk van dit merk in de zin van hierboven aangehaalde interpretatie. Deze omstandigheid kan dus niet tot gevolg hebben dat het merk zelf in strijd is met de openbare orde en of goede zeden."

Lees arrest hier.

Voorzieningenrechter Gerechtshof Leeuwarden, 31 augustus 2005, LJN: AU2305, Rolnummer 0500167. Diagnostic Ultrasound Europe tegen P.T.S. Holding c.s.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt, ingekort: "te vernietigen het vonnis door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle en de geïntimeerden alsnog te veroordelen om binnen drie dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis in kort geding alle concurrerende activiteiten, waaronder koop en verkoop van "bladder scanners", promotie en reclame daarvoor, het benaderen van de potentiële markt daarvoor, en het gebruik van de term "bladderscan" waarop appellante merkrecht heeft, te staken gedurende twee jaar vanaf datum dagvaarding in deze, danwel gedurende een door U E.A. in goede justitie te bepalen termijn, en als onderdeel daarvan de internetsite www.mcube-europe.nl te beëindigen gedurende dezelfde periode, alsmede binnen dezelfde termijn te verstrekken aan appellante een overzicht van door geintimeerden verkochte concurrerende producten, met daarbij de gehanteerde prijzen indien niet aan dit gebod is voldaan nadat drie dagen na voormelde betekening zijn verstreken.'

Enige inbreuk op welk IE-recht dan ook is volgens het hof voorshands echter onvoldoende aannemelijk geworden.

19. Dat P.T.S. c.s. inbreuk hebben gemaakt op het sinds 9 december 2004 door DxU bij het Benelux Merkenbureau gedeponeerde woordmerk "BladderScan DXU" wordt betwist en is voorshands onvoldoende gebleken. Daarbij tekent het hof aan dat het enkele gebruik van het woord bladderscan niet als een zodanige inbreuk kan worden gezien, nu bedoeld woord niet meer is dan de engelse vertaling van het beschrijvende woord "blaasmeetapparatuur" en het een feit van algemene bekendheid is dat in de medische wereld het engels veelvuldig als voertaal wordt gebruikt.

20. Nu vaststaat dat DxU in Nederland geen patent heeft op haar bladderscanner kan het beweerdelijk onrechtmatig handelen van P.T.S. c.s. daarin niet zijn grondslag vinden, zoals de voorzieningenrechter onder overweging 4.6 van het beroepen vonnis kennelijk bedoeld heeft te zeggen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanig complex aan omstandigheden dat voldaan is aan de vereisten welke de jurisprudentie stelt alvorens kan worden geconcludeerd dat er sprake is van oneerlijke concurrentie. Met name is onvoldoende komen vast te staan dat P.T.S. c.s. gebruik hebben gemaakt van kennis en gegevens omtrent klanten, welke zij in de samenwerkingsperiode bij DxU zouden hebben opgedaan.

21. Ook het gestelde omtrent de slaafse nabootsing en de schending van het auteursrecht is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Rapporten (bijvoorbeeld van een terzake deskundig bureau) zijn niet overgelegd en op basis van de wel overgelegde producties (enkel de technische ontwerpen van Mcube - productie 11 in eerste aanleg - en een brief van [betrokkene] - productie 14 ) kan het hof de conclusies die DxU terzake in zijn stellingen heeft neergelegd niet delen. Derhalve is verder thans niet van belang wie de door P.T.S. c.s. op de markt gebrachte producten heeft vervaardigd en of Mcube al dan niet een door [geïntimeerde 2] gedreven eenmanszaak is, dan wel een andere (rechts)persoon. Lees arrest hier.

 In aansluiting op eerdere berichtgeving, meldt het ANP dat Schoenontwerper Jan Jansen afgelopen vrijdag aan de hand van diverse schoenen en ontwerpen heeft getracht de rechtbank Amsterdam er van te overtuigen dat Armani zijn ontwerp heeft gekopieerd. "Er zit een duidelijk vormgeving in", aldus Jansens advocaat Marcel de Zwaan. Advocaat Gregor Vos van Armani sprak van “een storm in een glas water” (is het nou echt zo dat IE-advocaten vaker dierennamen dragen dan andere advocaten, of lijkt dat maar zo?).

Jansen zou via de fabrikant van de vermeende Armani-variant hebben gehoord dat een stylist van de Italiaanse ontwerper Jansens schoen op het Waterlooplein zou hebben gekocht en vervolgens nagemaakt. Volgens advocaat Gregor Vos van Armani is daar geen bewijs voor. Armani heeft echter wel laten weten de schoen, die slechts in een geringe oplage is vervaardigd, uit de verkoop te halen.

Jansen zou daarom ‘genoegen nemen met neemt genoegen met een rectificatie van de advertentie met zijn schoen die in de Italiaanse Vogue stond. Maar volgens Vos is "Een rectificatie een te groot middel voor een storm in een glas water.” En bovendien minder makkelijker dan het lijkt "Want het rectificatierecht in het buitenland is anders dan hier.” Ook zouden de schoenen volgens Vos nauwelijks te zien zijn geweest in de reclame die al maanden geleden is verschenen. De in de Bijenkorf uitgedeelde flyers van Armani met de litigieuze schoen zouden zijn verspreid door L'Oréal en de Italiaanse modekoning is daar dus niet verantwoordelijk voor.

Volgens het bericht liet Vos duidelijk blijken dat Jansen met alle media-aandacht naar zijn mening wel voldoende genoegdoening zou hebben gekregen. Jansen vond dat echter niet relevant. "Mijn ontwerp is vogelvrij en iedereen kan er aan verdienen. Dat heb ik in het verleden al te vaak meegemaakt." Of er naast het ogeschijnlijk ingeroepen auteursrecht ook nog een beroep is gedaan op modellenrecht of slaafse nabootsing blijkt niet uit het bericht. Uitspraak volgt op 22 september.

De Consumentenbond heeft een klacht ingediend bij de Reclame Code Commissie over de HotelGoldCard. In een advertentie van HotelGoldcard staat: “En alle hotelovernachtingen gratis! Geloof jij het?” De indruk wordt gewekt dat je na aankoop van de HotelGoldCard gratis, dus zonder betaling van kosten, zou kunnen overnachten in meer dan 1000 hotels.

De Consumentenbond vindt deze reclame in strijd met de waarheid, niet duidelijk en onvolledig en daarom misleidend. Algemeen directeur W. Stienen van HotelGoldCard verwerpt de kritiek. ‘We zijn wel degelijk heel duidelijk over onze voorwaarden. En het eten is niet duur, vanaf 20 euro voor ontbijt en diner'. De Reclame Code Commissie behandelt de zaak op 27 september. Persbericht consumentenbond hier. ANP-bericht hier.

Voorzieningenrechter Rb. 's-Gravenhage, 25 augustus 2005, Rolnr. 05/649 (Allergan-Basic Research/Klein). De Amerikaanse ondernemingen Basic Research en Klein bieden op o.a. hun website www.strivectin.com een anti-rimpelmiddel aan, waarvan zij uitvoerig stellen dat dit 'Better than Botox" is. Allergan, rechthebbende op het merk Botox stelt dat zulks inbreuk op haar merkrechten en daarnaast misleidende/ongeoorloofd vergelijkende reclame oplevert.
In een zeer leesbare en uitvoerig gemotiveerde beoordeling komt de Voorzieningenrechter, in lijn met o.a. de Vitra/Classic Design zaak (vznr. Rb. 's-Gravenhage 8-2-2005, IER 2005/36) echter tot het oordeel dat de website van gedaagden niet onmiskenbaar gericht is op het publiek in de Benelux en daarom hier niet leidt tot merkinbreuk of ongeoorloofde reclame:

8. De websites zijn uitsluitend in de Engelse taal gesteld en het betreft Amerikaanse website-beheerders. Er is voorts geen sprake van een zogenaamd country code top level domain (cctld) dat op België, Nederland of Luxemburg is gericht (zoals .nl, .be of .lu). Daarbij zijn de prijzen van de aangeboden StriVectin uitsluitend in Amerikaanse of Canadese dollars gesteld en worden er Amerikaanse gewichtsmaten gebruikt ter aanduiding van de inhoud van de tubes StriVectin (zogenaamde "ounces"). Van belang is verder dat het op de website vermelde telefoonnummer (een zogenaamd 1800-nummer) uitsluitend vanuit de VS bereikbaar is, terwijl voor Canadese klanten een speciale link is opgenomen. De websites zijn verder in de Benelux/Nederland niet via andere media of op andere wijze aangekondigd en zijn ook niet geregistreerd bij Nederlandse zoekmachines. Tot slot pleit nog tegen het aannemen van onmiskenbare gerichtheid op de Benelux/Nederlandse markt dat iedere referentie aan die markt ontbreekt, bijvoorbeeld in de vorm van banners.

Het feit dat er zgn. geosoftware bestaat waarmee websitebeheerders bezoekers uit bepaalde landen de toegang tot de website kunnen ontzeggen, is naar de mening van de Voorzieningenrechter niet relevant; iedere websitehouder zou anders moeten nagaan in welke landen de inhoud van zijn website strijdig zou zijn met de IE-wetgeving van dat land. Een dergelijke consequentie gaat volgens de rechter te ver.

Lees hier vonnis. Noot van Christiaan Alberdingk Thijm hier.