Misleidende en vergelijkende reclame  

CvB 11 september 2014, RB 2246, dossiernr. 2014/00330 (Aleve.nl)
Afwijzing Vernietigd (= Aanbeveling). Bijzondere Reclamecode. Art. 27 CPG. Misleiding. Voornaamste kenmerken product. Het betreft een uiting op www.aleve.nl. Daarin staat onder meer: “Nieuwe Aleve Select 275. Werkt langer dan paracetamol of ibuprofen” en “Aleve Select 275 mg, naproxennatrium: niet te gebruiken bij maag-, darm- en andere bloedingen, maagpijn, gelijktijdig gebruik van antistollingsmiddelen, ernstig hartfalen en wanneer u in de laatste 3 maanden van uw zwangerschap bent. Lees voor gebruik de bijsluiter (…)”. De klacht - Klager maakt bezwaar tegen de mededeling “Werkt langer dan paracetamol (..)”. De Commissie wijst de klacht af (19 juni 2014). Hiertegen is beroep ingesteld. Het College vernietigt de beslissing van de Commissie en acht de bestreden reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 27 aanhef tweede en derde streepje CPG. Het College beveelt Bayer aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Het oordeel van het College

1. Het College zal, in navolging van de Commissie en op grond van hetgeen appellant tijdens de mondelinge behandeling heeft meegedeeld, de klacht uitsluitend beoordelen aan de hand van de pagina’s van de website www.aleve.nl waarvan een kopie aan de beslissing van de Commissie is gehecht. Dit brengt mee dat niet zal worden geoordeeld over de televisiecommercial waarnaar appellant in de inleidende klacht tevens verwijst.

2. Het College stelt voorop dat op grond van de CPG het maken van vergelijkende geneesmiddelenreclame is toegestaan voor geneesmiddelen waarvoor een handelsvergunning is verleend en die zonder recept verkrijgbaar zijn zoals Aleve en paracetamol. De klacht betreft ook niet het feit dat in reclame een vergelijking plaatsvindt tussen paracetamol en Aleve, maar de wijze waarop dat gebeurt. Appellant stelt in de inleidende klacht dat Bayer door de werkingsduur van Aleve met die van paracetamol te vergelijken “appels met peren” vergelijkt. In beroep en ter vergadering van het College heeft appellant dit toegelicht. Naar het oordeel van het College dient de klacht, gelet op de onderbouwing daarvan, te worden beoordeeld aan de hand van artikel 27 CPG. Dit artikel houdt, voor zover hier van belang, in dat de vergelijking alleen is toegestaan indien het gaat om “vergelijkbare stoffen” (tweede streepje) en de vergelijking betrekking heeft op “alle relevante eigenschappen” (derde streepje).

3. Artikel 27 CPG geldt in afwijking van de algemene regeling van vergelijkende reclame. Het gaat in deze bepaling om bijzondere reclameregels voor bepaalde goederen of diensten (vgl. punt 4.c eerste alinea MvT Kamerstukken II 2000/01 27619 nr. 3). Aangezien niet is gebleken dat partijen bij de Commissie debat hebben gevoerd over de vraag of de onderhavige vergelijkende reclame voldoet aan de eisen van artikel 27 CPG, zijn zij door het College ter vergadering in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Appellant is vervolgens inhoudelijk ingegaan op de verschillen tussen paracetamol en NSAID’s waartoe ook Aleve (naproxen) kan worden gerekend. Daarna heeft Bayer kunnen reageren en zij heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.

4. Vaststaat dat Aleve en paracetamol in zoverre vergelijkbaar zijn, dat beide bedoeld zijn als pijnstiller. Bayer stelt dat reeds hierom is voldaan aan de eis van artikel 27 aanhef en tweede streepje CPG dat sprake is van “vergelijkbare stoffen”. Deze stelling van Bayer vindt naar het oordeel van het College onvoldoende steun in de letterlijke tekst van dit artikel. Er wordt immers over “vergelijkbare stoffen” gesproken zonder verwijzing naar het specifieke doel waarvoor deze worden gebruikt. Artikel 27 CPG is niet voorzien van een toelichting op grond waarvan niet van de letterlijke tekst van dit artikel zou dienen te worden uitgegaan. Evenmin is gebleken van enige wettelijke regeling met betrekking tot geneesmiddelen op grond waarvan de specifieke interpretatie van Bayer zou dienen te worden gevolgd in plaats van de letterlijke tekst van het artikel. Op grond hiervan kan het College de stelling van Bayer dat het enkele feit dat het in beide gevallen om een pijnstiller gaat reeds meebrengt dat is voldaan aan de eis van vergelijkbaarheid niet als juist aanvaarden. Dat het in beide gevallen om een ‘pijnstiller’ gaat, zegt iets over de functie en het doel van Aleve respectievelijk paracetamol, maar niets over de vergelijkbaarheid van de werkzame stoffen. Derhalve dient afzonderlijk te worden beoordeeld of de specifieke stoffen waarop bij Aleve respectievelijk paracetamol de werkzaamheid berust als zodanig “vergelijkbaar” zijn, hetgeen in het onderhavige geval meebrengt dat een inhoudelijke vergelijking dient te worden gemaakt tussen paracetamol en naproxen (de werkzame stof van Aleve). Dienaangaande is het volgende van belang.

5. Appellant heeft ter vergadering uitvoerig toegelicht waarom paracetamol niet als een met naproxen vergelijkbare stof kan worden beschouwd. Appellant stelt in dit verband dat een NSAID als naproxen inwerkt op het enzymsysteem van het lichaam dat zorgt voor het vrijkomen van pijnmediatoren die de zenuw prikkelen. Hierbij wordt ook de bloedstolling beïnvloed en worden ontstekingen geremd. Volgens appellant heeft paracetamol deze eigenschappen niet en is de werking van paracetamol anders en tot dusverre niet geheel bekend. Voorts heeft appellant aangevoerd dat naproxen, anders dan paracetamol, veel ongewenste bijwerkingen, interacties met andere geneesmiddelen en veel contra-indicaties heeft. Voorts stelt appellant dat de moleculen van beide stoffen verschillen, alsmede dat paracetamol en naproxen tot verschillende farmacologische groepen behoren.

6. Bayer heeft deze stellingen niet inhoudelijk weersproken, zodat het College aanneemt dat zij feitelijk juist zijn. Bayer heeft - naast het hierboven genoemde argument dat het in beide gevallen om een pijnstiller gaat, welk argument het College niet doorslaggevend acht - uitdrukkelijk gewezen op het feit dat de Keuringsraad de gewraakte uiting heeft goedgekeurd. Het College constateert dienaangaande dat zich in het dossier een brief van de Keuringsraad d.d. 17 maart 2014 bevindt, waarin deze instantie naar aanleiding van een informatieverzoek aan de Stichting Reclame Code onder meer verklaart dat de tekst waartegen de klacht is gericht niet “in deze hoedanigheid” ter goedkeuring aan hem is voorgelegd. Voorts verklaart deze instantie dat indien dit laatste wel zou zijn gebeurd, de tekst zou zijn goedgekeurd op basis van een eerdere onderbouwing door Bayer met betrekking tot een vergelijking van de werkingsduur van paracetamol met die van naproxennatrium (kennelijk Aleve). De claim “werkt langer dan paracetamol en ibuprofen” wordt sinds 2010 door de Keuringsraad goedgekeurd.

7. Het College overweegt dat uit de brief van de Keuringsraad niet blijkt of ook specifiek is getoetst of paracetamol en naproxen(natrium) vergelijkbare stoffen zijn in de zin van artikel 27 aanhef en onder tweede streepje CPG. Aangenomen moet echter worden dat bij de eerdere preventieve toetsing door de Keuringsraad van de tekst aan de CPG dit aspect in ieder geval een minder prominente rol heeft gespeeld dan in de onderhavige procedure, waarin uitdrukkelijk de vraag aan de orde is of sprake is van vergelijkbare stoffen. Het feit dat de Keuringsraad de onderhavige reclame-uiting preventief heeft goedgekeurd, sluit ook niet uit dat naar aanleiding van een specifieke klacht en op basis van de toetsing na hoor en wederhoor anders wordt beslist over de vraag of de uiting op het hier bedoelde punt aan de CPG voldoet. Het had daarom op de weg van Bayer gelegen om tegenover hetgeen appellant gemotiveerd heeft gesteld inhoudelijk te stellen en te onderbouwen dat paracetamol en naproxen (Aleve) vergelijkbare stoffen zijn in de zin van artikel 27 aanhef en tweede streepje CPG. Bayer heeft dit niet gedaan.

8. Op grond van het voorgaande is het College van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat met betrekking tot de vergelijking tussen paracetamol en Aleve sprake is van “vergelijkbare stoffen” in de zin van artikel 27 aanhef en tweede streepje CPG. De bestreden uiting is derhalve in strijd met dit artikel. Dit oordeel betreft overigens, naar het College voor de duidelijkheid opmerkt, uitsluitend de vergelijking tussen Aleve en paracetamol. Voor zover in de uiting tevens de duur van de werking van Aleve wordt vergeleken met die van ibuprofen, heeft appellant tegen de vergelijking geen bezwaar gemaakt, nu deze stoffen volgens hem wél met elkaar vergelijkbaar zijn, immers beide een NSAID betreffen.

9. Voorts is het College van oordeel dat de bestreden uiting niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 27 aanhef en derde streepje CPG dat de vergelijking op alle relevante eigenschappen betrekking dient te hebben. In dat kader is het College van oordeel dat, indien de duur van de werking van een geneesmiddel met die van een ander geneesmiddel wordt vergeleken, op grond van de bijzondere regeling van dit artikel ook andere voor de consument relevante eigenschappen van die werking dienen te worden genoemd. Tot die eigenschappen rekent het College in het onderhavige geval het feit dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, paracetamol aanzienlijk minder ernstige bijwerkingen, interacties met andere geneesmiddelen en contra-indicaties heeft dan Aleve. Voor de consument is deze informatie belangrijk nu hij op basis daarvan de afweging kan maken of de beweerdelijk langere werking van Aleve opweegt tegen de nadelen van dit geneesmiddel ten opzichte van paracetamol. Het belang van deze afweging is evident gelet op de risico’s die aan het gebruik van naproxen zijn verbonden vergeleken met de wezenlijk kleinere risico’s van paracetamol. Aldus is naar het College met betrekking tot de extra bijwerkingen, interacties met andere geneesmiddelen en contra-indicaties die Aleve heeft ten opzichte van paracetamol sprake van een relevante eigenschap die, zoals appellant ook heeft betoogd, bij de vergelijking aan de orde had dienen te komen. De bestreden uiting is derhalve tevens in strijd met artikel 27 aanhef en derde streepje CPG. Ook in zoverre is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder de vergelijkende geneesmiddelenreclame is toegestaan.

10. Het oordeel dat de uiting in strijd is met bedoelde onderdelen van artikel 27 CPG impliceert dat de andersluidende beslissing van de Commissie niet in stand kan blijven. Tevens impliceert dit oordeel dat niet meer hoeft te worden ingegaan op de vraag of Aleve daadwerkelijk langer werkt dan paracetamol en of de bestreden uiting voldoet aan de overige eisen van de CPG. Aan deze vragen is op grond van het voorgaande de relevantie komen te ontvallen.

Derhalve wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep

Het College vernietigt de beslissing van de Commissie en beslist voorts als volgt.

Op grond van het voorgaande acht het College de bestreden reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 27 aanhef tweede en derde streepje CPG. Het College beveelt Bayer aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Lees hier de grieven en de beslissing van de Reclame Code Commisie van 19 juni 2014

College van Beroep van de RCC 20 oktober 2014, RB 2236, dossier 2014/00266 (Garmin tegen TomTom)
Beslissing ingezonden door Daniël Haije en Sarah Arayess, Hoogenraad & Haak. Misleidende vergelijkende reclame. Art. 13 aanhef en onder a en c NRC. Navigatieapparatuur. Garmin maakt met succes bezwaar tegen het gebruik van de snelheidsclaim "TomTom Traffic gets you there fastest" en de mededelingen in het kader van "reliability of data". Het geschil is met een "cross border referral" ter verdere behandeling door de Advertising Standards Authority (ASA) naar de Nederlandse RCC gestuurd nu TomTom in Nederland is gevestigd. Aan de aanbeveling hoeft niet te worden toegevoegd dat het Britse doelgroep van de uiting betreft. Enig verschil in opvatting tussen de Britse en de Nederlandse maatman-consument maakt geen verschil om te beoordelen dat de uitingen misleidend zijn. Het buiten beschouwing blijven van producten met DAB-technologie van Garmin geeft een vertekenend beeld waardoor het resultaat van de vergelijking ten onrechte ten gunste van TomTom wordt beïnvloed.

Leestips: 6.1-6.3, 6.5, 6.10, 6.16.

Rechtbank Oost-Brabant 17 oktober 2014, RB 2235 (Cybex tegen Maxi Miliaan)
Artikel 6:194a BW. Ongeoorloofde vergelijkende reclame tussen autozitjes met vijfpuntsgordelsysteem en veiligheidskussensysteem. Dorel/Maxi Miliaan plaatst in haar nieuwsbrief en op haar website een verklaring over de optimale bescherming van peuters in autostoeltje met een vijfpuntsgordelharnas met de suggestie dat dit systeem veiliger is dan een veiligheidskussensysteem. De procedure in Duitsland was niet op tegenspraak, en komt daarom ook geen doorslaggevende betekenis toe. Op een aantal punten heeft Dorel niet voldaan aan het controleerbaarheids- en objectiviteitsvereiste waardoor deze kwalificeert als ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Een rectificatie wordt bevolen. Het gaat om de superioriteitsclaims als "veiligere afremming door belasting van sterke lichaamsdelen" en "Stevig vasthouden op de veiligste positie".

Het is een feit dat krachten op het buikgebied niet zijn te meten, omdat dummy's geen sensoren in die zone hebben.

4.12 (...) De eerste hoofdreden is “veiligere afremming door belasting van sterke lichaamsdelen”. Door het gebruik van het woord veiligere” maakt Dorel een superioriteitsclaim. Die moet zij ook hard kunnen maken met objectief bewijs. Los van de vraag of zij daartoe in staat is, heeft te gelden dat zij heeft nagelaten om in de Mededeling aan te geven op welke onderzoek(en) zij haar superioriteitsclaim baseert zodat niet is voldaan aan het controleerbaarheidsvereiste en is reeds op die grond sprake van ongeoorloofde vergelijkende reclame. Dat laat onverlet dat het voor partijen van belang is om te weten of de uitingen in de Mededeling wel toelaatbaar zijn indien sprake zou zijn van een deugdelijke bronvermelding. De voorzieningenrechter zal daarom ook ingaan op de vraag of vergelijking berust op objectieve gronden.

4.19. Ook de tweede hoofdreden die Dorel noemt in de Mededeling bevat een superioriteitsclaim. Dorel heeft het immers over stevig vasthouden op de veiligste positie. Met andere woorden op een positie die veiliger is dan van een stoeltje voorzien van een veiligheidskussen. Daarvoor geldt eveneens dat Dorel niet heeft voldaan aan het controleerbaarheidsvereiste omdat elke verwijzing naar een onderbouwing van die stellig in de Mededeling ontbreekt. Dat betekent dat ook die superioriteitsclaim reeds om die reden kwalificeert als ongeoorloofde vergelijkende reclame. Onder verwijzing naar de hierboven behandelde producties ontbreekt het bovendien aan voldoende objectieve onderbouwing van de claim. Ook voor deze stelling ontbreekt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan voldoende objectief bewijs. Dorel mag wel stellen dat een kind in een vijfpuntsgordelharnas veilig wordt vastgehouden, maar zij mag op basis van de thans overgelegde stukken niet suggereren dat een kind in een stoeltje voorzien van een veiligheidskussen minder veilig wordt vastgehouden zoals zij wel doet in de Mededeling. Ook om die reden maakt Dorel zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter schuldig aan ongeoorloofde vergelijkende reclame.

CBb 11 september 2014, RB 2232 (RTL Business Class)
Financieel. Misleidend signaal. Boete van €96.000,- voor marktmanipulatie (artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft); verspreiden van informatie waarvan een misleidend signaal uitgaat; uitlatingen CEO tijdens interview RTL Business Class.

3.3.3. (...) Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellant met het antwoord “(…) 12 juni komt een persbericht aan waar heel wat aankondigingen instaan die denk ik heel interessant zijn voor de aandeelhouders om te horen” in combinatie met de daaraan voorafgaande vraag “ (…) wanneer die beurskoers nou weer een beetje omhoog gaat van die [naam 4]” in ieder geval de suggestie heeft gewekt dat het aankomend persbericht positief zou zijn voor de beurskoers van [naam 4]. Van een neutraal antwoord - vanwege het gebruik van de (in beginsel) neutrale term “interessant” - kan in dit geval, gelet op de context, niet worden gesproken.  (...)

3.3.4    Het College is voorts van oordeel dat appellant redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de door hem verstrekte informatie onjuist of (in ieder geval) misleidend was. Appellant heeft de suggestie gewekt dat een voor de beurskoers positief persbericht aanstaande was, terwijl hij op grond van de hem op dat moment beschikbare informatie - onder meer (de communicatie over) het conceptpersbericht - wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die informatie niet voor de beurskoers positief was. Uit de hem bekende informatie volgde juist onder meer dat [naam 4] voornemens was over 2009 geen dividend uit te keren, wat in het persbericht van 12 juni 2009 vervolgens ook is meegedeeld. Dat het besluit inzake het dividend over 2009 formeel nog niet genomen was ten tijde van de opname van het interview, doet daar niet aan af. Appellant was toen immers al wel op de hoogte van het voornemen daartoe, maar heeft toch in dat interview gesuggereerd dat een voor de beurskoers van [naam 4] positief persbericht aanstaande was. Appellant wist toen of had toen redelijkerwijs moeten vermoeden dat de uitlating onjuist, dan wel (in ieder geval) misleidend was.

RCC 18 augustus 2014, RB 2227, dossiernr. 2014/00546 (Pearle)
Voorzitterstoewijzing. Misleidende prijs. Het betreft de website www.pearle.nl/nl_NL/brillen/altijd-heldere-prijzen, voorzover daarop ten tijde van het indienen van de klacht stond: “Alle prijzen bij Pearle zijn gebaseerd op een montuur inclusief een basisglas. En een basisglas bij Pearle is standaard kraswerend en helder ontspiegeld.” Bij de aanschaf van een 29 euro montuur dient er extra te worden betaald voor het glas. De uiting “alle prijzen bij Pearle zijn gebaseerd op een montuur inclusief een basisglas” is dus niet juist. De voorzitter acht de reclame-uiting in strijd met artikel 7 NRC.

Het oordeel van de voorzitter

1) De voorzitter is van oordeel dat de klacht de Commissie aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. Hij overweegt daartoe het volgende.

2) Niet in geschil is dat de onderhavige reclame-uiting verwarrend is voor de gemiddelde consument. De gemiddelde consument zal, zoals is gebleken, na het lezen van de uiting kunnen menen dat een 29 euro montuur bij Pearle wordt geleverd inclusief een basisglas.

3) Nu in de uiting in absolute zin staat dat alle prijzen bij Pearle zijn gebaseerd op een montuur inclusief een basis glas, terwijl dit in de praktijk niet het geval is, oordeelt de voorzitter dat onduidelijke informatie is verstrekt ten aanzien van de prijs als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

RCC 18 augustus 2014, RB 2226, dossiernr. 2014/00551 (Praxis)
Zie eerder RB 2222. Voorzitterstoewijzing. Misleidende reclame. Het betreft de radiocommercial voor de ‘vroege-vogel-actie’ van Praxis, waarin wordt gezegd: “Deze zaterdag krijg je 25% korting op alles”. Nadat klager tijdens de vroege-vogel-actie een multi schuurmachine van Black & Decker had gekocht, bleek dat de kortingsactie niet geldt voor (onder andere) artikelen met een vaste lage prijs, waartoe de schuurmachine blijkt te behoren. In de commercial worden echter geen uitzonderingen genoemd. Er is sprake van verkeerde voorlichting. De voorzitter acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC.

Het oordeel van de voorzitter

Als onweersproken is komen vast te staan dat producten met een ‘vaste lage prijs’ uitgesloten zijn van de vroege-vogel-actie, bij welke actie volgens de commercial “25% korting op alles” wordt verleend. Deze beperking van het actieaanbod betreft essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te kunnen nemen en die daarom in de reclame-uiting opgenomen dient te zijn. Nu deze informatie in de commercial ontbreekt, is sprake van een omissie van essentiële informatie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

RCC 1 augustus 2014, RB 2202, dossiernr 2014/00524 (Unilever tegen Lidl)
Beslissing ingezonden door Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak advocaten. Aanbeveling. Vergelijkende reclame. Testmethode. Het betreft een uiting voor “Vanilla Cones” in de nieuwsbrieven van Lidl. Boven de afbeelding van een pak “Vanilla Cones” ijsjes staat “ALS BESTE GETEST! Bron: Smaaktest Consumentenbond juli / augustus 2014”. Onder de afbeelding van het pak ijsjes staat: “Wint o.a. van Ola en heeft ‘een lekker knapperig hoorntje’”. De klacht: De reclame is gebaseerd op een door de Consumentenbond uitgevoerde marginale test inzake het Cornetto ijsje van Unilever en haar concurrenten ('Cornetzo-test'). Deze test kan echter niet als onderbouwing van de reclame dienen, nu de test door slechts 19 personen is uitgevoerd en in opzet, uitvoering en wijze van publicatie niet voldoet aan de strenge eisen van betrouwbaarheid en zorgvuldigheid die in het algemeen gelden voor testen die door de Consumentenbond in het kader van klassiek vergelijkend warenonderzoek worden gedaan. De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC.

Het oordeel van de Commissie:
3. Als onweersproken is komen vast te staan dat de smaaktest geen reguliere ("klassieke") vergelijkende test van de Consumentenbond betreft waarbij wordt gestreefd naar geobjectiveerde resultaten, maar - volgens de Consumentenbond - moet worden gezien als een 'simpele smaakproef'. Dit staat op zichzelf genomen niet in de weg aan een verwijzing naar de resultaten van de smaakproef in een reclame-uiting. [...] De Commissie acht van de zijde van Unilever voldoende aannemelijk gemaakt dat voor een representatieve vergelijkende smaaktest onder consumenten een grotere groep respondenten ("minimaal 40 tot 50") nodig is. De Commissie neemt tot uitgangspunt dat een professionele organisatie als Lidl ook van dit gegeven op de hoogte is, althans behoort te zijn, en hiermee rekening dient te houden bij de wijze waarop de resultaten van de smaakproef in een reclame-uiting worden gebruikt.
 
6. Op grond van het voorgaande zal de gemiddelde consument aan de verwijzing in de reclame-uiting naar de smaaktest van de Consumentenbond meer waarde toekennen dan indien hij juist zou zijn geïnformeerd over de wezenlijke kenmerken van de smaaktest als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, te weten het feit dat het een simpele smaakproef onder 19 personen betreft. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie (de aankoop van ijsjes) te nemen dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC.

7. De klacht dat de uiting niet voldoet aan de in artikel 13 onder c NRC genoemde voorwaarde van controleerbaarheid van de gemaakte vergelijking, treft naar het oordeel van de Commissie geen doel. De bron van de gemaakte vergelijking wordt in de uiting genoemd. Deze bron, de publicatie "Getest Cornetzo?" in de gids van de Consumentenbond van juli / augustus 2014, is voor leden van de Consumentenbond, die in het kader van hun lidmaatschap de gids ontvangen, gemakkelijk te raadplegen. Dat dit voor personen die geen lid van de Consumentenbond zijn moeilijker is, betekent niet dat de vergelijking om die reden als onvoldoende controleerbaar niet geoorloofd is.

Lees de beslissing hier:
RB 2202 (link)

Bijdrage ingezonden door Xavier Wolfgang Koehoorn, Rechtswinkel Bijlmermeer. Heeft u als consument wel eens thuiskopievergoeding betaald, terwijl het product -het mobieltje, de laptop of zelfs de friteuse- met een prijs exclusief deze vergoeding werd geadverteerd? Dan bent u slachtoffer geworden van een oneerlijke handelspraktijk. Even een recap: wat is een thuiskopie? Op deze Ius Mentis-pagina wordt dat haarfijn uitgelegd: een kopie (enkel uit legale bron!) door een persoon, van een auteurs’ werk (bijvoorbeeld een muzieknummer) voor strikt eigen gebruik. En wat is dan de thuiskopievergoeding? Dat is de compensatie die auteurs wegens thuiskopieën moeten ontvangen. En wie moet deze vergoeding betalen? Zie artikel 16c, tweede lid Auteurswet (Aw). Arnoud: “Omdat het nogal onpraktisch zou zijn om bij alle thuiskopieerders deze vergoeding te incasseren, zijn in plaats daarvan de fabrikanten [of importeurs] van deze dragers verplicht te betalen.”. Dus: wel de voorschakel, niet verkopers en allerminst de consument.

De Consumentenbond heeft in oktober 2013 een steekproef gehouden onder webshops, waaruit blijkt dat Expert, Hi, Mediamarkt, Neckermann en Saturn deze vergoeding buiten de -als totaalprijzen gepresenteerde- bedragen houden wanneer zij adverteren, maar later toch bij de consument in rekening brengen. Ter gelegenheid van dit artikel heb reclamedrukwerk -dat zich had opgestapeld terwijl ik in zonniger oorden vertoefde- doorgespit. Zie deze pagina voor de afbeeldingen van de misleidende folders. Daaruit blijkt dat Kijkshop, T-Mobile, Hema, Expert en Bart Smit zich offline van deze handelspraktijk bedien(d)en.

Deze wijze van adverteren is onrechtmatig. Dat zit zo: Een handelspraktijk is misleidend (en dus oneerlijk) , indien sprake is van een misleidende omissie. Dat is het geval als essentiële informatie wordt weggelaten of op onduidelijke/dubbelzinnige wijze wordt verstrekt. Uit 6:193e sub c Burgerlijk Wetboek volgt dat altijd essentieel is: “de prijs, inclusief belastingen, of, alshet om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend […]”

Dat artikel is glashelder, de volledige prijs dient vermeld te worden, tenzij dit niet vooraf door de verkoper kan worden gedaan. De uitzondering gaat hier niet op. De thuiskopievergoeding (en dus de totaalprijs) kan immers uitstekend vooraf worden berekend door de fabrikant. Ook qua moment gaat de uitzondering niet op, want de heffing was in al in een voorschakel verschuldigd.

Verkopers kunnen derhalve niet volstaan met het vermelden van een (misleidende) prijs exclusief de thuiskopievergoeding, maar zijn verplicht de volledige prijs, dus inclusief iedere door de importeur of fabrikant reeds verschuldigde heffing, uitdrukkelijk in al hun aanbiedingen te hanteren. Omzeiling d.m.v. een excl.-prijs met losse “vermelding” in Algemene Voorwaarden (‘kleine(re) lettertjes’) volstaat daarbij uiteraard niet.

In 2010 werd in een andere gastpost op Ius Mentis nog gesteld dat het belang van de afdeling OHP beperkt was. Dat is sinds 12 maart 2014, toen in artikel 6:193j, derde lid BW de bevoegdheid van vernietiging werd opgenomen, niet langer het geval. U kunt de gehele overeenkomst vernietigen, of slechts het thuiskopievergoedingsdeel (partiële vernietiging) dat te laat in beeld kwam, terugvorderen. Vernietiging kan buitengerechtelijk (lees: per brief – 3:49 e.v. BW). In het geval van de thuiskopieheffing over de friteuse (of ander niet-Thuiskopiebesluit-object) heeft de consument bovendien een vordering vanwege diens onverschuldigde betaling (6:203 BW; Kamerstukken II 2013-2014, 29838, nr. 69, p. 8.).

Het loont om af te zien van prijsmisleiding: naast dit soort gastblogjes op Ius Mentis, en het feit dat dergelijke praktijken mogelijk via het meldpunt van de Consumentenbond worden aangekaart, kan de ACM een boete opleggen tussen de €100.000 t/m €300.000 (dat zijn bijna 50.000 thuiskopievergoedingen!) die ook nog eens gepubliceerd kan worden.

Overigens: bij dragers wordt de fabrikant/importeur/verkoper, ongeacht of van prijsmisleiding sprake was, ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de later gelegen schakel (6:212 BW) (bij de verkoper is dat dus de consument): en wel met het verschil tussen het oude en het nieuwe (lagere) bedrag dat Stichting Thuiskopie binnenkort moet vaststellen. Kort samengevat resulteert dit in een massale verplichting tot vergoeding van het verschil met terugwerkende kracht tot vergoedingen vanaf 10 april 2014 (de datum van het “downloadverbod-arrest”). Dit geldt ongeacht wanneer het nieuwe bedrag daadwerkelijk wordt vastgesteld. Als verkopers het verschil zouden houden profiteren zij uiteindelijk van een heffing die bedoeld was om auteurs te compenseren.

Vergeet niet oneerlijke handelspraktijken altijd te melden bij de ACM via ConsuWijzer<. Al gehapt? Vraag het te laat in beeld gekomen bedrag (vaak €6,05) eenvoudig terug met de standaardbrief van de Rechtswinkel Bijlmermeer!

Is die €6,05 deze risico’s nu werkelijk waard? En wie is toch de jurist (of bedrijfseconoom?) die dit soort handelspraktijken blijft aanraden? Wie kent er nog meer (web)verkopers welke kennelijk niet op prijs kunnen concurreren en daarom doen aan dergelijke prijsmisleiding?

Xavier Wolfgang Koehoorn
Tot januari 2015 voorzitter van de Rechtswinkel Bijlmermeer. Hij heeft gewerkt bij het Juridisch Spreekuur Gedetineerden, stage gelopen in het ondernemingsrecht, studeert aan de Universiteit van Amsterdam en is naast voorzitter nog altijd Rechtswinkelier (vrijwillig rechtshulpverlener) en hij procedeert in die hoedanigheid ook voortdurend. Is vanaf januari weer op zoek naar een baan.

RCC 12 juni 2014, RB 2161, dossiernr. 2014/00344 (Lightway)
Gedeeltelijke aanbeveling. Vergelijkende en misleidende reclame. Het betreft een aantal uitingen (genummerd van 1 t/m 6) op adverteerders website www.lightwaynederland.nl en in de folder “lightway® daglichtsystemen”. De klacht: Techcomlight is exclusief distributeur voor de Benelux van Solatube daglichtsystemen, waarvan de producent wereldwijd markleider in buisvormige daglichtsystemen is. Daylight Company/Lightway verhandelt eveneens buisvormige daglichtsystemen. In de bestreden uitingen, waarin adverteerder reclame maakt voor haar daglichtsystemen in het algemeen en de Blue Performance in het bijzonder, zijn (absolute) superioriteitsclaims opgenomen. De Commissie acht de onder 1, 3, 4, 5 en 6 beschreven reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in de aanhef en onder a van artikel 13 NRC. De onder 2 en 4 beschreven uitingen acht zij in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

Het oordeel van de Commissie
Ad. 1
Opgemerkt wordt dat de Commissie onder de gemiddelde consument niet alleen ‘de gewone beroeps- of bedrijfsbeoefenaar’ verstaat, die volgens adverteerder in dit geval tot maatman moet worden genomen, maar ook particulieren. Reeds uit de indeling van adverteerders website in een “consumenten website” en een “zakelijke website” blijkt dat niet alleen (bouw)bedrijven tot de doelgroep van de uitingen behoren.

Ad. 2
(...)
Nu dit niet duidelijk in de uitingen wordt vermeld, wekt de verwijzing naar de “Europese Conformiteit certificering (CE)” naar het oordeel van de Commissie bij de gemiddelde consument de indruk dat de daglichtbuizen van Lightway voldoen aan de voor die producten vastgestelde onafhankelijke normen. Aldus wordt in de uitingen voor de gemiddelde consument onduidelijke informatie verstrekt over de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 NRC.

Ad. 3
(...) Dit verweer kan niet worden aangemerkt als een voldoende onderbouwing van de in de uitingen genoemde voordelen van kristalglazen koepels ten opzichte van koepels van - niet nader gespecificeerd - kunststof op de punten van zelfreinigend vermogen, inwerking UV (vergeling), gevoeligheid voor aantasting door vuil en smog en de lichtdoorlatendheid.

Ad. 4
(...) Nu de juistheid van de in de uitingen opgenomen U-waarden gemotiveerd is bestreden, ligt het op adverteerders weg om de juistheid en eerlijkheid van de reclame aannemelijk te maken. Daarin is zij niet geslaagd. Het gegeven dat een samenwerkingsverband bestaat tussen Techcomlight en Grontmij geeft de Commissie onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de onpartijdigheid van Grontmij bij de beoordeling van het rapport van Brno Univers

Ad. 5
Naar het oordeel van de Commissie moeten de in de uitingen met betrekking tot producten van adverteerder staande mededelingen “de beste daglichtprestaties” en “het helderste daglicht” aangemerkt worden als vergelijkende reclame. De claims “de beste daglichtprestaties” en “het helderste daglicht” worden in de uitingen direct gekoppeld aan het feit dat de koepels van adverteerders daglichtbuizen uit kristalglas bestaan. Deze claims worden niet onderbouwd door objectieve testgegevens. Adverteerder heeft niet weersproken dat de daglichttoetreding kan worden gemeten en weergegeven in LTA-waarden, zoals door Techcomlight is gesteld. Evenmin heeft adverteerder weersproken dat door de dikte van kristalglas sprake kan zijn van minder daglichttoetreding.

Ad. 6
Naar het oordeel van de Commissie blijkt uit de uitingen niet waarop de in de vergelijking opgenomen reflectiewaarden van de “flexibele buis” (10%), “reflecterende folie op aluminium” (50%) en “in vacuüm opgedampte reflectielaag, Lightway buis” (98%) zijn gebaseerd. Voorts is door adverteerder niet onderbouwd dat de oneffenheden in het reflectieoppervlak van de buis met “reflecterende folie op aluminium” het resultaat negatief beïnvloeden, hetgeen door Techcomlight is bestreden.

Vzr. Rechtbank Gelderland 18 april 2014, IEF 13847 (De Telefoongids tegen Telefoonboek)
Uitspraak ingezonden door Linda Eijpe, Skoop Advocaten en Annelies van Zoest, Zoest Legal. Eerder verschenen op IE-Forum.nl. Onjuiste en misleidende, ongeoorloofde vergelijkende reclame (6:194(a) BW). Merkenrecht. Telefoonboek exploiteert telefoonboek.nl en telefoongidsopzegweken.nl. Zij adverteert met "van Gids naar Boek kan u honderden euro's besparen" met een "volledige vergelijking" onder meer van het aantal medewerkers en het wagenpark (klik op afbeelding links). DTG onderneemt meer dan alleen het uitgeven van de papieren Gids en de website en daarom is een vergelijking tussen de ondernemingen in een productvergelijking niet relevant. Het aanbieden van een opzegmogelijkheid is niet als onrechtmatig aan te merken. Het wordt Telefoonboek verboden vergelijkende, prijsvergelijkende reclame te maken of claims te doen zonder te specificeren om welke producten het gaat, en te vergelijken tussen de aard en de verbonden kostenstructuur in een prijsvergelijk. Tevens volgt een verbod op woord- en beeldmerken van DTG.

Leestips:
4.7: In de prijsvergelijking wordt het ProPakket van DTG vergeleken met een digitaal product van Telefoonboek. De vergelijking is dus niet een vermelding in de papieren gids met een in de digitale gids.

4.10: Telefoonboek heeft bezoekersgegevens van DTG van 2010 tot 2012 gebruikt, dat is geen actuele vergelijking en in de vergelijking is niet het bezoekersaantal van aan detelefoongids.nl gerelateerde websites meegenomen (vinden,nl, zoeken.nl, 1888.nl).

4.13: DTG onderneemt meer dan alleen het uitgeven van de papieren Gids en de website. Daarom is een vergelijking tussen de ondernemingen in een productvergelijking niet relevant.

4.14: Dalende cijfers geven geen actuele bezoekerscijfers anno 2014 aan.

4.15: Het aanbieden van een opzegmogelijkheid is niet als onrechtmatig aan te merken.

4.16: Voor een rectificatie is te weinig belang aangetoond, er waren slechts 271 unieke bezoekers op telefoongidsopzegweken.nl met een 39,3% bouncepercentage.