Misleidende en vergelijkende reclame  

Rechtbank Zwolle-Lelystad 21 november 2012, RB 2406; ECLI:NL:RBZLY:2012:2166 (Clafis tegen Orange Engineering)
Misleidende reclame. Beide partijen exploiteren een technisch projectenbureau welke zich richten op het aannemen van hooggekwalificeerde technische projecten. Clafis maakt bezwaar tegen diverse beweerdelijk misleidende reclame-uitingen; die wijst de voorzieningenrechter af. Enkel de mededelingen "wij hebben gekwalificeerde technici in dienst" en "ORANGE engineering is een onderdeel van de ORANGE Group" moeten van de website worden verwijderd . De auteursrechtelijke vordering wordt afgewezen. Een deel* van een vacaturetekst is overgenomen, maar dat voldoet niet het auteursrechtelijke oorspronkelijkheidsvereiste.

* "Wat vragen wij? MBO/HBO werk- en denkniveau (Civiele Techniek is een pré), kennis van diverse contractvormen en relevante werkervaring binnen het werkveld van civieltechnische projecten. Je bent communicatief vaardig"

Auteursrecht
4.4. De voorzieningenrechter volgt Clafis niet in haar standpunt dat een op de website van Orange gepubliceerde vacaturetekst ten dele rechtstreeks is overgenomen van een op de website van Clafis gepubliceerde vacaturetekst (zie r.o. 2.7 en 2.8). De vacatureteksten komen immers grotendeels niet overeen. Eén alinea die wel ten dele overeenkomt, betreft de alinea "Wat vragen wij? MBO/HBO werk- en denkniveau (Civiele Techniek is een pré), kennis van diverse contractvormen en relevante werkervaring binnen het werkveld van civieltechnische projecten. Je bent communicatief vaardig". Ten aanzien van deze passage wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan het oorspronkelijkheidvereiste voldaan. Op grond van artikel 1 jo. artikel 10 Auteurswet 1912 is het auteursrecht het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtsverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen moet het werk een oorspronkelijk karakter hebben en moet de maker van het werk bij de vormgeving van het werk keuzes hebben gemaakt die subjectief bepaald zijn en die dus niet uitsluitend op objectieve vereisten van technische of praktische aard zijn gebaseerd. Het werk moet een eigen, oorspronkelijk karakter bezitten en het persoonlijk stempel van de maker dragen (Hoge Raad, 4 januari 1991, NJ 1991,608). Dat van een dergelijk oorspronkelijk karakter sprake is, heeft Clafis niet (gemotiveerd) gesteld. Op zichzelf bevat de alinea niet meer dan een opsomming van kwalificaties die bij een functie in deze sector wenselijk zijn. De alinea komt als zodanig dan ook niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. Nu deze alinea naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen auteursrechtelijke bescherming geniet, heeft Orange in dit verband ook niet het auteursrecht van Clafis geschonden en komt de door Clafis gevorderde aanpassing van de tekst niet voor toewijzing in aanmerking.

RCC 26 maart 2015, RB 2373, dossiernr. 2014/00938 (KPN Doorschakelen)
Ontbrekende informatie. Misleiding. Aanbeveling.  De uiting: Het betreft de volgende mededelingen over “Inkomende gesprekken op vaste telefoon door laten sturen” op www.kpn.com/prive: “Wat kost Doorschakelen? Het aan- en uitzetten van Doorschakelen is gratis. Je betaalt de normale gesprekskosten van je telefoonnummer naar het nummer waarnaar is doorgeschakeld, maar alleen als er wordt opgenomen”. De klacht: Klager heeft bij adverteerder een zakelijke telefonie abonnement afgesloten waarbij hij onbeperkt kan bellen naar mobiele en vaste telefoonnummers in en buiten zijn regio. De uiting wekt de indruk dat de doorschakeldienst gratis is en dat op grond van zijn abonnement ook bij doorschakelen de gesprekskosten in zijn abonnement zijn inbegrepen. Klager betaalt immers daarvoor een vast bedrag per maand. Inmiddels blijkt adverteerder bij doorschakelde gesprekken gesprekskosten in rekening te brengen. Volgens klager is de uiting misleidend.

Per abuis is de verkeerde uiting overgelegd. Als bijlage is thans de juiste uiting overgelegd, deze heeft betrekking op zakelijke abonnementen. Voor het overige handhaaft klager zijn klacht. De thans overgelegde uiting bevat de volgende mededelingen over “Doorschakelen | Ontvang gesprekken op een andere telefoon” op www.kpn.com/zakelijk: “(…) Wat kost Doorschakelen? Het aan- en uitzetten van *61 is gratis. U betaalt de normale gesprekskosten voor de doorgeschakelde gesprekken vanaf uw bedrijf naar het doorgeschakelde toestel.”

Het oordeel:

1. De Commissie stelt voorop dat in de bestreden uiting zonder toelichting of verwijzing naar verdere informatie staat dat doorschakelen gratis is en dat men bij de doorgeschakelde gesprekken uitsluitend de normale gesprekskosten betaalt (volgens adverteerder is dit het standaard beltarief). Indien men, zoals blijkbaar in het geval van klager, gekozen heeft voor de abonnementsvorm Zakelijk Belvrij Totaal, waarbij men tegen betaling van een vast bedrag onbeperkt en zonder bijkomende kosten kan telefoneren, zal de gemiddelde zakelijke consument veronderstellen dat ook doorgeschakelde gesprekken onder dat abonnement vallen. Het betreft immers gesprekken die binnenkomen op het telefoonnummer dat valt onder het abonnement, zodat het voor de hand ligt dat de doorgeschakelde gesprekken niet tot bijkomende kosten zullen leiden. Weliswaar staat in de uiting dat men de normale gesprekskosten betaalt, maar de Commissie acht deze enkele mededeling onvoldoende om de gemiddelde zakelijke consument die voornemens is een Zakelijk Belvrij Totaal abonnement af te sluiten te informeren over het feit dat bij het doorschakelen een situatie ontstaat die afwijkt van het contract, en wel in deze zin dat alsdan alsnog gesprekskosten afzonderlijk in rekening worden gebracht bovenop het vaste bedrag dat men maandelijks betaalt voor de afkoop van het belverkeer.

2. Blijkens het voorgaande is sprake van het op onduidelijk wijze verstrekken van essentiële informatie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Het had op de weg van adverteerder gelegen om meer duidelijkheid te verschaffen over het feit dat doorschakelen óók bij abonnementsvormen waarbij men een vast bedrag per maand betaalt, tot extra kosten kan leiden, te weten gesprekskosten die niet in het vaste bedrag zijn inbegrepen. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument door het ontbreken van deze informatie ertoe gebracht zou kunnen worden een besluit over een transactie te nemen (te weten doorschakelen), dat hij anders niet zou hebben genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

RCC 26 maart 2015, RB 2369, dossiernr. 2015/00126 (De Giro)
Vergelijkende reclame. Aanbeveling. De uiting: Het betreft de in Het Financieele Dagblad geplaatste advertentie met de kop: “DE GIRO 100% Broker. 80% Goedkoper”. De klacht: De uiting, waarin DeGiro stelt “80% goedkoper” te zijn, betreft vergelijkende reclame, nu in de uiting diensten van concurrenten, waaronder Lynx, impliciet worden genoemd. In artikel 13 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en artikel 6:194a lid 2 BW wordt een aantal voorwaarden genoemd waaraan vergelijkende reclame dient te voldoen, onder andere dat deze niet misleidend is en dat deze op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de goederen of diensten, zoals de prijs, vergelijkt. De reclame van DeGiro voldoet niet aan voornoemde eisen.

Uit de website van DeGiro blijkt dat zij haar slogan “80% goedkoper” baseert op de vergelijking van haar tarieven voor verschillende diensten met het gemiddelde van de tarieven voor soortgelijke diensten van vijf concurrenten, waaronder Lynx. In de uiting staat zonder meer “80% goedkoper”, zonder nadere onderbouwing en zonder toelichting op welke onderdelen en ten opzichte van welke concurrent dit zou gelden. Doordat in de uiting controleerbare gegevens ontbreken, is de stelling dat DeGiro 80% goedkoper is misleidend. De mededeling “80% goedkoper” is ook onjuist, omdat DeGiro niet op alle onderdelen goedkoper is dan de concurrentie of niet 80% goedkoper is. Bovendien wordt in de uiting verzwegen dat DeGiro een minder uitgebreid pakket aan diensten aanbiedt. De reclame is tevens in strijd met artikel 4:19 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), dat voorschrijft dat reclame-uitingen correct, duidelijk en niet misleidend moeten zijn. De onderhavige uiting is – zoals hiervoor besproken – misleidend en niet correct. Bovendien zijn niet alle voor de vergelijking relevante kenmerken meegenomen en is geen sprake van een evenwichtige vergelijking, nu niet alle concurrenten daarin zijn opgenomen.

De prijs van beleggingsdienstverlening is een belangrijk element voor consumenten bij hun keuze voor een aanbieder van beleggingsdiensten. Door de onjuiste dan wel onduidelijke of dubbelzinnige informatie “80% goedkoper” wordt de gemiddelde consument ertoe gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen en wordt het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoord. De uiting is misleidend en oneerlijk, aldus Lynx.

Het oordeel:

1. De Commissie stelt voorop dat zij in de onderhavige uitspraak alleen de advertentie met de slogan “DeGiro 100% broker. 80% goedkoper” beoordeelt die bij de klacht is overgelegd en waarop in de klacht is ingegaan. Daarbij is van belang dat adverteerder ervan uit mocht gaan dat de klacht alleen op de slogan in deze advertentie betrekking had en dus haar verweer op deze uiting heeft toegespitst.

2. Met de slogan “100% broker. 80% goedkoper” maakt DeGiro een vergelijking op prijs waardoor andere brokers, waaronder Lynx, zich aangesproken kunnen voelen. Daarmee is de uiting te beschouwen als vergelijkende reclame en wordt de uiting getoetst aan artikel 13 NRC. Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd indien aan de in artikel 13 NRC (onder a t/m h) genoemde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde luidt dat de vergelijking niet misleidend is in de zin van de NRC. Daaromtrent overweegt de Commissie als volgt.

3. In de uiting stelt DeGiro zonder voorbehoud of nuancering dat zij “80% goedkoper” is. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument deze absoluut gestelde claim aldus opvatten dat DeGiro daadwerkelijk 80% goedkoper is dan iedere andere broker. Vast is komen te staan dat dat niet het geval is. De claim blijkt gebaseerd te zijn op een vergelijking van de door DeGiro gerekende tarieven voor een aantal beleggingsproducten (‘mandje’) met het gemiddelde van de tarieven voor die producten van vijf concurrenten, waaronder Lynx. Niet alleen is daardoor geen sprake van een vergelijking met iedere aanbieder in de branche, zoals in de uiting wordt gesuggereerd, maar ook kan de daadwerkelijke besparing bij DeGiro ten opzichte van elk van de concurrenten aanzienlijk - zowel naar boven als naar beneden - afwijken van het geclaimde gemiddelde van 80%. Vast is komen te staan dat dit laatste bijvoorbeeld het geval is bij de vergelijking van de kosten van het ‘mandje’ bij DeGiro en Lynx, waar de besparing ten opzichte van Lynx 70% (volgens DeGiro) dan wel 60,94% (volgens Lynx) bedraagt, maar in ieder geval (aanzienlijk) minder is dan 80%.

4. Dat de claim “80% goedkoper” ziet op de vergelijking met gemiddelde tarieven van slechts een aantal concurrenten van DeGiro is essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over een transactie, in dit geval de keuze voor de diensten van DeGiro of van een andere broker. Deze informatie dient daarom reeds uit de advertentie te blijken. Daaraan heeft adverteerder niet voldaan.

De stelling van DeGiro dat, voor zover de claim “80% goedkoper” voor de gemiddelde consument al onduidelijk zou zijn, in de bestreden uiting wordt verwezen naar haar website waar de prijsvergelijking is opgenomen, kan haar niet baten. In de advertentie wordt de website slechts genoemd in verband met de mogelijkheid om aldaar een gratis account te openen. Een uitdrukkelijke verwijzing naar adverteerders website om de consument te wijzen op de basis van de claim “80% goedkoper” en de betekenis die volgens DeGiro aan de claim moet worden toegekend, ontbreekt echter.

5 Gelet op het voorgaande is sprake van het ontbreken van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor deze consument ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Dit betekent dat de bestreden uiting misleidend is in de zin van artikel 8.3 aanhef en onder c NRC en daardoor in strijd met het bepaalde in artikel 13 onder a NRC.

6. Nu de reclame-uiting reeds wegens de misleidende vergelijking niet is toegestaan, kan buiten bespreking blijven of is voldaan aan de overige voorwaarden van artikel 13 NRC.

HvJ EU 16 april 2015, RB 2357; ECLI:EU:C:2015:225 (Hongaarse consumentenbescherming tegen UPC)
Richtlijn 2005/29/EG – Oneerlijke handelspraktijken – Verstrekking van onjuiste informatie door een telecommunicatiebedrijf aan een abonnee met extra kosten als gevolg – Aanmerking als ,misleidende handelspraktijk’. HvJ EU antwoord: 1) [richtlijn oneerlijke handelspraktijken] moet aldus worden uitgelegd dat de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan een consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet worden aangemerkt als „misleidende handelspraktijk” in de zin van die richtlijn, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking.

 2) Richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van die richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat nog behoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van de richtlijn.

Vragen:

1)      Dient artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus te worden uitgelegd dat in het geval van misleidende handelspraktijken in de zin van lid 4 van dat artikel de criteria van lid 2, onder a), van dat artikel niet afzonderlijk mogen worden getoetst?
2)      Kan de verstrekking van op onwaarheden berustende informatie aan één enkele consument worden aangemerkt als een handelspraktijk in de zin van die richtlijn?

RCC 5 maart 2015, RB 2355, dossiernr. 2014/00911 (Unieke code en geschenk)
Misleiding. Aanbeveling. Uiting: Het betreft een (aan een achternaamgenoot van klager) geadresseerde mailing. Daarin staat onder meer: “(…) met jouw persoonlijke gelukscode sleep je sowieso een topgeschenk of een waardecheque in de wacht. Ben je een echte geluksvogel? Dan pak je ze allebei! Kijk dus direct op de bijgevoegde bekendmakingslijsten en vergelijk je gelukscode”. In de uiting staat onder de aanhef “lijst van beschikbare waardecheques*” onder meer een lijst van 7 persoonlijke geluksnummers. Boven die lijst staat:  “Staat jouw persoonlijke gelukscode in de lijst hieronder:”. Rechts van de lijst met persoonlijke geluksnummers staat een lijst met 7 waardecheques, variërend van € 10,- tot € 500,-”. Boven deze lijst staat:  “Dan heb je recht op 1 van onderstaande waardecheques!”. De asterisk in de zinsnede “lijst van beschikbare waardecheques* verwijst naar de dwars gedrukte mededeling op de desbetreffende pagina:
“Voor toekenningsvoorwaarden zie achterzijde”.

Klacht:

De code van de geadresseerde gaf recht op het geschenk “Samsung Led TV” en op een waardecheque van € 400,-, mits een bestelling werd gedaan. Naar aanleiding van de onderhavige mailing werd een bestelling gedaan. Na een week vernam klager telefonisch dat de bestelling niet was “doorgekomen” en dat geen prijs was gewonnen, omdat iemand anders uit duizenden inzendingen als winnaar was verkozen. Klager vindt de uiting, die voor wat betreft het gedeelte omtrent de Samsung Led TV soortgelijk is aan het gedeelte omtrent de waardecheque, misleidend.

Oordeel:

De Commissie vat de klacht op in die zin dat in de bestreden uiting ten onrechte de indruk wordt gewekt dat de geadresseerde recht heeft op een waardecheque van

€ 400,- en op een “Samsung Led TV”, op voorwaarde dat hij een bestelling plaatst. Ten aanzien van de waardecheque, vermeld in het bij de klacht overgelegde gedeelte van de uiting, oordeelt de Commissie als volgt.

Door de plaatsing naast elkaar van de lijst van de persoonlijke gelukscodes en de lijst van waardecheques wordt de indruk gewekt dat een bepaalde gelukscode recht geeft op de waardecheque, vermeld daarnaast op dezelfde hoogte/regel, in het geval van de onderhavige geadressseerde een cheque van € 400,-. Een zodanig recht bestaat echter niet. Blijkens de van de mailing deel uitmakende en bij het verweer overgelegde deelnamevoorwaarden gaat de cheque van € 400,- “naar de inzender wie” in een nader genoemde periode “voor het tweede hoogste aankoopbedrag bij pabo aangekocht heeft”. Soortgelijke voorwaarden gelden voor de cheques van € 50,- tot en met € 500,-. De waardecheque van € 10,- gaat naar “alle overige inzenders wiens bestelling met actiecode” in een nader genoemde periode “door pabo wordt ontvangen”. De Commissie acht de uiting voor de gemiddelde consument onduidelijk in die zin dat in één onderdeel van de uiting wordt gesuggereerd dat men recht heeft op de waardecheque die direct naast de gelukscode van de geadresseerde staat, terwijl uit informatie elders in de uiting blijkt dat een zodanig recht niet bestaat. Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend als bedoeld in artikel 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Dat bovenaan de lijst met cheques is vermeld: “Dan heb je recht op 1 van onderstaande waardecheques!” maakt bovenstaand oordeel niet anders.

Uit de bij het verweer overgelegde lijst van “topgeschenken” in combinatie met de deelnamevoorwaarden maakt de Commissie op dat ten aanzien hiervan op soortgelijke wijze is geadverteerd, waarbij de “LED TV Samsung gaat naar de inzender wiens bestelbon (…..) als allersnelste inzending (…) wordt geregistreerd”. Ook wat betreft de “topgeschenken” acht de Commissie de uiting voor de gemiddelde consument onduidelijk en misleidend als bedoeld in artikel 8.2 NRC en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Bij verweer heeft adverteerder medegedeeld dat uit de administratie van adverteerder geen bestelling van klager is terug te vinden, en dat daarom geen recht bestaat op “de uitgeloofde geschenken”. Dat maakt bovenstaand oordeel omtrent de onduidelijkheid van de uiting echter niet anders.

Vzr. Rechtbank Den Haag 19 maart 2015, RB 2335 (Hewlett Packard tegen Digital Revolution)
Uitspraak ingezonden door Rutger Kleemans, Freshfields Bruckhaus Deringer. Misleidende reclame. Reclamerecht. HP produceert printers en toners. Digital Revolution verkoopt via 123inkt.nl ook originele en huismerk (compatible) toners. HP adverteert met toner recycling/remanufactured toners en vordert met succes een bevel tot staking van misleidende mededeling [klik afbeelding] waaronder het aanbieden van 'totally rebuild' toners door Digital Revolution. Het gaat niet om een toner samengesteld uit hergebruikte onderdelen, maar nieuwe, compatible toners zonder enig hergebruikt onderdeel. Staking en rectificatie.

3.3. De gecreëerde misleiding is volgens HP niet weggenomen door de na de dagvaarding doorgevoerde aanpassing van de advertentie op de website, zoals die is weergegeven hiervoor onder 2.9. Door thans in het midden te laten of de toner die onder het huismerk wordt aangeboden remanufactured of compatible is, kan de misleidende mededeling naar stelling van HP nawerken. In het hoofd van de consument heeft zich door de eerdere misleidende mededeling het beeld vastgezet dat Digital Revolution remanufactured toners aanbiedt. Dit beeld kleurt volgens HP de huidige aanbieding, waardoor de huidige aanbieding eveneens misleidend is.

De ‘totally rebuild’-uiting
4.5. HP behoudt naar voorlopig oordeel wel belang bij de gevorderde rectificatie, welke beperkt wordt toegewezen. Digital Revolution heeft de onjuistheid van de gedane uiting niet bestreden. Door het gebruik van de term ‘totally rebuild’ wordt met HP aangenomen dat dit bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’, de onjuiste indruk wekt dat de toner van Digital Revolution ten minste3 ten dele is opgebouwd uit hergebruikte materialen, terwijl door Digital Revolution erkend is dat in een aantal gevallen compatible en derhalve geheel nieuwe toners zijn geleverd. Het wordt redelijkerwijs aannemelijk geacht dat de term ‘totally rebuild’ van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot aankoop van de betreffende toner over te gaan. Nu die uiting onjuist blijkt te zijn, kunnen consumenten daardoor zijn misleid. Die misleiding kan door de rectificatie worden weggenomen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat een rectificatie op de homepage van Digital Revolution als hierna in het dictum te melden en gedurende een ononderbroken periode van 14 dagen, geplaatst in het door Digital Revolution gesuggereerde kader (waar normaliter wordt aangegeven dat zij een aantal maal is uitgeroepen als beste webwinkel – vgl. paragraaf 4.4.3 van de conclusie van antwoord) een voldoende proportionele en gepaste maatregel is. De ook gevorderde rectificatie door een brief aan de afnemers zal gelet hierop worden afgewezen.

Dictum:
“RECTIFICATIE:
Onlangs hebben wij toner cartridges aangeboden in Nederland, welke werden aangeduid als ‘totally rebuild’.

Bij vonnis van 19 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag beslist dat deze mededeling misleidend was. Onder de door ons aangeboden toners bevonden zich nieuwe, compatible toners zonder enig hergebruikt onderdeel. Van deze toners kan derhalve niet worden gezegd dat zij ‘totally rebuild’ zijn”.

RCC 9 februari 2015, RB 2325 (Jumbo's laagsteprijsgarantie)
Aanbeveling. RTV-reclame Laagste prijs ook op groente en fruit. Klacht: Eerder is LIDL op de vingers getikt, omdat zij zei “de beste in groente en fruit” te zijn, terwijl slechts een vergelijking werd gemaakt met supermarkten. LIDL moet nu in reclames vermelden dat zij de beste “supermarkt” zijn in groente en fruit. Naar de mening van klager zou Jumbo moeten vermelden dat ze “de laagste prijsgarantie van alle supermarkten” heeft.

Oordeel: Zoals blijkt uit de bij het verweer overgelegde “Spelregels Euro’s goedkoper”, zoals die ook worden vermeld op www.jumbo.com, geldt de “laagsteprijsgarantie” “voor alle supermarkten, drogisterijen en slijterijen met een fysieke winkel of Pick Up Point in dezelfde vestigingsplaats als Jumbo waarmee vergeleken wordt, onafhankelijk of zij ook een online winkel hebben”. Volgens diezelfde spelregels zijn “uitgesloten”:

“Andersoortige winkels (…) zoals zelfbedieningsgroothandels, weekmarkten, bouwmarkten, winkels waar restpartijen worden opgeruimd en webwinkels die uitsluitend online verkopen”.

In elk van de bestreden uitingen wordt gewezen op de laagste prijsgarantie van Jumbo, meer in het bijzonder wat betreft groente en/of fruit. Ook wordt met betrekking tot de laagste prijsgarantie van Jumbo in iedere uiting gesproken over “altijd”, alsof er geen uitzonderingen bestaan. Blijkens bovengenoemde spelregels geldt de laagste prijsgarantie van Jumbo echter in relatie tot een specifieke groep aanbieders van onder meer groente en fruit en wordt geen rekening gehouden met prijzen, gehanteerd door bepaalde andere aanbieders (van onder meer groente en fruit). Naar het oordeel van de Commissie is dit voor de gemiddelde consument onvoldoende duidelijk. In de eerste plaats kan bij de gemiddelde consument niet als algemeen bekend worden verondersteld dat de laagste prijsgarantie van Jumbo slechts op een specifieke groep aanbieders ziet, ook niet nu Jumbo deze garantie al bijna 20 jaar hanteert, zoals zij heeft gesteld. Voorts valt deze beperking tot een bepaalde groep aanbieders niet, althans niet voldoende duidelijk uit (elk van) de bestreden uitingen op te maken. Ook de vrij algemene mededeling “Kijk voor meer informatie op Jumbosupermarkten.nl” in de radioreclame geeft onvoldoende duidelijkheid over de bewuste “Spelregels”.

Gelet op het bovenstaande acht de Commissie de uitingen voor de gemiddelde consument onduidelijk ten aanzien van het bestaan van een specifiek prijsvoordeel

als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Vzr. Rechtbank Limburg 3 februari 2015, RB 2316; ECLI:NL:RBLIM:2015:883 (Robos tegen Inno+)
Misleidende reclame. Art. 6:194 BW. Partijen zijn elkaars concurrenten fabriceren, leveren en onderhouden zogenoemde luchtwassers, soms gaswasser genoemd en adverteren met BWL-nummers. Een BWL-nummer wordt toegekend nadat het betreffende type luchtwasser is getest en deugdelijk is bevonden. Buro Blauw, een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit, concludeert dat de Inno+-producten op twee essentiële punten afwijkt van de BWL-nummer behorende specificaties. Robos vordert met succes dat Inno+ verboden wordt reclame te maken dat de Junior en inbouwluchtwasser gekwalificeerd zijn als biologische gaswassers en door de overheid zijn erkend.

2.6.
Buro Blauw is een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit. Op verzoek van Robos heeft ir. [naam ingenieur] van Buro Blauw een door Inno+ gebouwde en als van het type BWL 2009.12.V1 verkochte luchtwasser onderzocht en daarvan op 14 november 2014 verslag gedaan (productie 2 bij exploot). Op pagina 5 van dat verslag concludeert Buro Blauw dat de luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van de bij dat BWL-nummer behorende specificaties. Aldaar schrijft Buro Blauw:

“De inbouwwasser wijkt op enkele essentiële punten af van het aangeboden type gaswasser BWL2009.12.V1, te weten:
1. Er is sprake van een horizontale luchtstroom door de wasser, die alleen aan de onderzijde van het filterpakket in verticale richting wordt omgebogen. Bij gaswasser BWL.2009.12.V1 wordt de luchtstroom 2 keer van richting veranderd:
-
één keer bij de ingang van de wasser.
-
één keer bij de onderzijde van het filterpakket.
2. De sproei-installatie is aangebracht ter hoogte van de onderzijde van het filterpakket. De luchtstroom passeert de sproei-installatie in horizontale richting. Bij de systeemomschrijving van wasser BWL2009.12.V1 staat beschreven dat het watergordijn een lengte heeft van 1,5m. De stromingsrichting van de lucht ter hoogte van het watergordijn is verticaal.

Doordat de inbouwwasser van de ondernemer op 2 essentiële ontwerpvereisten afwijkt van de systeembeschrijving van de biologische gaswasser BWL.2009.12.V1, kan deze inbouwwasser niet gekwalificeerd worden als zijnde een biologische gaswasser van het type BWL.2009.12.V1. Er kan dan ook niet vanuit gegaan worden dat de inbouwwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%.”

4.6.
Robos heeft haar stelling dat Inno+ luchtwassers aanbiedt die door haar ten onrechte worden aangeprezen als luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 onderbouwd met het hiervoor onder 2.6. aangehaalde rapport van Buro Blauw. Buro Blauw concludeert niet alleen dat de onderzochte, door Inno+ geplaatste luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van het aangeboden type, maar ook dat er niet van kan worden uitgegaan dat de luchtwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%. Daarmee heeft Robos het door haar gestelde misleidende karakter van de mededelingen door Inno+ op haar website met betrekking tot de luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 voldoende onderbouwd.

4.7.
Ingevolge artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die op haar website staan omtrent de eigenschappen van haar luchtwassers op Inno+. Inno+ heeft weliswaar gemotiveerd uiteengezet dat haar luchtwassers naar haar mening wel degelijk voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1, maar heeft deze uiteenzetting niet onderbouwd met enige verklaring van een (onafhankelijk) deskundige. Tegenover de stellingen van Robos en de bevindingen van Buro Blauw staan dus slechts de eigen inzichten van Inno+. Daarmee heeft Inno+ niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast en moet het er in dit kort geding voor worden gehouden dat haar mededeling dat haar luchtwassers voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1 misleidend en daarmee jegens Robos onrechtmatig zijn.

Vz RCC 20 januari 2015, RB 2312 (Hero Baby)
Aanbeveling. Claim. 2 NRC. De uiting: Het betreft het etiket van Hero Baby Zuigelingenmelk 1, bestemd voor de leeftijd 0-6 maanden, voor zover hierop staat: “Hypo-Allergene flesvoeding die de kans op koemelkallergie verkleint”.
De klacht: Klaagster stelt dat zij het product heeft gekocht omdat het de kans op het ontwikkelen van koemelkallergie zou verkleinen. Toen klaagster de klantenservice van adverteerder belde, werd haar echter meegedeeld dat deze claim achterhaald is en dat de laatste onderzoeken (van een jaar geleden) laten zien dat er geen verschil is aangetoond tussen dit product en het standaard product.e

1) De voorzitter stelt voorop dat ingevolge artikel 2 van de Warenwetregeling Zuigelingenvoeding 2007 het bereiden en verhandelen van volledige zuigelingenvoeding geschiedt met inachtneming van onder meer artikel 13 van richtlijn 2006/141/EG. Op grond van artikel 13 lid 6 van richtlijn 2006/141/EG mogen voedings- en gezondheidsclaims slechts in de in Bijlage IV bij die richtlijn genoemde gevallen op het etiket van volledige zuigelingenvoeding worden geplaatst. Bijlage IV vermeldt onder meer de volgende toegestane gezondheidsclaim: “Verminderd risico op allergie voor melkeiwitten, waarbij begrippen mogen worden gebruikt die wijzen op gereduceerde antigene of gereduceerde allergene eigenschappen”. Aan het gebruik van deze claim zijn voorwaarden verbonden. Gelet op de inhoud van de klacht, is met name relevant of adverteerder, zoals vereist op grond van nummer 2.1 sub a van Bijlage IV, de claim met objectieve en wetenschappelijk aangetoonde gegevens kan staven. Dienaangaande is het volgende van belang.

2) Adverteerder heeft in haar verweer niet met zoveel woorden gesteld dat de onderhavige claim is gebaseerd op objectieve en wetenschappelijke gegevens. Nadat namens de voorzitter om de onderbouwing van de claim was gevraagd, heeft adverteerder volstaan met ongemotiveerd te stellen dat de onderhavige claim voldoet aan de voorwaarden van Bijlage IV bij richtlijn 2006/141/ EG. De voorzitter oordeelt dat adverteerder hiermee onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de onderhavige gezondheidsclaim met objectieve en wetenschappelijk aangetoonde gegevens kan staven zoals vereist op grond van nummer 2.1 sub a van Bijlage IV bij richtlijn 2006/141/EG. Aldus is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder krachtens artikel 2 van de Warenwetregeling Zuigelingenvoeding 2007 het bereiden en verhandelen van volledige zuigelingenvoeding is toegestaan. Hierdoor heeft adverteerder in strijd met de wet gehandeld. Nu de reclame-uiting om die reden niet voldoet aan artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), wordt beslist als volgt.

Vz RCC 12 januari 2015, RB 2309 (Duo Kruidenelixer)
Aanbeveling. Claims. 2 NRC. De uiting: Het betreft de aanprijzing van Duo Kruidenelixer Basic, Duo Kruidenelixer S.P.G. en Duo Kruidenelixer Femina op de website www.duokruidenelixer.nl. De klacht: Klaagster voert, kort samengevat, aan dat de geclaimde werking van de drie elixers niet bewezen is. Ook al bevatten de elixers kruiden die afzonderlijk de werking (mogelijk) ondersteunen, dan is dat nog geen bewijs dat de kruiden dezelfde werkzaamheid behouden als ze zijn opgenomen in de elixers. Over de wisselwerking tussen de verschillende kruiden wordt niets meegedeeld. De uitingen zijn verwarrend, nu de wetenschappelijke namen van de kruiden ontbreken en niet wordt vermeld welke delen van de planten zijn gebruikt.

2) Met betrekking tot de onder “De klacht” weergegeven door klaagster bestreden claims voor de drie kruidenelixers is de voorzitter van oordeel dat deze mededelingen in strijd zijn met artikel 10 lid 1 van de Claimsverordening, nu adverteerder in reactie op het standpunt van de Keuringsraad KOAG/KAG, waarover adverteerder is geïnformeerd, niet heeft gesteld dat de claims door de Europese Commissie zijn geautoriseerd en vervolgens op de lijst met toegestane claims zijn geplaatst, terwijl evenmin door adverteerder is gesteld of anderszins is gebleken dat sprake is van claims die ‘on hold’ staan en om die reden als voorlopig toegelaten zouden kunnen worden beschouwd. Gelet op het voorgaande zijn de uitingen in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC.

3) Nu de uitingen reeds op grond van het bovenstaande in strijd zijn met de NRC, komt de voorzitter niet toe aan een beoordeling van de klacht dat bewijs voor de geclaimde werking van de Duo Kruidenelixers ontbreekt.