HvJ EG, 18 juni 2009, in zaak C-487/07, L’Oréal S.A. c.s. tegen Bellure N.V. c.s. (Prejudiciële vragen Court of Appeal (England & Wales) Lees arrest hier.

Expliciete of impliciete vermelding dat een productimitatie van een algemeen bekend merk is ongeoorloofde vergelijkende reclame en daardoor behaald voordeel levert een oneerlijk voordeel op.

Boeiend arrest in de vergelijkende parfumreclamezaak. Gebruik door een adverteerder van het merk van een derde in vergelijkende reclame die met name bestaat uit vergelijkingslijsten. Deze lijsten betreffen i.c. een vergelijk tussen tussen de geur van relatief zeer goedkope parfums en een met de merknaam aangeduid luxeparfums (Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs en Noa Noa). Dat de geuren van de goedkope parfums lijken op die van de bekende luxeparfums is geen toeval, de imitatie van de geur is een doelbewuste keuze van de fabrikant.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

2)  Artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 moet aldus worden uitgelegd dat de houder van een ingeschreven merk gerechtigd is, een derde in vergelijkende reclame die niet voldoet aan alle voorwaarden voor geoorloofdheid genoemd in artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, het gebruik te laten verbieden van een teken dat gelijk is aan dat merk en wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, ook wanneer dat gebruik geen afbreuk kan doen aan de wezenlijke functie van het merk, die erin bestaat de herkomst van de waren of diensten aan te duiden, mits dat gebruik afbreuk doet of kan doen aan één van de overige functies van het merk.

3)  Artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat een adverteerder die in vergelijkende reclame expliciet of impliciet vermeldt dat de waar die hij in de handel brengt, een imitatie is van een waar met een algemeen bekend merk, „goederen of diensten voorstelt als een imitatie of namaak” in de zin van genoemd artikel 3 bis, lid 1, sub h. Het voordeel dat de adverteerder dankzij een dergelijke ongeoorloofde vergelijkende reclame behaalt, moet als een „oneerlijk voordeel” ten gevolge van de bekendheid van dat merk in de zin van dat artikel 3 bis, lid 1, sub g, worden beschouwd.

Lees noot Prof. Mr. Charles Gielen hier en noot van de hand van Prof. mr. D.J.G. Visser hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 18 juni 2009, KG ZA 09-955 WT/PvV, Optichains B.V. & Hans Prijsoptiek B.V.  tegen Specsavers International B.V. (met dank aan Menno Heerma van Voss, KEENON).

Medewerkers van opticienketen Hans Anders belachelijk maken door ze ongediplomeerd te noemen. Reclamecampagne van Specsavers  'Anders dan Hans'. In de campagne wordt gesteld dat verkondigt  helft van de Hans Anders verkopers geen relevant mbo- of hbo-diploma bezitten, terwijl deze bij Specsavers wel allemaal gediplomeerd zijn. Feitelijk juist en niet denigrerend. Geen merkinbreuk Reclamezaak met 1019h proceskostenveroordeling, ‘nu door Hans Anders tevens een inbreuk op haar intellectuele eigendom is gesteld’.

Controleerbare informatie: 4.5. Vastgesteld wordt, gelet op de aanhef van de advertentie, dat de kern van de mededeling van Specsavers in de advertentie is dat slechts een beperkt deel van de audiciens en opticiens van Hans Anders een MBO-opleiding heeft gevolgd, Nergens wordt in de advertentie gesteld dat de audiciens en opticiens van Hans Anders, die niet over een MBO- of HBO-diploma beschikken, niet enige andere opleiding hebben genoten. Sterker nog, in de informatie die Specsavers op haar website heeft geplaatst en waar in de advertentie ook voor meer informatie naar wordt verwezen, valt onder meer te lezen dat medewerkers van Hans Anders die geen MBO- of HBO opleiding hebben gevolgd wel een interne opleiding hebben gevolgd. Gelet op de beperkingen die een advertentie met zich brengt, wordt geoordeeld dat Specsavers met de verwijzing naar haar website in de advertentie deze informatie daarmee voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument op voldoende wijze ter controle beschikbaar heeft gesteld. Indien Hans Anders meer aandacht voorhaar interne. opleiding wenst, ligt het voorshands op haar weg om daar, bijvoorbeeld door een eigen reclame campagne, nadere informatie over te verschaffen.

100% claim: (…) 4.9. Van belang is of Specsavers de juistheid van ham 100% claim voldoende kan onderbouwen. Zij heeft daartoe de diploma's van alle voor haar werkzame opticiens en audiciens overgelegd. Tevens is per Specsaverswinkel een verklaring overgelegd waarin wordt gesteld dat alle oogtesten m alle gehoortesten door een gediplomeerd persoon worden uitgevoerd. Door Hans Anders is niet aangetoond dat deze verklmingen onjuist zijn. De door Hans Anders genoemde verklaringen van de Specsaverswinkels in Ede en Rotterdam maken dat niet anders. Uit die verklaringen kan niet worden afgeleid dat op de momenten dat een opticien van Specsavers, om wat voor reden dan ook, niet in één van die winkels aanwezig is, er toch een oogtest in die winkels wordt uitgevoerd. Daarnaast blijkt uit de verklaring van de winkel in Rotterdam dat de oogmeting wordt verricht onder toezicht van een gediplomeerd opticien, die tevens praktijkopleider is. Ook die oogmeting moet derhalve worden aangemerkt als uitgevoerd door een gediplomeerd opticien. Ten slotte is evenmin aannemelijk dat een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument de 100% score zo zal begrijpen dat de gediplomeerde opticien of audicien te allen tijde in de winkel aanwezig is.

Niet denigrerend: 4.10, Uit het voorgaande volgt dat op basis van de thans beschikbare gegevens geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de advertentie van Specsavers misleidend is of dat het niet op een objectieve en controleerbare wijze de diensten vergelijkt, Ten aanzien van de grief van Hans Anders dat de advertentie haar goede naam schendt en denigrerend is, wordt overwogen dat noch de tekst van de afzonderlijke onderdelen, noch de totaalindruk van de advertentie jegens Hans Anders denigrerend is. Wel is aan vergelijkende reclame inherent, zoals ook hier het geval, dat de adverteerder het eigen product in de advertentie als beter dan dat van de concurrent zal presenteren en dat het product van de concurrent daarmee in een ongunstiger daglicht wordt gesteld. Het doel van (verge1ijkende) reclame is immers in het algemeen om de consument te stimuleren om meer producten van de adverteerder af te nemen en niet om het product van concurrent te promoten. h het onderhavige geval wordt geoordeeld dat Specsavers de daarbij jegens de goede naam van Hans Anders in acht te nemen grenzen niet heeft overschreden.

Geen merkinbreuk: 4.12. Voor zover Specsavers heeft aangevoerd dat met de vermelding "Anders dan Hans" in de advertentie een inbreuk wordt gemaakt op haar merk "Hans Anders", wordt overwogen dat een houder van een merk niet gerechtigd is te verbieden dat een derde in een vergelijkende reclame gebruik maakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk, indien dit gebruik niet leidt tot verwarringsgevaar bij het publiek (HvJEG 12 juni 2008, IER 2008/56). In het onderhavige geval is de door Specsavers gebruikte variant op het merk van Hans Anders mogelijk enigszins provocerend, maar niet is gesteld of gebleken dat door het gebruik van die variant op het merk van Hans Anders verwarring bij het relevante publiek ontstaat. De advertentie is niet misleidend en er wordt geen enkel commercieel verband tussen Hans Anders en Specsavers gesuggereerd. Het onderhavige gebruik kan Specsavers voorshands dan ook niet op grond van het merkenrecht worden verboden. Dam komt bij dat Hans Anders door zich "Anders" te noemen zelf uitlokt dat concurrenten, ter onderscheiding, zich in een vergelijkende reclame weer "anders" dan Hans Anders zullen noemen. Een dergelijke ludieke variant op een merk is toelaatbaar zolang het niet denigrerend is. Hiervoor is reeds overwogen dat daar in het onderhavige geval geen sprake van is.

Proceskosten: (…) 4.14. Hans Anders zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij afwijzing van de vordering is door Specsavers een volledige vergoeding van de advocaatkosten gevorderd nu door Hans Anders tevens een inbreuk op haar intellectuele eigendom is gesteld. Door Specsavers is in dat verband een bedrag van EUR 3.500,00 m advocaatkosten gevorderd. Dit bedrag komt redelijk voor en zal daarom worden toegewezen.

Lees het vonnis hier.

College van Beroep van de Stichting Reclame Code, 8 juni 2009, Dossier 2009/00084 (met dank aan Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak advocaten) Gemotiveerde uitspraak College van Beroep van de Stichting Reclame Code naar aanleiding van de beslissing van de RCC van 25 maart 2009.

Over de toelaatbaarheid van een reclame-uiting voor Amstel bier waarin een reeks gedragen van mannen wordt vertoond die over het algemeen door vrouwen als onaanvaardbaar wordt ervaren. Reclame is niet ontoelaatbaar. Ook niet in strijd met criteria als de goede smaak of het fatsoen. Zowel het College en de Commissie stellen zich terughoudend op bij deze beoordeling gezien het subjectieve karakter van deze criteria. Dit houdt niet in dat de Commissie en het College een reclame bij voorbaat nooit in strijd met de goede smaak en het fatsoen kunnen bevinden.

"In de reclame-uiting wordt het gedrag van mannen, meer in het bijzonder wildplassen, niet als aanvaardbaar voorgesteld en aanvaardbaar wordt ook niet gesuggereerd. Dat de onderhavige aanprijzing van Amstel bier niet door iedereen zal worden gewaardeerd, betekent niet dat de gewraakte, duidelijk huoristisch bedoelde reclame ontoelaatbaar zou zijn."

Lees hele uitspraak hier.

De Consumentenbond wil dat er voor eens en altijd een einde moet komen aan reclame voor ongezonde producten voor kinderen tot twaalf jaar. Omdat de branche naar de mening van de Consumentenbond te lang wacht met het opstellen van een gedragscode, heeft de bond dat nu gedaan. Het voorstel is neergelegd bij de koepel van levensmiddelenfabrikanten FNLI. Lees de voorgestelde code hier.

De Consumentenbond wil dat er een verbod komt op kinderreclame voor snoep, snacks en frisdrank tussen 6.00 uur en 21.00 uur. "Ook mogen geen kinderhelden gebruikt worden in die reclames en kunnen spaaracties niet meer door de beugel, meent de Consumentenbond."

"Als de FNLI de nieuwe code afwijst, is wetgeving de enige mogelijkheid om reclame voor ongezonde voeding alsnog aan banden te leggen." meldde de Bond in haar persbericht. Dat er een verbod moet komen, stelde de Hartstichting en de Consumentenbond al in mei voor in een brief aan het kabinet. De Kamer zal volgende week, op 22 juni de nota Overgewicht van de ministers Klink (Volksgezondheid) en Rouvoet (Jeugd & Gezin) behandelen. 

Lees hier en hier meer.

Remy Chavannes, Brinkhof: Wetsvoorstel Audiovisuele Mediadiensten: een eigenzinnige implementatie van een gebrekkige richtlijn. (Gepubliceerd in Mediaforum 2009-5).
 
Artikel over de implementatiewet Audiovisuele mediadiensten. Overzicht en analyse van de belangrijkste wijzigingen en discussiepunten. O.a. over de versoepeling van reclame- en sponsorregels voor  commerciële omroepdiensten de regulering van on-demand diensten en de nieuwstoegang tot belangrijke gebeurtenissen, de flitsenregeling (zie o.a. RB 365 en 2e Kamer, woensdag 3 juni 2009), die, kort gezegd, alleen toegang tot beeldmateriaal geeft, maar voor gebruik naar het auteursrecht verwijst.

“In de Nota naar aanleiding van het verslag verduidelijkt de minister de verhouding tussen de nieuwe flitsenregeling in de Mediawet en de bestaande nieuwsexceptie van artikel 16a  Auteurswet. Kort gezegd geeft artikel 16a Aw wel het recht onder bepaalde omstandigheden beeldmateriaal van een andere omroep uit te zenden zonder inbreuk te maken op het auteursrecht, maar niet het recht op toegang tot het (originele, hoogwaardige) signaal. De meerwaarde van de flitsenregeling is dus gelegen in keuze en kwaliteit, aldus de minister.

Daarmee blijft echter onduidelijk in hoeverre de flitsenregeling ook een zelfstandige beperking van het auteursrecht behelst. Uit de considerans en de literatuur lijkt te volgen dat de flitsenregeling niet beoogt het auteursrecht op de sportuitzending te beperken en een omroeporganisatie dus geen ruimere openbaarmakingsrechten geeft dan zij al heeft op basis van een licentie of een auteursrechtelijke beperking zoals de nieuwsexceptie of het citaatrecht. Tegelijkertijd rechtvaardigt de minister de keuze voor een maximum van 90 seconden door te stellen dat het toestaan van langere flitsen ‘een onaanvaardbaar grote inbreuk zou maken op de (vaak duur verworven) exclusieve uitzendrechten.’”

Lees het volledige artikel hier.

Hoge Raad, 5 juni 2009, LJN: BH2815, BH2811 en BH2822 (Effectenlease). Effectenlease; proefproces. O.a. misleidende reclame bij aanbieden van effectenlease-product in brochure (art. 6:194 BW),

4.5.3 Onderdeel IV.2 klaagt dat het hof in rov. 3.42 heeft miskend dat het beroep op het misleidende karakter van de brochure is te beoordelen aan de hand van de maatstaf van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de brochure zich richt. Het voert daartoe aan dat voor de onderhavige brochure als maatstaf geldt de minder op beleggingsgebied geïnformeerde consument (zoals [De T.]), omdat de brochure zich richtte tot een breed segment particulieren en het aangebodene zich hierdoor kenmerkt dat particulieren met onvoldoende eigen middelen met een lening in staat worden gesteld te gaan beleggen. Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 3.42 de juiste, aan het arrest van het HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) ontleende, maatstaf gehanteerd, die ook door de Hoge Raad is overgenomen (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820, rov. 4.2). Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats.

4.5.4 De onderdelen IV.1 en IV.3 bestrijden met motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de brochure met betrekking tot het product KoersExtra niet misleidend is in de zin van art. 6:194 BW. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Voor zover zij voortbouwen op de in onderdeel IV.2 geuite klacht omtrent de door het hof gehanteerde maatstaf, delen zij het lot van dat onderdeel. Voor het overige falen zij ook. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Dexia in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld noopte het hof, anders dan de onderdelen betogen, niet tot het oordeel dat deze brochure misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de brochure een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

Lees de arresten hier, hier en hier.

Het is bijna zover...Vanaf 1 juli gaat het volledige spamverbod ook gelden voor bedrijven. Er mogen dan geen ongevraagde elektronische berichten meer verstuurd worden naar bedrijven. De opt-in is vanaf dat moment dus niet alleen vereist bij het verzenden van elektronische berichten naar particulieren maar ook bij het verzenden van deze berichten naar bedrijven.

Overigens kunnen bedrijven die ondanks het spamverbod spam willen blijven ontvangen, dit expliciet aangeven op hun website. Ook de uitzondering voor het verzenden van berichten naar bestaande klanten blijft voor bedrijven bestaan.

Lees hier en hier meer.

De Stichting Reclame Code heeft sinds begin dit jaar een nieuwe klachtendatabase in gebruik genomen. Zij heeft de afdeling Monitoring Service opgezet met de bedoeling om met onderzoek het effect van zelfregulering duidelijk te maken en om te laten zien dat het adverterend bedrijfsleven zijn verantwoordelijkheid neemt. Door deze service wordt bijgehouden of adverteerders zich schikken naar het advies van de RCC en het College van Beroep. Ook wordt bepaald of reclame-uitingen die vallen onder een bijzondere reclame code met deze code in overeenstemming zijn.

De Commissie meldt op haar website; "Om geloofwaardig te zijn en te blijven en een vuist te kunnen maken tegen de toenemende Haagse en Brusselse regelgeving is het niet alleen van belang dat adverteerders zich houden aan de uitspraken van de RCC en het CvB, maar ook dat dit met onderzoek kan worden onderbouwd".

Om te zorgen dat haar uitspraken worden nageleefd gebruikt de Stichting al jaren de "naming & shaming" methode. Zij gebruikt hiervoor bijvoorbeeld de printmedia die de naam van de "ongehoorzame" bekend maakt.  

Vanaf 4 juni 2009 gebruikt de Stichting Reclame Code hiervoor ook haar website. In de nieuwe rubriek "het Rode Oor" plaatst de Stichting een actueel overzicht van adverteerders wiens reclame-uitingen in strijd zijn bevonden met de Nederlandse Reclame Code en die vervolgens niet of negatief hebben gereageerd op de vraag of zij zich zou schikken met deze uitspraak (non-compliance).

Lees hier meer.

Het doel van de Vereniging voor Reclamerecht is het bevorderen van de kwaliteit van wetgeving, rechtspleging en beroepsuitoefening door juristen op het gebied van reclame en marketing. De vereniging probeert dit doel te bereiken door elk jaar symposia te organiseren.

Het laatste symposium is gehouden op 7 april 2009 en droeg de titel "Marketing in Beeld en Geluid ten onrechte aan banden gelegd?" . De sprekers behandelden de gevolgen van het wetsvoorstel tot implementatie van de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten voor audiovisuele marketing.

De presentaties van de sprekers zijn te downloaden op de website van de Vereniging. Lees de presentaties hier.

Lees de meest recente publicaties van de VvRr hier.

Afgelopen donderdag vond het reclamerecht symposium van advocatenkantoor Kennedy van der Laan plaats.

"De grenzen in het reclamerecht - actualiteiten’. Een seminar over oneerlijke handelspraktijken, ambushmarketing, de handhaving door de Reclame Code Commissie, vergelijkende- en parodiërende reclame en waar Tele2 vertelt over haar reclamestrategieën."

Een verslag van de middag is te vinden op de nieuwe weblog van het kantoor www.mediaforum.nl.