Contractuele aansprakelijkheid en reclame  

HvJ EU 28 juli 2016, IEFbe 1891; RB 2745; ECLI:EU:C:2016:612 ; C-191/15 (Verein für Konsumenteninformation tegen Amazon)
Consumentenbescherming – Richtlijn 93/13/EEG – Gegevensbescherming – Richtlijn 95/46/EG – Online verkoopovereenkomsten gesloten met consumenten woonachtig in andere lidstaten – Oneerlijke bedingen – Algemene voorwaarden met een rechtskeuzebeding voor het recht van de lidstaat waarin de vennootschap is gevestigd – Vaststelling van het recht dat van toepassing is om in het kader van een verbodsactie te beoordelen of de bedingen van die algemene voorwaarden oneerlijk zijn.

1)      Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) en verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”), moeten aldus worden uitgelegd dat het recht dat van toepassing is op een verbodsactie in de zin van richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, die is gericht tegen het gebruik van beweerdelijk ongeoorloofde contractuele bedingen door een in een lidstaat gevestigde onderneming die via elektronische handel overeenkomsten sluit met in andere lidstaten – en met name de lidstaat van de rechter – woonachtige consumenten, onverminderd artikel 1, lid 3, van elk van die verordeningen moet worden vastgesteld overeenkomstig artikel 6, lid 1, van verordening nr. 864/2007, terwijl het recht dat van toepassing is op de beoordeling van een gegeven contractueel beding altijd moet worden bepaald met toepassing van verordening nr. 593/2008, ongeacht of deze beoordeling wordt verricht in het kader van een individuele of een collectieve vordering.

Hof Amsterdam 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3173 (Weekkrant Amsterdam en Amstelveen)
Partijen hebben een overeenkomst tot het plaatsen van wekelijkse advertentie in de weekkrant gedurende een bepaalde periode. Na het onbetaald laten van de wekelijkse facturen, staakt de uitgever halverwege de uitgave plaatsing. De geplaatste advertenties moeten worden betaald. Bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing is er geen recht op geen schadevergoeding.

3.6. Het hof overweegt als volgt. De enkele omstandigheid dat [appellante] (klaarblijkelijk) bereid was voor de advertenties in de periode van oktober 2011 tot en met maart 2012 in de Weekkrant van Wegener een bedrag van € 800,- tot € 1.000,- per advertentie te betalen, is onvoldoende om er - in rechte - van uit te gaan dat zij omzet heeft gederfd doordat de beoogde advertenties in dat blad in de periode vanaf december 2011 tot en met het eerste kwartaal van 2012 niet zijn geplaatst, laat staan dat zij omzet heeft gederfd in de mate waarin zij dat stelt. Uit de door [appellante] zelf gegeven omzetcijfers blijkt dat haar omzet per maand aanzienlijk fluctueerde. Zonder toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, kan er daarom niet van worden uitgegaan dat de omzet afhankelijk was van de plaatsing van advertenties, laat staan in de door [appellante] gestelde mate. De stelling dat zij in december 2011 minder Luxaflex artikelen heeft verkocht dan zij zou hebben verkocht als de advertenties in december 2011 wel zouden zijn geplaatst (de advertenties betroffen een kortingsactie met betrekking tot Luxaflex artikelen), onderbouwt [appellante] slechts met (kopieën van) facturen in die periode. Van de facturen over december 2011 kan echter niet worden vastgesteld of dit alle facturen zijn en van de facturen die volgens [appellante] in november 2011 zijn uitgebracht zou moeten worden nagegaan in hoeverre deze zijn betaald. De door [appellante] opgegeven omzetcijfers over oktober 2010 tot en met december 2011 zijn niet met stukken gestaafd. Met betrekking tot de door [appellante] gestelde schade over het eerste kwartaal van 2012 overweegt het hof ten slotte dat de gestelde hogere kosten voor het plaatsen van advertenties in De Echo niet zonder meer als schade voor [appellante] kunnen worden beschouwd. Die advertenties zijn immers mogelijkerwijs, hoewel duurder, lucratiever voor [appellante] geweest. Of dat het geval is geweest, kan niet worden vastgesteld omdat [appellante] geen gegevens in het geding heeft gebracht met betrekking tot de in het eerste kwartaal van 2012 door haar behaalde omzet. Geconcludeerd moet worden dat bij gebreke van een voldoende onderbouwing daarvoor er niet van kan worden uitgegaan dat door [appellante] schade is geleden zoals door haar is gesteld. Het aanbod van [appellante] om zo nodig door middel van het overleggen van een verklaring van haar boekhouder bewijs te leveren van de door haar overgelegde en vermelde cijfers, passeert het hof. [appellante] had een dergelijke verklaring immers reeds in het geding kunnen en moeten brengen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om, zoals door [appellante] gesuggereerd, een financieel deskundige te benoemen om de door haar genoemde cijfers te verifiëren. De vordering tot schadevergoeding van [appellante] , zoals door haar in hoger beroep geformuleerd, moet daarom worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Den Haag 29 juli 2015, RB 2451; ECLI:NL:RBDHA:2015:8878 (John Doe BV tegen ASR)
Contractenrecht. Merkenrecht. Auteursrecht. John Doe bedenkt, ontwikkelt en exploiteert reclamecampagnes, is houdster van diverse OLLI (beeld)merken, niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel en auteursrechthebbende. Voor ASR heeft zij de succesvolle Fey-Blij-campagne bedacht. Na afloop van de licentieovereenkomst zit ASR met resterende 22.623 Olli knuffels en 19.306 t-shirts. ASR, mocht er van uitgaan ook na afloop van de Licentieovereenkomst kon blijven uitleveren; de licentievergoeding is voldaan en het had op de weg gelegen om nadrukkelijk uitlevering te staken na afloop. Er is geen inbreuk voor actief reclame maken voor Olli-knuffel of T-shirt als cadeau bij ASR producten, ook niet door te spreken van "onze knuffel Olli". Het kopiëren van tekening, viel niet onder de licentieovereenkomst, is een auteursrechtinbreuk. ASR mag geen uitingen doen zonder credits of 'onze knuffel Olli' waarmee suggestie van exclusieve rechten wordt gedaan.

De exclusiviteit van het gebruik van Olli voor ASR was verlopen na ommekomst van de duur van het contract, en ook de exclusiviteit voor John Doe om promotiematerialen te ontwerpen, is daarmee verlopen.

4.7. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat ASR, zoals zij stelt, er geredelijk van uit mocht gaan dat zij de Olli producten ook na afloop van de Licentieovereenkomst kon blijven uitleveren. Zij had immers de licentievergoeding voor die producten reeds aan John Doe voldaan en het had naar voorlopig oordeel op de weg van John Doe in zo een geval gelegen om nadrukkelijk te bepalen dat de producten na afloop van die termijn toch niet meer uitgeleverd konden worden. Hiermee strookt tevens de opmerking van (de advocaat van) John Doe dat het ASR na afloop van de licentieovereenkomst vrijstond de resterende Olli knuffels aan een warenhuis te verkopen of bijvoorbeeld aan Diergaarde Blijdorp te schenken. In zoverre valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien wat tussen die kennelijk toegestane leveringsmogelijkheden nu precies het verschil zou zijn met de Olli producten weg te geven na het sluiten van een ASR-verzekering of als prijs bij een evenement. Tot slot weegt bij dit alles mee dat er op enig moment een hype ontstond en ASR terecht aanvoert dat zoiets lastig te voorspellen is, zodat een overschatting van de aantallen Olli producten die binnen de contractuele periode zouden kunnen worden verspreid begrijpelijk was. Beteuterde kinderen die tevergeefs lang in de rij voor hun knuffel hebben gestaan zijn vanzelfsprekend geen goede reclame.

4.8. Ingevolge artikel 2 van de Licentieovereenkomst is aan de door ASR betaalde licentievergoeding het recht verbonden om Olli producten in te zetten ter promotie van haar diensten en producten. Het weggeven van Olli producten na het sluiten van een ASR-verzekering of als prijs bij een evenement, zoals ASR onweersproken is doet, strookt naar voorlopig oordeel hiermee. ASR heeft daarbij wel de overige bedingen in de Licentieovereenkomst, zoals het vragen van toestemming bij nieuwe uitingen (artikel 3) en het vermelden van de ontwerper (artikel 5) in acht te nemen. Naar voorlopig oordeel brengt de omstandigheid dat in de overeenkomst wel nadrukkelijk is bepaald dat deze een duur heeft tot 15 augustus 2014 mee dat ASR zich enigszins terughoudend heeft op te stellen in het promotionele gebruik. Het moet ASR immers duidelijk zijn geweest dat de exclusiviteit van haar gebruik op dat moment voorbij was en John Doe in beginsel Olli weer voor andere doeleinden moest kunnen inzetten. Al te opvallend promotioneel gebruik van Olli en daarmee samenhangende IE-rechten in verband met de verkoop respectievelijk levering van de resterende Olli-producten, is ASR redelijkerwijs niet toegestaan.

4.9. d.    ASR heeft door John Doe ontworpen tekeningen van John Doe eigenhandig gekopieerd en gebruikt deze in begeleidende brieven die zij naar haar klanten verstuurt (productie 13k).

•    De voorzieningenrechter overweegt andermaal dat uit het voorgaande blijkt dat dit handelen als zodanig geen inbreuk vormt. ASR is hiertoe gerechtigd volgens de Licentieovereenkomst. Aangaande de strijd met artikel 3 van de Licentieovereenkomst, is hiervoor reeds beslist. Voor zover het echter de tekening van Olli betreft kan met John Doe worden aangenomen dat gebruik van deze tekening niet nodig is voor het doel van de Licentieovereenkomst noch voor de legitieme verspreiding van de restanten Olli-knuffels. Aan dit gebruik van de tekening, dat kennelijk nog niet had plaatsgevonden in de tijd dat de Licentieovereenkomst nog liep, had John Doe zodoende redelijkerwijs haar toestemming kunnen onthouden, zodat dit niet geoorloofd is te achten. Gebruik van die tekening moet dan ook als auteursrechtinbreuk worden gekwalificeerd.

e.    Geen van de door ASR gebruikte promotiematerialen is door John Doe ontworpen of uitgevoerd. Zoals hiervoor aangegeven, wordt Olli voortdurend gebruikt in promotiematerialen van ASR (producties 13a, 13g, 13i, 13k, 13m als ook de Tweets). ASR handelt in strijd met het Addendum (art. D) door niet alle promotiematerialen door John Doe te laten ontwerpen en uit te voeren.

•    De voorzieningenrechter overweegt dat waar de exclusiviteit van het gebruik van de Olli voor ASR was verlopen na ommekomst van de duur van het contract, dit voorshands evenzeer heeft te gelden voor de exclusiviteit voor John Doe om promotiematerialen te ontwerpen. Dit strookt ook met de gedachte dat na 15 augustus 2014 de samenwerking tussen partijen is beëindigd. Iets anders is dat deze promotiematerialen nog wel de (niet op onredelijke gronden te onthouden) goedkeuring van John Doe behoefden, doch daaromtrent is in het voorgaande reeds overwogen.

5.2. beveelt gedaagden ieder voor zich te bevelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis, iedere toerekenbare tekortkoming ten aanzien van de Licentieovereenkomst en het daarbij behorende Addendum te staken en gestaakt te houden, te weten geen uitingen van Olli in 2- of 3-dimensionale vorm te doen zonder John Doe in de credits te vermelden (‘Design Olli by [naam ontwerper] / John Doe BV’) zoals bedoeld in artikel 5 van de Licentieovereenkomst, alsmede niet voorafgaand aan iedere vorm van gebruik van Olli in 2-dimensionale vorm, schriftelijke goedkeuring te vragen aan John Doe als bedoeld in artikel 3 van de Licentieovereenkomst, alsmede gebruik van aanduidingen als “onze knuffel Olli” waarmee wordt gesuggereerd dat gedaagden daarop de (exclusieve) rechten bezitten, één en ander op straffe van een onmiddellijke opeisbare dwangsom van EUR 1.000,- (duizend euro) voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, of - zulks naar keuze van John Doe - van EUR 100,- (honderd euro) voor ieder gebruik waarmee gedaagden in strijd handelen met dit bevel, met een maximum van EUR 250.000,-,

Gerechtshof Amsterdam 19 augustus 2014, RB 2361 (Vitrina tegen X)
Reclameovereenkomst. Partijen twisten over de vraag wie de contractspartij van Vitrina bij de overeenkomst is. Volgens Vitrina is dat geïntimeerde, die een eenmanszaak voert onder de naam “Labo D.E.M.”; volgens geïntimeerde is de besloten vennootschap “Labo-D.E.M.” partij bij de overeenkomst. De kantonrechter heeft het beroep van geïntimeerde op niet-ontvankelijheid van Vitrina gehonoreerd en de vordering van Vitrina afgewezen. Het hof komt tot het oordeel dat de eenmanszaak van geïntimeerde als partij bij de overeenkomst heeft te gelden en wijst de vordering van Vitrina (tot betaling van onbetaald gebleven rekeningen ad € 19.225,34 in hoofdsom) toe.

De beoordeling:

3.2 De grieven II tot en met VI lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen er, als gezegd, alle over dat de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid heeft toegewezen en de vordering op die grond heeft afgewezen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.3 Vaststaat dat het in de overeenkomst (naar door Vitrina gesteld en niet door [geïntimeerde] betwist: door [geïntimeerde]) ingevulde BTW-nummer het BTW-nummer betreft van de eenmanszaak van [geïntimeerde]. Voorts staat vast dat als factuuradres in de overeenkomst vermeld staat “[adres 1]” te [plaats]. Vitrina heeft gesteld en [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de eenmanszaak van [geïntimeerde] voorheen (thans niet meer) op dat adres gevestigd was. In de onder 3.1 sub (iv) bedoelde inschrijving staat als adres van de maatschappelijke vestiging van de besloten vennootschap “Labo-D.E.M.” vermeld: [adres 2] te [vestigingsplaats], met de aantekening “Sinds 13 mei 2008”. Dat deze vennootschap destijds (ook) kantoor hield aan de [adres 1] te [plaats] is gesteld noch gebleken.

3.5 Op grond van het overwogene onder 3.3 en 3.4 moet er van worden uitgegaan dat Vitrina heeft gemeend - en dat [geïntimeerde] zulks zo ook heeft moeten begrijpen - dat de entiteit met de naam ‘Labo D.E.M”, gevestigd aan de [adres 1] te [plaats] en ingeschreven onder het BTW-nummer [nummer 1] haar contractspartij was. De omstandigheid dat zij meerdere keren op facturen en correspondentie aan genoemde bedrijfsnaam de letters “bvba” heeft toegevoegd is onvoldoende om daar anders over te oordelen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Vitrina, naast ter attentie van [geïntimeerde], poststukken ook wel adresseerde ter attentie van de vader van [geïntimeerde], [X]. Een en ander te minder, waar Vitrina als mogelijke verklaring daarvoor heeft aangedragen dat [geïntimeerde] tijdens de bijeenkomst op 15 oktober 2008 een visitekaartje heeft overhandigd met daarop vermeld “Algemeen Directeur [X]” (de vennootschap Labo-D.E.M. werd gedreven door de vader van [geïntimeerde]). [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij het bewuste kaartje (productie 1 bij memorie van grieven) destijds heeft overhandigd. Evenmin kan aan voornoemd oordeel afdoen dat de reclame-uiting onder meer de tekst “bvba labo dem - [adres 1] - [plaats]” (zie productie 3 bij conclusie van antwoord) bevat. Blijkens producties 4 a tot en met c bij de inleidende dagvaarding is die tekst door de contractspartij van Vitrina aangeleverd en is het veeleer zo dat (ook) die tekst Vitrina mogelijk ertoe heeft gebracht in correspondentie “bvba” aan de bedrijfsnaam Labo D.E.M toe te voegen. Het hof vermeldt in dit verband nogmaals dat gesteld noch gebleken is dat de vennootschap Labo-D.E.M. (mede) aan de [adres 1] te [plaats] kantoor hield.

3.6 Aan dit alles kan - ten overvloede - nog worden toegevoegd dat [geïntimeerde] in de Belgische procedure met zoveel woorden heeft erkend op 15 oktober 2008 met Vitrina de overeenkomst gesloten te hebben (zie het als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde verzoekschrift in hoger beroep, p.1, een na laatste alinea). Weliswaar ontneemt dat [geïntimeerde] niet de bevoegdheid zich in de onderhavige procedure alsnog op het standpunt te stellen dat niet hij/zijn eenmanszaak de contractspartij van Vitrina is, maar meer bedoelde vennootschap, maar de geloofwaardigheid van dat standpunt neemt met die proceshouding niet bepaald toe.

3.7 De conclusie luidt dat het hof, anders dan de kantonrechter, Vitrina ontvankelijk acht in haar vordering jegens [geïntimeerde]. De grieven II tot en met V slagen aldus.

3.9 Waar [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de ingekochte publiciteit niets heeft opgeleverd kan die stelling hem niet baten, reeds niet omdat gesteld noch gebleken is dat partijen daaromtrent iets hebben afgesproken. Voor de stelling dat Vitrina gewanpresteerd heeft geldt hetzelfde, reeds op de grond dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] Vitrina ter zake ooit in gebreke heeft gesteld. Ten slotte heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de Colportagewet. Ook dat beroep faalt: de wet ziet op contracten met consumenten en [geïntimeerde] heeft met Vitrina gecontracteerd in de uitoefening van zijn eenmanszaak. Voor zogenaamde reflexwerking van genoemde wet ziet het hof in het onderhavige geval - waarin, als gezegd, werd gehandeld in het kader van de uitoefening van een bedrijf - geen plaats. Bijzondere omstandigheden die dit mogelijk anders zouden kunnen maken, heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd.

3.10 De slotsom is dat de verweren van [geïntimeerde] alle falen en dat de vordering, waartegen in cijfermatige zin niets is aangevoerd, zal worden toegewezen.

Hof Amsterdam 19 augustus 2014, RB 2337; ECLI:NL:GHAMS:2014:3429 (Vitrina tegen geïntimeerde)
Reclameovereenkomst. Partijen twisten over de vraag wie de contractspartij van Vitrina bij de overeenkomst is. Volgens Vitrina is dat geïntimeerde, die een eenmanszaak voert onder de naam “Labo D.E.M.”; volgens geïntimeerde is de besloten vennootschap “Labo-D.E.M.” partij bij de overeenkomst. De kantonrechter heeft het beroep van geïntimeerde op niet-ontvankelijkheid van Vitrina gehonoreerd en de vordering van Vitrina afgewezen. Het hof komt tot het oordeel dat de eenmanszaak van geïntimeerde als partij bij de overeenkomst heeft te gelden en wijst de vordering van Vitrina (tot betaling van onbetaald gebleven rekeningen ad € 19.225,34 in hoofdsom) toe.

RCC 22 januari 2015, RB 2313 (AH Kristalglas)
Aanbeveling. Misleiding. 7 NRC. De uiting: “Spaar nu voor kristalglas van Villeroy & Boch Group” en daaronder, naast een foto met diverse glazen: “Vivo © Villeroy & Boch Group, Made in Germany” en “Set 4 glazen nu met 40 zegels + 2,99 euro” en het logo van adverteerder. In de folder wordt de actie uitgelegd onder de kop: ”Set van 4 kristalglas glazen nu met 40 zegels + 2,99 euro.” De klacht: Klaagster is van mening dat kristalglas geen kristal is en dat niet iedereen het verschil tussen kristalglas en kristal kent. Men denkt te sparen voor kristal, omdat kristalzegels worden gespaard.

 1) De Commissie begrijpt de klacht aldus dat volgens klaagster in de bestreden folder onjuiste dan wel onvoldoende informatie wordt gegeven over de aard van de glazen waarvoor men in het kader van de onderhavige actie kan sparen. Volgens klaagster gaat het om ‘gewoon glas’. Dienaangaande is in de eerste plaats van belang dat adverteerder heeft toegelicht dat de glazen waarvoor men in het kader van de onderhavige actie kan sparen zogenaamd ‘sonoorglas’ betreffen. Dergelijk glas wordt gerekend tot de categorie ‘kristalglas’ als bedoeld in de Europese Richtlijn inzake kristalglas (69/493 EEG). Ingevolge bijlage 1 bij deze richtlijn dienen vier soorten kristalglas te worden onderscheiden, te weten volloodkristal, loodkristal en twee sonoorglas-varianten. Het verschil tussen deze categorieën is afhankelijk van de hoeveelheid toegevoegde metaaloxide, waaronder lood. Glas waaraan een in deze Richtlijn vastgesteld minimum percentage lood is toegevoegd mag, afhankelijk van de hoeveelheid, ‘volloodkristal’ (30% of meer lood) respectievelijk ‘loodkristal’ (24% of meer lood) genoemd worden en beschikt door de toevoeging van lood over een aantal unieke eigenschappen, waaronder bijzondere lichtbreking, helderheid en klank. Bij de twee lagere categorieën, sonoorglas genoemd, is de hoeveelheid toegevoegde metaaloxide lager (10% of meer) en is lood veelal vervangen door andere metaaloxides. Dit is ook het geval bij de glazen van onderhavige actie van adverteerder welke tot de derde categorie kristalglas behoren. Overigens, zo heeft adverteerder toegelicht, is het voordeel van deze categorie kristalglas dat het minder snel breekt en afwasmachinebestendig is. Desalniettemin moet geconstateerd worden dat volloodkristal en loodkristal zich van sonoorglas onderscheiden en door voornoemde eigenschappen een hogere prijs hebben.

2) Op grond van het voorgaande is het soort kristalglas van belang voor de consument. Dit is reeds beslist door het Hof van Justitie EG in de zaak C-51/93. Hierin heeft het Hof beslist dat bij de laatste twee categorieën, die van mindere kwaliteit zijn dan volloodkristal en loodkristal, het verschil in kwaliteit van het gebruikte kristalglas niet gemakkelijk herkenbaar is voor de gemiddelde consument en deze dus zo duidelijk mogelijk moet worden geïnformeerd teneinde “te voorkomen dat hij een product van de categorieën 3 en 4 verwart met een product van de hogere categorieën”. De Commissie neemt dit tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling.

3) De Commissie constateert dat in de uiting geen informatie staat over de specifieke aard van het kristalglas. Derhalve kan de consument niet beoordelen of dit sonoorglas of kristalglas van een hogere categorie is. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument door het ontbreken van deze informatie kunnen denken dat hij spaart voor volloodkristal of loodkristal. Hieraan draagt bij dat in de betreffende folder wordt toegelicht dat de glazen ‘bestaan uit hoge kwaliteit kristalglas, wat de glazen letterlijk doet schitteren’ en dat ‘kristalzegels’ gespaard dienen te worden: ‘bij elke 10 euro aan boodschappen ontvangt u 1 kristalzegel’ en ´De actieperiode waarin kristalzegels worden verstrekt..’. Deze mededelingen tezamen kunnen de indruk wekken dat men spaart voor een hogere kwaliteit kristalglas in plaats van sonoorglas dat in mindere mate dan volloodkristal of loodkristal de hier genoemde eigenschappen bezit. De aldus bij de consument gewekte onjuiste indruk wordt naar het oordeel van de Commissie in de overige inhoud van de folder, waarin een toelichting op de aanduiding ‘kristalglas glazen’ ontbreekt, onvoldoende weggenomen.

4) De Commissie begrijpt dat adverteerder geen gebruik heeft gemaakt van de term ‘sonoorglas’, omdat deze, net als ‘(vol)loodkristal’, zoals benoemd in het Glasartikelenbesluit uit 1972 (STb. 1972,668), in het economisch verkeer niet (meer) wordt gehanteerd en bij de consument onbekend zou zijn. Desalniettemin had het naar het oordeel van de Commissie, mede gelet op voornoemde Richtlijn en uitspraak van het Europese Hof, op de weg van adverteerder gelegen om de consument te informeren over de kwaliteit van het actieglas nu er bij kristalglas sprake is van wezenlijke kwaliteitsverschillen.

5) De informatie over de kwaliteit van het kristalglas waarvoor men spaart betreft op grond van het voorgaande essentiële informatie waarover de gemiddelde consument dient te beschikken teneinde een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie (het doen van boodschappen bij adverteerder met het doel spaarzegels te krijgen). Het voor de reclame gebruikte medium (folder) biedt naar het oordeel van de Commissie voldoende ruimte om de consument duidelijk te maken dat men kan sparen voor glasproducten van een relatief minder hoge kwaliteit. De Commissie verwerpt derhalve de stelling van adverteerder dat de uiting onvoldoende ruimte biedt om de consument over de kwaliteit van het kristalsglas te informeren. Door het ontbreken van informatie over de kwaliteit van het kristalglas zal de gemiddelde consument kunnen menen dat hij spaart voor een hogere kwaliteit kristalglas (volloodkristal of loodkristal) dan waarop de actie in werkelijkheid betrekking heeft (sonoorglas categorie 3). Hierdoor kan de gemiddelde consument ertoe worden gebracht een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen. Gelet op het voorgaande is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Derhalve wordt als volgt beslist.

Rechtbank Rotterdam 28 mei 2015, RB 2249 (CBS Outdoor tegen Gemeente Rotterdam)
De veertig billboards zijn verlieslatend en ondanks alle inspanningen van partijen is verplaatsing niet mogelijk gebleken, zodat CBS op grond van artikel 9.2 van de overeenkomst het recht heeft deze te verwijderen en de afdracht aan de Gemeente naar rato te verminderen. Eiseres vordert met succes dat zij billboards mag weghalen omdat deze door ontwikkelingen in de reclamemarkt verliesgevend zijn, naar rato mag zij de afdracht naar de Gemeente verminderen. Uitleg van de overeenkomst.

5.2.4
De overeenkomst is gesloten door professionele partijen. Indien juist is dat de Gemeente geen bijstand heeft gehad van een jurist, hetgeen CBS betwist, moet dat voor haar rekening blijven. Van een grote partij als de Gemeente mag verwacht worden dat zij ofwel zelf de juridische kennis in huis heeft om een contract als het onderhavige te sluiten ofwel bijstand zoekt bij een gekwalificeerd persoon. Bovendien gaat het in essentie om de zinsnede ‘om welke reden dan ook’. Deze opvallend ruime formulering had bij de Gemeente, die – naar mag worden aangenomen – beschikt over ter zake kundige ambtenaren, moeten opvallen.
De overeenkomst is tot stand gekomen na inschrijving en CBS (lees:Viacom) had het hoogste bod uitgebracht. Daarna werd evenwel nog onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst. De Gemeente had ook haar voorwaarden vooraf aan de inschrijvers kunnen meedelen. Door deze gang van zaken is het logisch dat de Gemeente haar standpunten hier en daar heeft bijgesteld omdat zij het met de hoogste bieder eens wilde worden. CBS mocht er op vertrouwen dat de tekst van de overeenkomst de bedoeling van de Gemeente weergaf en zij hoefde niet te verwachten dat de zinsnede ‘om welke reden dan ook’ toch werd beperkt in die zin dat ontwikkelingen in de reclamemarkt waren uitgesloten. Niet is gesteld dat over de zinsnede ‘om welke reden dan ook’ is gesproken tijdens de onderhandelingen. Het is bovendien de vraag of CBS (lees: Viacom) haar bod gestand had gedaan als zij geweten had dat de Gemeente haar in feite geen mogelijkheid wilde bieden zich terug te trekken bij verliesgevende exploitatie. De beperking van de bevoegdheid in artikel 9.2 is vooral gelegen in de verplichting om eerst naar alternatieven te zoeken.

5.3
CBS mag de billboards verwijderen en de bijdrage aan de Gemeente verminderen indien ondanks alle inspanningen van partijen verplaatsing niet mogelijk is. Deze zinsnede geeft beide partijen de inspanningsverplichting om naar gelijkwaardige alternatieve locaties te zoeken. In geschil is of aan deze verplichting is voldaan.

Ktr. Rechtbank Midden-Nederland 19 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:590 (reclamebureau tegen Webstate)
Contractenrecht. Opdracht. Er komt aan opdrachtnemer voor het ontwerpen van een logo en huisstijl een zekere artistieke vrijheid toe vanwege de aard van de opdracht. Dat de conceptontwerpen niet voldoen aan de smaak en verwachtingen van opdrachtgever brengt geen tekortkoming mee. Er is geen sprake van onprofessionaliteit. De vordering tot betaling van het redelijke loon wordt toegewezen.

4.7 (...) Waar [eisende partij] een zekere artistieke vrijheid toekomt vanwege de aard van de opdracht, kan niet zonder meer gesproken worden van het niet opvolgen van aanwijzingen door Webstate. Niet gesteld of gebleken is dat [eisende partij] ontwerpen heeft gemaakt die evident afwijken van de door Webstate gegeven aanwijzingen. Dit brengt mee dat ook hierom niet blijkt van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.

4.8. [eisende partij] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij een redelijk loon in rekening heeft gebracht, een overzicht in het geding gebracht waaruit zijn werkzaamheden hebben bestaan, het aantal uren dat daaraan is besteed en op welke dagen de werkzaamheden zijn verricht. In dit licht bezien snijdt het verweer van Webstate dat een specificatie van de in rekening gebrachte vierentwintig uren voor “concepting, vormgeving en digitaal schetsen” ontbreekt, geen hout. Dat het overzicht net zo goed een ander aantal uren had kunnen vermelden vormt onvoldoende betwisting van de concreet onderbouwde stellingen van [eisende partij] op dit punt. Het verweer van Webstate wordt daarom verworpen.

4.9. Tegen de achtergrond van het voorgaande en gelet op alle omstandigheden van het geval acht de kantonrechter betaling van het gevorderde (door [eisende partij] aangepaste) loon redelijk. Gesteld noch gebleken is ten slotte dat er aan de zijde van [eisende partij] sprake is van besparingen uit de voortijdige beëindiging van de overeenkomst van opdracht die van het toe te wijzen loon zouden moeten worden afgetrokken. Het door [eisende partij] gevorderde loon van € 1.800,00, te vermeerderen met 21% btw, zal daarom worden toegewezen.

4.10. Anders dan Webstate bepleit, is geen sprake van onaanvaardbaarheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW, waarop zij zich kennelijk beroept, waar het de hoogte van het toe te kennen loon betreft. Zij merkt het door [eisende partij] geleverde werk weliswaar aan als onprofessioneel, maar kan hierin niet worden gevolgd. Dat het werk niet naar haar smaak is, elementen uit logo’s van andere bedrijven gelijkenis vertonen en de schetsen volgens Webstate de nodige creativiteit ontberen, brengt niet mee dat sprake is van onprofessionaliteit zoals Webstate stelt en dat sprake is van onaanvaardbaarheid indien loon wordt toegekend aan [eisende partij].

Lees de uitspraak
ECLI:NL:RBMNE:2014:590 (link)
ECLI:NL:RBMNE:2014:590 (pdf)

Rechtbank Noord-Holland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11020 (Digital Revolution B.V. tegen Daisycon B.V.)
Keywordmarketing wanprestatie. Reclamerecht. Contractenrecht. Affiliatemarketing door een affiliate uit het bestand van een bureau dat zich bezighoudt met online marketing met keyword "123inkt". Overeenkomsten tussen het bureau en de opdrachtgever én tussen de affiliate en de opdrachtgever. Wanprestatie affiliate door gebruik keywordmarketing. Wanprestatie bureau wegens het niet houden van voldoende toezicht op het gebruik van keywordmarketing door de affiliate. Eigen schuld opdrachtgever. Omvang schade; mindering door erkenning besparingen op advertentiekosten.

2.2. Ten aanzien van Daisycon is in het tussenvonnis overwogen dat op haar, ingevolge de overeenkomst tussen haar en Digital Revolution, de verplichting rustte toezicht te houden op de naleving door de affiliates van de voorwaarden voor deelname aan het affiliateprogramma. Door niet na te gaan of [GEDAAGDE SUB 2] zich ook na maart 2009 heeft gehouden aan de voorwaarde dat hij niet aan keywordmarketing mocht doen, is Daisycon toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst, zodat zij aansprakelijk is voor de schade als gevolg van dit tekortschieten. De rechtbank heeft in het tussenvonnis voorts overwogen dat in de verhouding tussen Digital Revolution en Daisycon eenderde deel van de schade voor rekening van Digital Revolution moet blijven vanwege eigen schuld.

2.6 (...) - nu Digital Revolution kennelijk uitsluitend gebruik heeft gemaakt van het keyword “123inkt”, kan de advertentie van [GEDAAGDE SUB 2] alleen concurrerend hebben gewerkt voor de zoekopdracht met letterlijk alleen de combinatie “123inkt”. Daisycon gaat ervan uit dat [GEDAAGDE SUB 2] meerdere keywords had ingekocht en acht het niet aannemelijk dat de bezoekers van de advertentie van [GEDAAGDE SUB 2] steeds hebben gezocht op die combinatie. Daisycon betwist dan ook dat iedere door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transactie ook zelfstandig door Digital Revolution gegenereerd had kunnen worden, hetgeen een voordeel aan Digital Revolution heeft opgeleverd dat in mindering strekt op de schade;

2.8. De rechtbank ziet geen grond om terug te komen van de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis dat als vaststaand moet worden aangenomen dat alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties zijn toe te schrijven aan het onrechtmatig gebruik van keywords.

2.15. [GEDAAGDE SUB 2] heeft aangevoerd dat Digital Revolution door zijn handelwijze advertentiekosten heeft bespaard die ingevolge artikel 6:100 BW als genoten voordeel op de schade in mindering strekken. Digital Revolution heeft zich bij akte op het standpunt gesteld dat dit voordeel is te begroten op € 1.907,57 exclusief BTW. [GEDAAGDE SUB 2] stelt dat hij niet kan nagaan of dit bedrag klopt en dat bij het gebruik van meerdere keywords de besparing groter zal zijn geweest. De rechtbank overweegt dat [GEDAAGDE SUB 2] zich erop heeft beroepen dat op de schade een bedrag in mindering dient te worden gebracht vanwege door Digital Revolution genoten voordeel. Het is dus aan [GEDAAGDE SUB 2] om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat en in hoeverre sprake is van een grotere besparing dan door Digital Revolution aangegeven. [GEDAAGDE SUB 2] heeft dat nagelaten. De rechtbank zal dan ook uitgaan van het bedrag aan besparingen dat Digital Revolution heeft erkend, te weten het hiervoor genoemde bedrag van € 1.907,57 exclusief BTW.

2.19. (...)  Deze stellingen kunnen echter niet bijdragen aan de conclusie dat de verweten tekortkoming van Daisycon - het niet voldoen aan de verplichting toezicht te houden op de naleving door [GEDAAGDE SUB 2] van het verbod van keywordmarketing - niet aan overmacht te wijten is. De door Daisycon genoemde omstandigheden dienen immers naar verkeersopvatting voor haar rekening en risico te komen. De rechtbank handhaaft dan ook haar oordeel dat Daisycon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, zodat zij aansprakelijk is voor de schade als gevolg van dit tekortschieten.

Daisycon heeft naar aanleiding van de door Digital Revolution opgegeven bespaarde advertentiekosten nog betoogd dat Digital Revolution kennelijk alleen gebruik heeft gemaakt van het keyword “123inkt”, zodat de advertentie van [GEDAAGDE SUB 2] alleen concurrerend kan hebben gewerkt indien een bezoeker van [GEDAAGDE SUB 2] precies op die combinatie heeft gezocht. Daisycon gaat ervan uit dat [GEDAAGDE SUB 2] ook andere keywords had ingekocht. Niet elke door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transactie had dus ook door Digital Revolution kunnen worden gegenereerd, zodat sprake is van een voordeel voor Digital Revolution dat in mindering strekt op de schade, aldus Daisycon. De rechtbank gaat voorbij aan dit betoog. Zoals is overwogen in 2.15 rust de stelplicht met betrekking tot het verrekenen van voordeel op degene die zich op het bestaan van dit voordeel beroept. Daisycon heeft niet aan haar stelplicht voldaan, nu haar betoog grotendeels berust op speculatie. Bovendien gaat Daisycon eraan voorbij dat de rechtbank in het tussenvonnis al heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties zijn toe te schrijven aan onrechtmatig gebruik van keywords.

2.25. Gelet op het voorgaande bedraagt de totale schade waarvoor Daisycon aansprakelijk is € 158.136,62. Van deze schade blijft eenderde deel, € 52.712,21, voor rekening van Digital Revolution in verband met eigen schuld, zodat een bedrag resteert van € 105.424,41.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 25 april 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:1766 (Content 4 you)
Content licenties. Content 4 You had licenties verstrekt voor het gebruik van reclame en online advertising content aan RS Media en RS Media is door de rechter veroordeeld tot het betalen van € 108.437,50. RS Media is inmiddels failliet. Gedaagde was enig directeur en aandeelhouder van RS Media. Content 4 You stelt nu de enig directeur aansprakelijk. Volgens de Hoge Raad is een bestuurder in twee gevallen hoofdelijk aansprakelijk [red. Beklamelnorm en wanneer persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt]. Van beide situaties is hier geen sprake. Gedaagde wist bij het aangaan van de overeenkomst niet of had niet moeten weten dat RS Media haar verplichtingen niet kon nakomen. Ook kan gedaagde persoonlijk niet een ernstig verwijt worden gemaakt. Content 4 You heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake was van privé onttrekkingen of dubieuze transacties die er oorzaak van waren dat de facturen van Content 4 You onbetaald werden gelaten.

De beoordeling
4.4 Categorie i) De rechtbank zal als eerste de vraag beantwoorden welke datum relevant is voor de beoordeling van de stelling dat [gedaagde] bij het aangaan van de licentieovereenkomst wist of had moeten weten dat RS Media haar verplichtingen hieruit niet na zou kunnen komen. [eiser]heeft zijn stelling dat de overeenkomst op 1 juni 2009 is aangegaan, wat er verder ook van zij, onvoldoende onderbouwd, nu dit door [gedaagde] gemotiveerd wordt betwist. De rechtbank gaat er bij de verdere beoordeling dan ook vanuit dat de licentieovereenkomst op 1 april 2009 is aangegaan en dat voor aansprakelijkheid van [gedaagde] op deze grond de wetenschap op dat moment van belang is.
[eiser]heeft zijn stelling dat [gedaagde] op het moment van het aangaan van de licentieovereenkomst wist of behoorde te weten, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd, zeker in het licht van de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] die daarin door de curator wordt ondersteund. Het feit dat [gedaagde] als bezuinigingsmaatregel zijn salaris heeft laten halveren, is daartoe onvoldoende. De rechtbank overweegt hierbij dat de gestelde onrechtmatige daad waaruit kwade trouw valt af te leiden niet valt te rijmen met het halveren van het eigen salaris. Ook uit de overgelegde balansen van RS Media blijkt niet van de gestelde wetenschap van [gedaagde]. Immers, het enkele feit dat het eigen vermogen in de loop van de jaren is verminderd en de schuldenlast is toegenomen, maakt nog niet dat de vennootschap geen overlevingskansen heeft, laat staan dat [gedaagde] op 1 april 2009 wist dat dit zo was. Nu [eiser]geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld die zijn stelling dat [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst wist of had behoren te weten dat RS Media haar verplichtingen niet na zou kunnen komen onderbouwen, kan deze grondslag de vordering niet dragen.
Categorie ii) Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser]onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake was van privé onttrekkingen of dubieuze transacties die er de oorzaak van waren dat de facturen van Content 4 You onbetaald werden gelaten en dat [gedaagde] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het verrekenen van een schuld in rekening-courant met een vordering uit hoofde van een pensioenvoorziening is op zichzelf niet verwijtbaar. Bijzondere omstandigheden zouden kunnen maken dat dit anders ligt, maar dat hiervan sprake is, is gesteld noch gebleken. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat de curator in deze transacties kennelijk ook geen aanleiding heeft gezien om [gedaagde] aansprakelijk te stellen en dat [gedaagde] bovendien het restant van de rekening-courant schuld aan de curator heeft voldaan. [eiser]heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie moeten leiden dat [gedaagde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen uit hoofde van de licentieovereenkomst niet is nagekomen, zodat ook deze grond de vordering niet kan dragen.