Interessante zaak: Aan welke normen moet een persbericht over een rechterlijke uitspraak voldoen? Voorafgaand aan een rechtszaak mag vrijwel alles gezegd worden, maar daarna? Is een persbericht ook reclame of ‘gewoon een mening’? En een persbericht over een persbericht?

Tiscali werd vrijdag opnieuw door KPN gedagvaard, omdat KPN vindt dat zijn concurrent onterecht de overwinning claimt in de rechtszaak van de dag ervoor (vonnis hier).  Op vordering van KPN verbood  de voorzieningenrechter Tiscali om nog langer de uitlatingen ‘Altijd gratis bellen’ en ‘24,95 per maand’ en ‘Bespaar 300,- per jaar’ te gebruiken. Alleen het gebruik van de uitlating ‘Geen kpn meer nodig’ werd niet verboden. Volgens het persbericht van Tiscali  was dat laatste punt echter het belangrijkste.

"Tiscali gaat voorbij aan het feit dat wij de wedstrijd hebben gewonnen", aldus een KPN-woordvoerder. "Het is 3-1 geworden voor KPN, maar Tiscali claimt dat hun ene doelpunt het mooiste is dat ooit werd gescoord." (Wat in een voetbalwedstrijd natuurlijk heel goed zou kunnen). Tiscali noemt de dagvaarding van KPN ‘stuitend’. "Wij geven alleen een duidelijke mening over een belangrijk feit voor Tiscali. Dat heet vrijheid van meningsuiting."

Voorzieningenrechter Amsterdam, 17 november 2005, KPN/ Tiscali, KG 05-2108.

Als laatste in een reeks van (min of meer) klinkende overwinningen voor KPN in vergelijkende reclame zaken, deze uitspraak van de voorzieningenrechter te Amsterdam. KPN betichtte Tiscali van misleidende reclame en misbruik van haar merknaam. Tiscali beloofde in haar reclame-uitingen op de televisie en op haar website immers altijd gratis bellen, het besparen van 300 EURO, 24,95 per maand en geen KPN meer nodig.

In disclaimers, die niet bij elke uiting aanwezig waren, vermelde Tiscali eventuele beperkende voorwaarden. Na sommaties van de advocaat van KPN heeft Tiscali de uitingen aangepast door disclaimers te plaatsen en bestaande teksten anders te formuleren. Zo werd 'bespaar 300 EURO', 'bespaar gemiddeld 300 EURO per jaar' waarbij Tiscali uitging van een gemiddelde besparing uitgaande van de gemiddelde kosten die (waarschijnlijk door de gemiddelde) consument wordt gemaakt. Dit gemiddelde haalde Tiscali uit een onderzoeksrapport dat verder niet toegankelijk was voor de consument.

Tiscali verweerde zich tijdens het kort geding door te wijzen op de aangepaste teksten en de opgenomen disclaimers. Rullmann heeft echter geen sympathie voor de argumenten van Tiscali. Misleidende reclame wordt aangenomen voor alle televisie-uitingen (dus niet voor uitingen op de website) omdat de dislcaimers in het korte tijdbestek van de commercial niet voldoende opvielen. Echter op één punt kreeg Tiscali gelijk van Rullmann. De uiting 'geen KPN meer nodig' is geen inbreuk op het merkrecht van KPN omdat Tiscali een geldige reden heeft om KPN te noemen. Het is voor de consument immers nieuw dat ze geen abonnement bij KPN meer nodig hebben. Tiscali mag de consument hierover informeren.

Tiscali moet op haar website rectificeren. Rullmann vond rectificatie in een commercial op televisie, zoals was gevorderd door KPN, disproportioneel en wees deze vordering dan ook af.

Lees het vonnis hier. Zie eerder bericht hier. (Met dank aan Jolette Wiersema, DLA Schutgrosheide).

De Financiële Telegraaf bericht dat Tele2 Nederland de Reclame Code Commissie een klacht heeft ingediend tegen UPC en Tiscali.  Tele2 is van mening dat de televisiecommercials van de twee bedrijven misleidend zijn, waar het de genoemde tarieven betreft. Tiscali noemt de klacht van Tele2 "een tamelijk bizarre" situatie. "Wij zijn van mening dat de reclame niet misleidend is," aldus Tiscali. Volgens UPC is het aanbod van het kabelbedrijf "eerlijk, open en transparant" is. De partijen troffen elkaar dinsdagochtend tijdens een zitting voor de Reclame Code Commissie.

Is de slogan 'blijvende prijsverlagingen' misleidend? Een consumentenprogramma van TV Gelderland (Hallo Gelderland) dient een klacht in bij de Reclame Code Commissie over de slogan 'blijvende prijsverlagingen' waar verschillende supermarkten de laatste tijd mee adverteren. Uit onderzoek van de redactie van de omroep is gebleken dat (benaderde) supermarkten aangeven dat producten nooit blijvend in prijs verlaagd kunnen worden. Supermarkten zouden de slogan 'blijvende prijsverlagingen' dan ook niet mogen gebruiken in hun reclame-uitingen, aldus Hallo Gelderland. Lees het persbericht hier.

Over het hoofd gezien: redevoering van Viviane Reding, European Commissioner for Information Society and Media over Europe, the media and European media policy, gehouden in Berlijn op 26 september 2005. Redening schetst de Europese toekomst van subliminale reclame, product placement en reclameverboden.

"Ladies and gentlemen, let me make it clear once and for all: as long as I am Commissioner for media policy, there will be no proposals from Brussels for new advertising bans. I will certainly not, for example, allow the advertising of alcohol to be banned.

Nobody should expect me as European Commissioner for the media to follow my liberal course on advertising regulation only with regard to the print media. Consumers, readers, viewers and Internet surfers are entitled to make up their own minds as regards all ways of using the media. Anyone asking me to defend the print media against advertising bans but to maintain outdated restrictions on television advertising is knocking at the wrong door. And they would be acting against their own interests. The tobacco advertising ban shows it is very likely that advertising restrictions applicable to the audiovisual media will at some time be carried over to other media.

This brings us to the final part, the issue of surreptitious advertising and product placement which is currently the subject of heated debate in Germany. Since 1989, surreptitious advertising has been banned in all EU countries under the EU Television Directive. This ban is an important European media policy achievement as it forbids the television viewer from being deliberately misled by the television broadcaster. To avoid any misunderstandings right from now: surreptitious advertising on television has been prohibited since 1989 and will remain so in future under the modernised Television Directive on which we are presently working.

For some years, however, there has been something in the European media landscape which we have known about for a long time from American films but which is very poorly covered by existing statutory regulations: this is the issue of product placement. Product placement raises difficult practical and legal questions for the media supervisory authorities. How, in terms of media law for example, do we rate the BMW which was so often and so prominently visible in the latest James Bond films? And what about the Lotus Esprit which during the first ten minutes of “Pretty Woman” appears – much to my personal regret – more times than Richard Gere? Imagine the headline announcing a decision: “The European Commission bans James Bond films from Europe’s television screens” – now that really would put Brussels on the front pages of the daily newspapers in all 25 EU countries!

But seriously, product placement today occurs in a grey legal area. Not all product placement is covered by the EU-wide definition of surreptitious advertising. According to the Television Directive, surreptitious advertising only exists when three cumulative requirements are met: first, it must be shown that the television broadcaster’s action is deliberate; second, the television broadcasters’ action must be intended to achieve an advertising effect; and, third, there must be a risk of the public being misled as regards the purpose of mentioning or showing the product.

In the case of the James Bond film, it is not the action of the television broadcaster showing the film which is deliberate but rather the action of the Hollywood studio where the film was made. As it is, it is doubtful whether there is any advertising effect when a BMW is cut up into small pieces using a circular saw, as one was in the film “The world is not enough”– a scene BMW opponents took great pleasure in disseminating over the internet saying: “This is the proper way to treat a BMW”. Finally, how daft do we think viewers are if we think this placement of a BMW will mislead them? As you see, much of this is unclear, and two media legal experts are quite likely in such cases to have three different opinions on the subject.

This lack of legal certainty is one of the reasons why the European Commission has been addressing the issue of produce placement since 2003 and has consulted the whole of Europe and received very many informative comments, including from journalists’ associations and the print media. The lack of legal certainty is increased by the fact that most EU countries do not have any statutory regulation of produce placement, but leave the issue to broadcasting organisations themselves or to the judgments of the courts, which makes it extremely difficult to manage this issue from one country to another. In the comments sent to the Commission, European film producers complain that they are at a considerable disadvantage compared with their US competitors because of the unclear legal situation in Europe. US films may be financed through produce placement, while in Europe, where the film industry has to struggle hard against US competition as it is, the legal situation differs from one country to another and it is often unclear whether such financing is legal or not.

In my view, the European Commission must create legal certainty. We must introduce a legal regulation to make it clear what surreptitious advertising is and when product placement may exceptionally be legal. Such a regulation should, in my view, strike a balance between three important public interest objectives: protection of the consumer against being misled; boosting the competitiveness of the European contents industry; and preserving the independence of editors.

The Commission has not yet taken a final decision. I could however imagine a regulation which prohibits any form of product placement in news programmes, reports and documentaries where protection of the independence of the editorial content must have absolute priority in the interests of free reporting. Conversely, I can imagine product placement being allowed in the fictional area – cinema films, television films and television series – provided viewers are clearly informed.

Anyone who looks at the legal situation in Austria will soon see that such statutory rules are quite possible without this being the beginning of the end of the western world as we know it. Furthermore, the distinction, to which I referred, between news and information programmes, on the one hand, and fiction, on the other, would also ensure that the spillover sometimes feared onto the print media would be extremely limited from the very start. The print media must take account of a further new development in the EU: since 11 May 2005, the EU Directive on unfair business practices prohibits so-called “advertorials” throughout Europe, which at least clearly regulates the legal situation for the print media." Lees hier meer

De Telegraaf bericht dat de Reclame Code Commissie een klacht over een commercial van City Box waarin Rita Verdonk en Geert Wilders worden gepersifleerd heeft afgewezen. Verdonk adviseert in het spotje om  ’uitgeprocedeerde spullen droog en veilig op te bergen in een City Box’. De RCC vindt dat in de commercial op zo’n overdreven en duidelijk humoristisch bedoelde wijze wordt gerefereerd aan het door minister Verdonk gevoerde dan wel voorgestane asielbeleid, dat de commercial niet ontoelaatbaar wordt geacht.

"Foto's waarin tabaksreclame in verwerkt is zijn strijdig met de wetgeving. Wij hebben dit ook al gemeld aan de Raad van de Journalistiek zodat zij dit ook kunnen doorgeven aan alle media. Wij houden eraan u hierover te informeren (...) Schumacher die een testrit maakt in Italië (waar tabaksreclame bovendien niet mag) is geen internationaal evenement, maar een fait-divers. In dat geval is (incidentele of toevallige) tabaksreclame verboden.

Ook indirecte reclame kan niet. M.a.w. het argument dat een tabaksproducent ook kleding maakt gaat niet op. Wanneer zij hun naambekendheid halen uit hun tabaksproducten maakt de kledij op een indirecte manier reclame voor rookwaren." Lees hier meer.

Het ANP bericht dat de nieuwste commercial van Scarlet niet in strijd is met de goede smaak en zeden. In de reclame zijn een schaars geklede volwassen vrouw en een  dito kind te zien. De Reclame Code Commissie is van oordeel dat de ongeveer 100 klachten een subjectief karakter hebben. Volgens de deskundigen poseert het kind in de reclame niet als lustobject en werkt haar presentatie eerder vertederend. De Reclame Code Commissie kan met het spotje leven, omdat door de mannenstem het geheel een humoristisch karakter krijgt. "Dat relativeert het seksueel getinte karakter van het spotje'', staat in de uitspraak van de commissie. Lees het gehele bericht o.a. hier.

Vers op rechtspraak.nl: Rechtbank Arnhem, 14 oktober 2005, LJN: AU4312,131513. Kort geding Astrazeneca, Merck Sharp & Dohme, Pfizer en Altana Pharma tegen Menzis.

De zaak betreft een geschil tussen een aantal farmaceutische fabrikanten en zorgverzekeraar Menzis over het voorstel van de verzekeraar in de Module ‘Rationeel voorschrijven’ om artsen die relatief goedkope cholesterolverlagende en maagzuurremmende medicijnen in plaats van duurdere voor te schrijven, een premie in het vooruitzicht te stellen.

Volgens de voorzieningenrechter maakt de verzekeraar daarmee reclame voor zichzelf als zorgverzekeraar, door zich te profileren als een kostenbesparende verzekeraar, dan wel als een verzekeraar die nadenkt over de herverdeling van de beperkt beschikbare middelen. Deze reclame is niet van belang voor dit kort geding. Het optreden van de zorgverzekeraar kan tot gevolg hebben dat de relatief goedkope geneesmiddelen beter verkocht gaan worden ten nadele van de omzet in spécialité’s. In zoverre kan zijn optreden het effect van reclame voor deze generieke geneesmiddelen hebben.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Menzis c.s. als zorgverzekeraar niet onder het bereik van het Reclamebesluit valt. Het voorgaande laat onverlet dat Menzis c.s. desbewust een situatie kan creëren waarin het voorschrijven van geneesmiddelen op een ontoelaatbare wijze wordt gepropageerd en waardoor derden schade lijden.

Menzis c.s. mag geen reclame maken voor geneesmiddelen omdat zij de artsenijbereidkunst niet mag uitoefenen, stelt AstraZeneca c.s. terecht. Voorshands is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat deze regel in het kader van dit geschil niet aan de orde is, omdat, zoals hiervoor is overwogen, Menzis c.s. niet op grond van de inhoud reclame maakt – de reclame die het professionele voorschrijfbeleid van de arts raakt –, maar een reclame maakt voor haar eigen beleid die een commercieel effect heeft bij de uiteindelijke keuze van de arts.

Als Menzis c.s. de reclame al mag maken, dan is deze volgens AstraZeneca c.s. ongeoorloofd omdat het niet toegestaan is de arts te beïnvloeden in zijn voorschrijfbeleid. Van die beïnvloeding naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is. Menzis c.s. handelt volgens AstraZeneca c.s. in strijd met het verbod reclame te maken voor receptgeneesmiddelen. Het verbod bestaat omdat beïnvloeding van de arts in zijn voorschrijfbeleid ontoelaatbaar is. Ook dit betoog strandt op hetgeen hiervoor is overwogen.

De farmaceutische fabrikanten stellen dat de zorgverzekeraar zich door de premies toe te zeggen in een streng gereguleerde markt wringt. Deze strenge regulering van de markt betreft vooral de reclame en de kostenbeheersing. De strenge regulering van de markt dient een aantal doeleinden. Dat zijn vooral: - de vrijheid van de arts om aan de hand van zijn professionele normen medicijnen voor te schrijven, - de normen waaraan reclame voor geneesmiddelen ten aanzien van inhoud en verspreiding in het belang van de volksgezondheid en – in dat kader – een goede publieksvoorlichting moet voldoen, - de beheersing van de kosten in de gezondheidszorg, - de kwaliteit van de gezondheidszorg. Op deze markt spelen de fabrikanten van geneesmiddelen een belangrijke rol. Zij hebben als fabrikanten commerciële belangen.

Niet één van de hier bedoelde regels biedt een bijzondere bescherming voor die commerciële belangen. Waar de fabrikanten stellen dat zij door het optreden van de zorgverzekeraar in deze belangen worden geschaad, zouden al hun stellingen dus kunnen stranden op het oordeel dat zij zich beroepen op overtreding van normen die niet strekken tot bescherming van de commerciële belangen waarin zij stellen te worden geschaad. De stellingen van partijen dwingen tot een nader onderzoek, waarbij aan de orde is de vraag of de zorgverzekeraar hetzij door overtreding van enige wettelijke regel, hetzij door gebruik te maken van de ruimte die de wet hem laat, onrechtmatig nadeel toebrengt aan de fabrikanten. Daarvan is volgens de kort gedingrechter geen sprake.

De belangrijkste redenen voor die conclusie zijn: - het gegeven dat de zorgverzekeraar het voorschrijven van de goedkopere middelen weliswaar propageert, maar dat doet voor de situatie waarin de arts reeds op grond van zijn professionele normen een keuze heeft gemaakt die het voorschrijven van deze middelen mogelijk maakt, - het feit dat de bijzondere regelingen geen verboden opleggen aan de zorgverzekeraars, - het feit dat, het voorgaande in aanmerking genomen, er geen normen zijn die zich verzetten tegen een optreden van de zorgverzekeraar als verzekeraar (dus, deels, als financier van de afnemers binnen de gezondheidszorg) waardoor de omzet van eiseressen wordt verkleind, met andere woorden: - het feit dat de regelingen in de gezondheidszorg commerciële belangen ongemoeid laten.

Lees vonnis hier.

Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht, 13 oktober 2005, LJN: AU4279, KG ZA 05-134. Latchways Plc en Eurosafe Solutions BV tegen Kedge Safety Systems BV (KSS) en Consolidated Nederland BV. Misleidende reclame.

Partijen liggen in de clinch of een verankeringsvoorziening voor valbeveiliging bij het werken op het dak van Kedge wel aan de Europese Norm EN 795 van juli 1996 voldoet. Partijen vervaardigen beiden een dergelijk product. Latchways vervaardigt het product Mansafe, dat door middel van schroeven moet worden aangebracht in de dakbeplating. KSS brengt de Kedge op de markt. Dit product wordt bevestigd op/aan de bitumineuze bedekking van het dak. KSS heeft de Kedge door een onafhankelijk instituut (Prüf- und Zertifizierungsstelle im BG-Prüfzert Zentrum für Sicherheitstechnik der Bau-Berufsgenossenschaft Rheinland und Wetsfalen ("ZS") laten testen of deze aan de EN 795 voldoet.

Op basis van van dit onderzoek verkondigt KSS in haar reclameuitingen onder meer "Productsterkte Kedge voldoet aan eisen gesteld in EN 795; getest op diverse daksystemen in praktijkomgeving en testopstellingen door ZS (Zentrum für Sicherheitstechnik, Duitsland), volgens EN 795; Thermische eigenschappen; Gebruikstemperatuur getest bij -20ºC tot +60ºC."

Latchways heeft de Kedge ook laten testen. Volgens deze testresultaten is de Kedge niet zo veilig als KSS doet geloven. Latchways vordert dat de voorzieningrechter KSS zal bevelen iedere overtreding van art. 18 Warenwet in het bijzonder wegens onveiligheid de verhandeling van de Kedge te staken en iedere misleidende mededeling over het product te staken. KSS mag van de voorzieningenrechter geen misleidende mededelingen meer doen over haar product Kedge.

De voorzieningenrechter volgt niet het betoog van Latchways dat de Kedge onveilig is in de zin van art. 18 Warenwet. "De norm van onveiligheid in art. 18, aanhef en onder c Warenwet is niet gerelateerd aan de vereisten van EN 795. Het enkele niet (volledig) voldoen aan de vereisten van EN 795 brengt nog niet met zich dat een product een bijzonder gevaar kan opleveren in de zin van art. 18 Warenwet." Ook al zou er sprake zijn dat het product niet aan alle vereisten van EN 795 zou voldoen, dan betekent dat niet dat het product een bijzonder gevaar oplevert voor de veiligheid als bedoelt in art. 18 Warenwet.

De mededelingen met de strekking dat het product Kedge ook onder praktijkomstandigheden en onder temperaturen van -20ºC tot +60ºC volgens EN 795 is getest acht de voorzieningenrechter misleidend. "Waar tussen partijen niet in geschil is dat, wil een verankeringsvoorziening commercieel verhandelbaar zijn, het relevante publiek verwacht dat deze volgens EN 795 is getest, is
-naar voorlopig oordeel- het openbaar doen van zodanige mededelingen over de Kedge, zonder de juistheid c.q. volledigheid ervan waar te maken, onrechtmatig jegens concurrenten op de markt voor verankeringsvoorzieningen, zoals Latchways en haar Nederlandse distributeurs, zoals Eurosafe." Lees vonnis