www.itenrecht.nl heeft eerder hierover bericht (IT 211). Hier zit ook een reclamerechtelijk tintje aan; zowel de Reclamecode SMS-Dienstverlening en de Gedragscode SMS-Dienstverlening zijn van toepassing op de actie van SD&P; voor jezelf lezen, bericht IT 211:

Een dienstverlener biedt abonnementen aan voor het downloaden van games, ringtones of het gebruik van msn. Het abonnement kost  € 9 per week en om dat te incasseren stuurt dienstverlener 6 SMS-jes à € 1,50 per week. Berichten als “Veel plezier met een extra week msn op je mobiel. Maak er gebruik van!”. Is hier sprake van spam? OPTA is vindt van wel, het College van Beroep voor het bedrijfsleven vindt (voorlopig) van niet. OPTA legt toch een boete op van € 550.000, zo werd eind vorige week bekend.

Lees het persbericht van OPTA en haar besluiten hier. De uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven hier. Het persbericht van de bewuste aanbieder SD&P hier.

Volgens het persbericht van SD&P bereidt zij een "rechtszaak en schadeclaim voor tegen de OPTA inzake opgelegde boete." Een zaak om met interesse te blijven volgen. Hoe vaak komt het niet voor dat het verzenden van (wervende) berichten wordt gegoten in een overeenkomst en dus (mede) onderwerp is van de dienst?
Als content provider is SD&P deelnemende partij bij de Gedragscode SMS-Dienstverlening (hier, Gedragscode en de Reclamecode SMS-dienstverlening hier en hier). Directeur Marcel Schuurmans stelt dat de OPTA de regels van deze code negeert: “In plaats van te kijken of de code aangepast kan worden pakken ze een partij en proberen die onderuit te halen, terwijl de rest van de markt zijn gang kan gaan.” Al eerder heeft SD&P voor de reclamecodecommissie gestaan voor soortgelijke aanbieding van diensten (RCC, Dossiernr. 08.0244 - toegankelijk voor abonnees), nu wordt door de OPTA een bestuursrechtelijke weg bewandeld die met interesse gevolgd mag worden.

Rechtbank Amsterdam, 6 januari 2011, KG ZA 10-2158 Pee/JWR, Mars Nederland B.V. tegen Nestlé Nederland B.V. (met dank aan Robin van Kleeff, Hoyng Monegier).

Mars vordert verbod hondenvoerreclame van Nestlé met de claim dat een hond (tot) twee jaar langer kan leven bij bepaalde voedingsrichtlijnen. Vorderingen afgewezen, geen misleidende reclame. In citaten:

4.5. “(…) De studie waarnaar Nestlé verwijst stelt hondenbezitters in staat te bepalen wat voor hun hond de juiste hoeveelheid is. Dat Nestlé dit gegeven in haar reclame-uitingen onder woorden brengt met "tot twee jaar langer leven" kan, gezien het aan reclame-uitingen inherente wervende karakter, niet als misleidend worden bestempeld. Dat bij honden die ook zonder de aanwijzingen op de Bonzo-verpakking al de juiste hoeveelheid voeding kregen geen effect te bemerken zal zijn maakt dit niet anders. De gemiddelde consument zal begrijpen dat deze stelling ziet op de voordelen van het voeden met de aanbevolen hoeveelheid ten opzichte van de situatie waarin dit niet gebeurt. De kern van de boodschap is dat de levensduur van een hond wordt beïnvloed door het voedingspatroon en dat een voedingspatroon als aanbevolen op grond van het Kealy-onderzoek tot gevolg kan hebben dat honden tot twee jaar langer leven in vergelijking met een verkeerd voedingspatroon. Door Mars is niet bestreden dat veel honden in de praktijk lijden onder de gevolgen van een verkeerd voedingspatroon, zodat die boodschap zinvol is voor hondenbezitters.

4.6. (…) Anders dan door Mars betoogd, kunnen de reclame-uitingen van Nestlé echter niet zo worden uitgelegd dar de gemiddelde consument hieruit zou opmaken dat hij zijn hond (uitsluitend) Bonzo dient te geven omdat de hond daardoor (tor wel) twee jaar langer kan leven. Uit de tekst van de voice-over kan deze conclusie niet worden getrokken, ook niet in combinatie met de uitgezonden beelden. Dat Nestlé de gestelde resultaten van de studie presenteert op een zodanige wijze dat hiervan een wervend effect voor haar producten uitgaat maakt de reclame-uitingen als zodanig niet misleidend. Mars heeft in het bijzonder gewezen op de afsluitende zin "Bonzo - gelukkig samen voor een lange tijd". Ook met deze zin wordt echter geen speciaal verband gesuggereerd tussen het voeden van een hond met (alleen) Bonzo en verlenging van diens levensduur. Daar komt bij dat, naar Nestlé onweersproken heeft gesteld, deze zin de vaste "pay off' is van Bonzo reclames, wat wil zeggen dat iedere Bonzo reclame met deze zin wordt afgesloten.

4.7. Mars stelt verder dat de studie waarop Nestlé zich beroept is uitgevoerd met Labradors en dat niet is aangetoond dat met andere honden vergelijkbare resultaten kunnen worden behaald. Nestlé heeft gewezen op de beperkte genetische verschillen tussen hondenrassen en op het feit dar in de literatuur algemeen wordt aangenomen dat de resultaten van het Kealy-onderzoek ook bij andere hondenrassen tot vergelijkbare effecten zal leiden. Omdat de mate waarin de levensduur van een hond wordt verlengd wel kan verschillen, met name vanwege de uiteenlopende gemiddelde leeftijden die de diverse hondenrassen bereiken, is opzettelijk gekozen voor de woorden "tot twee jaar", aldus Nestlé. De voorzieningenechter volgt Nestlé in dit verweer. De stelling van Mars dat de reclame misleidend is vanwege deze claim wordt derhalve verworpen.

4.9. Ten slotte mag niet onvermeld blijven dat door Nestlé ter zitting is aangegeven dat wat haar betreft ook Mars, indien zij dat wenst, gebruik mag maken van de resultaten van het Kealy-onderzoek om voedingsrichtlijnen voor honden aan te prijzen. De resultaten zijn door de wetenschappelijke publicatie vrij toegankelijk.

Lees het vonnis hier. (zie ook: Vzr. Rechtbank Amsterdam, 25 november 2010, IEF 9243).

Vervolg op brillenoorlog, zie ook RB555 - Via folders, huis-aan-huisbladen en via online kanalen wordt reclame gemaakt met verwijzingen naar Hans Anders. Door de voor Hans Anders typische rood-witte kleurstelling in te zetten, een directe verwijzing te maken naar de achtergrond van de medeoprichter (als voormalig Hans Anders directeur) en de slogan “Hans koopt zijn bril voortaan ergens Anders” in gebruik te nemen, is de campagne misleidend en verwarrend; zo stelt de bekende brillenboer en startte een kort geding tegen nieuwe concurrent Eyelove.

Afgelopen woensdag, tijdens het kort geding, hebben partijen de afspraak gemaakt dat Eyelove haar reclamecampagne waarin naar concurrent Hans Anders wordt verwezen zo snel mogelijk aanpast. Hoewel Eyelove meent dat het gaat om “slechts een feitelijke onderbouwing van de ervaring van de oprichters van Eyelove'', zonder Hans Anders in een kwaad daglicht te willen stellen, gaat zij om. Immers, zo stelt Eyelove directer John Keijsers: “De verwijzing naar Hans Anders is vooral bedoeld om klanten te laten zien dat onze brillen niet alleen goed en goedkoop zijn, maar dat we veel verstand hebben van brillen.”

Met veel plezier wachten wij af hoe Anders Eyeloves uitingen zullen gaan worden.

Rechtbank Middelburg, 27 oktober 2010, LJN: BO9540, Eiser tegen gedaagde (IEForum.nl)
 
Inhoud van advertentie kan als beledigend worden opgevat. Vorderint tot vergoeding van schade afgewezen gelet op de bijzondere omstandigheden: carnaval, beperkte verspreiding.

Allereerst is de context van de advertentie van belang. De advertentie is in de aanloop naar carnaval 2009 opgenomen in een plaatselijke carnavalskrant. Dat betekent dat de advertentie in het licht van het naderende carnavalsfeest moet worden gezien. Gelet op de vrolijke aard van carnaval, waarbij de parodie regelmatig als (stijl)middel wordt ingezet, is aannemelijk dat de lezers de inhoud van de advertentie met een korreltje zout hebben genomen. Zij zullen in de verbastering van de naam van [eiser] en de associatie met homo’s en travestieten op zijn minst een ludieke ondertoon hebben vermoed. De enkele omstandigheid dat [eiser] de advertentie zelf niet als een vrolijke knipoog beschouwt, maakt dit niet anders. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat het lezerspubliek de advertentie niet als parodie maar als belediging voor hem heeft opgevat.

Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 20 december 2010, KG ZA 10-1425, Tempur Benelux c.s. tegen The Energy+ Company B.V. (met gelijktijdige dank aan Joost Becker, Dirkzwager en Adonna Alkema, Hofhuis Alkema).

Merkenrecht. Reclamerecht. Adwords. Metatags. Geschil tussen eiser Tempur en gedaagde, die voor de verkoop van haar matrassen gebruik maakt van de adwords ‘tempur’ en ‘tempoer’. De voorzieningenrecht oordeelt dat het gebruik van adwords moet worden aangemerkt als vergelijkende reclame en dat een merkhouder zich niet op grond van haar merkrechten kan verzetten tegen die reclame, voor zover die voldoet aan de in artikel 6:194a Lid 2 BW genoemde voorwaarden. Het enkele feit dat na invoering van de adwords een advertentie van een ander verschijnt levert nog geen oneerlijk voordeel op. “Naar voorlopig oordeel is het gebruik van merken als adwords noodzakelijk voor een doeltreffende vergelijkende reclame op internet.”

I.c. voldoet de wijze waarop gedaagde met de adwords reclame maakt echter niet aan de voorwaarden, nu geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de producten, waardoor wel sprake is van inbreuk op het bekende (Pago-criterium) Gemeenschapsmerk ‘Tempur’, namelijk door het trekken van ongerechtvaardigd voordeel (“sub c”). Ook het gebruik van het teken ‘tempur’ op de informatiepagina wordt aangemerkt als merkgebruik, net als het gebruik van de metatag ‘tempur’ (omdat de pagina zo hoger in de zoekresultaten staat). Ook het gebruik van de door een van de uitvinders van het product aanvankelijk gebruikte aanduiding ‘temper foam’ levert inbreuk op (ontsoortnaming?): door het hanteren van een “niet gebruikelijke term” kan het merk Tempur namelijk verwateren.

Geen merkinbreuk bij ‘veel gestelde vragen’ en ‘informatie over traagschuim’ (wel vergelijkende reclame). Gebruik van de term NASA of NASA schuim is niet misleidend, net als de (aangepaste) vergelijkingslijst op de website van gedaagde.

Lees het vonnis hier.

Hoge Raad, 17 december 2010, LJN: BO1979, 69 eisers tegen TMF Nederland B.V. (met conclusie Huydecoper).

Reclamerecht. “Het gaat hier, in de eerste plaats, om de vraag welke betekenis toekomt aan de woorden "een mededeling openbaarmaakt" in art. 6:194 BW.” Wet toezicht effectenverkeer (artt. 1 en 7 Wte); misleidende reclame (art. 6:194 BW). Gedupeerde derden door investeringen (koop van appartementsrechten en koop van aandelen) in afgeblazen vastgoedproject. Ruime strekking ‘openbaarmaking’ in de zin van art. 6:194 BW. Uit uitreiking prospectus aan deelnemers project kan al volgen dat van openbaarmaking sprake is geweest.

4.2 Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof in rov. 4.15.1 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:194 BW. Deze klacht treft doel. Door te oordelen dat [eiser] c.s. hun stelling over openbaarmaking van het prospectus hadden moeten toelichten, heeft het hof klaarblijkelijk miskend dat aan openbaarmaking in de zin van genoemde bepaling een ruime strekking toekomt en dat reeds uit het onweersproken feit dat het in dit geding bedoelde prospectus aan deelnemers aan het Project is uitgereikt, kan volgen dat van openbaarmaking sprake is geweest. De onderdelen 5 en 6 behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling.

(Uit de conclusie van A-G Huydecoper: “33. De algemeen gedragen uitleg die in de hiervóór vermelde rechtsleer aan de door art. 6:194 BW beoogde openbaarmaking wordt gegeven, lijkt ook mij juist.  Bij die uitleg moeten verkoopstimulerende schriftelijke uitingen die méér dan een enkele maal aan gegadigden voor - in dit geval - diensten zijn verstrekt, worden beoordeeld als "openbaargemaakt" in de zin van die bepaling; of behoeft tenminste het oordeel dat dat anders zou zijn aan de hand van de bijzonderheden van het desbetreffende geval, nadere uitleg.”)

Lees het arrest hier.

De aanbieders van beleggingen in schepen komen binnenkort met zelfregulering op de proppen.

Aanleiding tot het opstellen van de 'reclamecode scheepsbeleggingen', was de ophef omtrent de agressieve manier van adverteren binnen de branche. Vooral het fiscale voordeel (er geldt een speciale regeling van vervroegde afschrijvingen) van dergelijke beleggingen kreeg in het verleden de nodige aandacht. Particuliere beleggers werden gelokt te investeren in de zogenaamde scheeps cv's met leuzen zoals 'binnen 2 jaar 119% van inleg terug'. In de praktijk bleken die voordelen echter niet zo groot als gesuggereerd.

De frustratie omtrent deze reclamepraktijk bereikte zelfs de Tweede Kamer. De SP heeft momenteel een motie ingediend waarin de regering wordt gevraagd een einde te maken aan de vervroegde afschrijving voor scheepsinvesteringen.

De regels voor het gebruik van ongevraagde geadresseerde reclamepost zijn gecodificeerd. De Code Postfilter zal op 1 januari 2011 in werking treden, en worden toegevoegd aan de Nederlandse Reclame Code.

De Code Postfilter voorziet in twee blokkaderegisteres. In het 'Post Register' kunnen consumenten zich laten registreren die geen geadresseerde brievenbus reclame wensen te ontvangen. Met het 'Nationaal Overleden Register' wordt de gelegenheid geboden om gegevens te blokkeren van personen die zijn overleden. Vanaf de datum van registratie duurt het maximaal 6 weken voordat de registratie doorgevoerd dient te zijn.

Voor meer informatie en te tekst van de Code Postfilter, klik hier.

Wanneer wordt een redactionele tekst beschouwd als reclame?

Deze maand richtte de Reclame Code Commissie (RCC) zijn pijlen op maandblad JAN, die onlangs enkele pagina's aandacht besteedde aan de producten van online kledingwinkel orangebag.nl: voor elke dag van de week een nieuwe outfit. Plaatste u een bestelling, dan kreeg u er gratis een t-shirt bovenop. Ook de oprichtster van de webshop werd geïnterviewd in JAN.

Het maandblad schonk volgens de Commissie té nadrukkelijke aandacht aan de producten van orangebag.nl. Geen sprake dus van een loutere redactionele tekst, maar van reclame (die dan ook als dusdanig herkenbaar moet zijn, door bijvoorbeeld 'advertorial' bovenaan te plaatsen).

Uitgevers zitten nu met de handen in het haar, want waar ligt nu precies de grens met reclame? Wanneer wordt een redactionele tekst, door te veel nadruk op het product, plots reclame?

De Nederlandse wijnboer Ilja Gort moet zijn wijnetiketten aanpassen. Zo besliste de Reclame Code Commissie (RCC) vorige week, nadat het Nederlands Instituut voor Alcoholbeleid (STAP) zijn beklag deed bij de Commissie.

Onderwerp van discussie zijn de 'La Tulipe' wijnen die Gort exclusief voor Albert Heijn produceert. Op het etiket van de bewuste wijn adviseert de wijnproducent het volgende: ‘La Tulipe Rosé wordt door kenners beoordeeld als de lekkerste rosé ter wereld. Gort gebruikt alleen de eerste ‘jus’, het jongste, meest frisse en zuivere sap uit de merlotdruiven. Rustig aan. Is wijn drinken gezond? De meeste publicaties bevestigen dit. Niet teveel natuurlijk. Twee à drie glazen per dag wordt aangeraden. Maar probeer ook wat meer te bewegen. Hou je niet van sport? Maak je geen zorgen: gewoon niet doen. Drink lekker veel water en eet niet te vet. Denk positief, lach veel en geniet van het leven. Dan leef je waarschijnlijk het langste, maar zeker het prettigste’.

Voor de Commissie was het meteen klare wijn: het is verboden om een gezondheidsclaim te geven bij alcoholdranken met een alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent.