Oneerlijke handelspraktijken  

Rechtbank Noord-Nederland 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6436 (Vereniging Consument en Recht tegen MobielWerkt B.V.)
Misleiding. Nonconformiteit. Cessie. Belsimpel heeft over de bij haar bestelde telefoon, een Motorola Defy + Black, vermeld dat het betreffende toestel water- en stofdicht is en dat dit toestel een IP certificering IP 67 heeft. Hiermee wordt door partijen verstaan dat het toestel geschikt is voor blootstelling aan water van maximaal 1 meter diep en voor maximaal 30 minuten. Dit toestel is alleen helemaal niet waterdicht, maar waterbestendig. A heeft een dergelijk toestel gekocht en is daarmee voor een paar minuten op een halve meter diepte in het water geweest. De telefoon heeft waterschade opgelopen. Belsimpel heeft niet aannemelijk gemaakt dat A langer dan 30 minuten of dieper met het toestel in het water is geweest.

De consument had uit de vermelding op de site van Belsimpel mogen afleiden dat het een waterdicht toestel was en nu dit niet het geval is is sprake van nonconformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. Ook is er sprake van een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193 c lid 1 BW.  Aanvankelijk heeft A Belsimpel aansprakelijk gemaakt op reparatie dan wel vervanging van het toestel. Belsimpel weigerde dit en A heeft de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het aankoopbedrag, de wettelijke rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten alsmede toekomstige schade. A heeft de vorderingen gecedeerd aan een incassobureau.

De rechtbank verklaart voor recht dat Belsimpel onrechtmatig heeft gehandeld en dat de vernietigings- of ontbindingsverklaring doel heeft getroffen. Ook veroordeelt de rechtbank Belsimpel de gevorderde bedragen aan het incassobureau en de kosten in het geding te betalen.

Beoordeling
1.8 Voorts is het volgende van belang. Bij dagvaarding is, productie 14, onder meer een mail van Motorola overgelegd waarin onder meer wordt vermeld dat de Defy + niet IP 67 gecertificeerd is. De telefoon is getest en voldoet aan de IP 67 normen maar, aldus die email, "Motorola wil u er op attenderen dat de telefoon als waterbestendig en niet als waterdicht wordt verkocht. Dit geldt ook alleen als alle ports en de achterkant op de juiste manier gesloten zijn, etc en wanneer de telefoon correct wordt gebruikt. "
Belsimpel heeft bij nadere akte een, korte, mail eveneens afkomstig van Motorola overgelegd. Daarin wordt vermeld dat het toestel wel een IP 67 certificering heeft. Uit de eveneens overgelegde foto van de verpakking, bijlage 4 bij die akte, blijkt echter dat het toestel niet waterdicht maar waterbestendig is. De kwalificatie "waterbestendig" is van een andere aard dan met de aanduiding op de website "waterdicht" en de aanduiding IP 67 certificering wordt bedoeld.

1.10 [A] mocht er als consument op basis van de vermeldingen op de site van Belsimpel van uitgaan dat het door hem bestelde toestel waterdicht was en een IP 67 certificering had.
Daarmee heeft de door hem gekochte mobiel niet de eigenschappen die hij op grond van de koopovereenkomst en op grond van de mededelingen van Belsimpel daaromtrent, aanwezig mocht achten. Daarmee is sprake van nonconformiteit in de zin van artikel 7:17 BW.

1.13 De aanduidingen IP 67 certificering en waterdicht door Belsimpel zijn tevens feitelijk onjuiste mededelingen die niet alleen nonconformiteit opleveren maar tevens aangemerkt dienen te worden als feitelijk onjuiste mededelingen in de zin van artikel 6:193 c eerste lid BW. Er is dan ook tevens sprake van een misleidende handelspraktijk.
De gevraagde verklaringen voor recht sub I tot en met II zijn dan ook toewijsbaar omdat die direct samenhangen met de vordering tot terugbetaling van de koopsom van de mobiel. [eiseres 1] heeft geen zelfstandig belang (meer) bij de gevraagde verklaring voor recht sub III zodat die wordt ontzegd.

Vzr. Rechtbank Den Haag 31 oktober 2013, KG ZA 13-1040 (Hotels.nl B.V. tegen Hotel Booker B.V.-Hotelkamerveiling.nl)
Uitspraak ingezonden door Wouter Dammers, ICTRecht.
Hotels.nl biedt via haar website sinds 2001 hotelarrangementen aan. Gedaagden doen hetzelfde sinds 2004 respectievelijk 2010. Organisaties uit de reisbranche conformeren zich aan de Reclamecode Reisaanbiedingen, maar dienen zich aan wettelijke regels te houden. Eisers vorderen dat alle vaste onvermijdbare kosten direct in de aanbiedingsprijzen worden opgenomen.

Nu partijen twisten over de vraag of deze regels bindend zijn, zal het handelen worden getoetst aan de wettelijke regels; de OHP (6:193a-j BW). Hoewel het onderhavige geschil strikt genomen een geschil tussen ondernemers betreft, is een beroep op de OHP-artikelen toch mogelijk.

Reclame-uitingen van Hotel Booker op de overzichtspagina's van haar websites en nieuwsbrieven en online advertenties/banners kunnen niet worden aangemerkt als uitnodigingen tot aankoop in de zin van artikel 6:193e BW. Er is onvoldoende informatie over het aangeboden product vermeldt zodat de consument voldoende in staat moet worden geacht een aankoop te doen. De presentatiepagina dient te worden beschouwd als een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 6:193e BW, maakt genoegzaam melding van de wijze waarop de prijs van het arrangement wordt berekend.

Hotelkamerveiling informeert de consument, die wenst deel te nemen aan een veiling op de door haar geëxploiteerde veilingsite, vóór het uitbrengen van een bod herhaaldelijk en op ondubbelzinnige wijze over de veilingvoorwaarden en de eventuele verschuldigdheid van bijkomende kosten. De vorderingen worden afgewezen.

3.7. In haar betoog dat Hotel Booker zich schuldig maakt aan een schending van voormelde bepalingen van de OHP kan Hotels.nl niet worden gevolgd. Anders dan Hotels.nl betoogt, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de door Hotels.nl bestreden reclame-uitingen van Hotel Booker op de overzichtspagina's van haar websites en nieuwsbrieven en online advertenties/banners (al dan niet op websites van derden) niet kunnen worden aangemerkt als uitnodigingen tot aankoop in vorenbedoelde zin. Daartoe is van belang dat deze reclame-uitingen, zoals die door zowel Hotels.nl als Hotel Booker voornamelijk in de vorm van screenshots aan de voorzieningenrechter zijn voorgelegd, onvoldoende kenmerken van c.q. informatie over het aangeboden product vermelden in de zin van artikel 6:193e BW en aldus de consument op basis van uitsluitend die kenmerken onvoldoende in staat moet worden geacht een aankoop te doen. (...) Op deze presentatiepagina, die naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient te worden beschouwd als een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 6:193e BW, wordt door Hotel Booker genoegzaam melding gemaakt van de wijze waarop de prijs van het arrangement wordt berekend (...)

3.8. De vorderingen van Hotels.nl jegens Hotelkamerveiling komen  evenmin voor toewijzing in aanmerking. Beoordeld dient derhalve te worden of Hotelkamerveiling anderszins een oneerlijke, en meer in het bijzonder een misleidende, handelspraktijk verricht in de zin van OHW. Hiervan is (...) geen sprake nu Hotelkamerveiling (...) betoogd dat zij de consument, die wenst deel te nemen aan een veiling op de door haar geëxploiteerde veilingsite, vóór het uitbrengen van een bod herhaaldelijk en op ondubbelzinnige wijze informeert over de veilingvoorwaarden en de eventuele verschuldigdheid van bijkomende kosten. Hotelkamerveiling heeft daarbij gewezen op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden die door de consument bij het aanmaken van een account dienen te worden geaccepteerd, haar homepage en de veilinginformatie op de desbetreffende veilingsite, waarin c.q. waarop uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van bijkomende kosten als reserveringskosten en toeristenbelasting, die door de consument bovenop het uitgebrachte bod, zo dit het winnende bod mocht zijn, zijn verschuldigd. Gelet hierop behoeven deze bijkomende kosten (...) niet (...) in de startprijs te worden opgenomen.

RCC 8 oktober 2013, dossiernr. 2013/00618 en 2013/00618A (GRATIS cadeau)
Misleidend. Het betreft een aan klaagster geadresseerde mailing met de aanhef: “Bestemd voor: naam klaagster.
Betreft: Er ligt een fantastische beloning voor u klaar!
Exclusief aan u toegekend: Een GRATIS topcadeau!
Waarde: +++ honderdenvijfentachtig euro +++”.
 In de uiting staat onder meer: “Het opvragen van uw GRATIS cadeau is heel eenvoudig. U hoeft alleen maar uw keuze te maken uit onze speciale aanbiedingen en uw ingevulde bestelbon binnen 14 dagen in te sturen” en “Vraag uw cadeau van 185 euro vandaag nog op en kies uit 6 elektronicatoppers uw favoriet!”. In de uiting zijn 6 elektronicatoppers afgebeeld, waaronder een digitale camera.
De klacht - Deze kan als volgt worden samengevat. Gesuggereerd wordt dat men wat betreft het cadeau van € 185,- kan kiezen uit 6 in de uiting afgebeelde elektronicatoppers. Klaagster koos één van die elektronicatoppers. Bij haar bestelling ontving zij echter een ““cadeaubon” van 50% voor een wellness pakket”.

Het oordeel van de Commissie
In de bestreden uiting staat in één volzin:
“Vraag uw cadeau van 185 euro vandaag nog op en kies uit 6 elektronicatoppers uw favoriet!”.

Hierdoor krijgt men de indruk dat men bij het opvragen van het cadeau één van bedoelde 6 elektronicatoppers kan kiezen als cadeau. Dat is echter niet het geval. Het verzoek om uit 6 elektronicatoppers “uw favoriet” te kiezen, maakt slechts deel uit van een geschenkenenquête en staat los van het in de uiting toegezegde en “Bij een bestelling binnen 14 dagen!” op te vragen cadeau ter waarde van € 185,-.

Naar het oordeel van de Commissie is de uiting in dit opzicht voor de gemiddelde consument onduidelijk als bedoeld in artikel 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De relatief klein gedrukte mededeling in de “toekenningsvoorwaarden”: “alle inzenders ontvangen zolang de voorraad strekt een luxury hotel cadeauvoucher t.w.v. € 185,00” geeft wat dit betreft onvoldoende duidelijkheid. Nu de uiting de gemiddelde consument er bovendien toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

 

 

 

De beslissing
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

 

Regeling: NRC (nieuw) art. 7

NRC (nieuw) art. 8.2 aanhef

RCC 1 oktober 2013, dossiernr. 2013/00626 (slippers kruidvat)
Aanbeveling. Misleiding. Voorraad. Het betreft een folder van Kruidvat, geldig van 6 tot en met 18 augustus 2013. Op de  voorpagina daarvan worden Havaianas teenslippers aangeboden, maten “27-28 t/m 47/48”, voor de prijs van:  “27,95 9,99”.
Vermeld is: “Teenslippers voor dames, heren of kinderen. Keuze uit diverse kleuren, maten of dessins”. Bij de aanhef “HAVAIANAS” staat een asterisk die verwijst naar de mededeling:
“Ondanks zorgvuldige inkoop kan het zijn dat het artikel snel is uitverkocht. Het aanbod kan per filiaal verschillen”.
De klacht - Op 6 augustus bezocht klaagster een Kruidvat filiaal. Daar werd haar meegedeeld dat de slippers niet binnengekomen waren. In een volgend filiaal vernam klaagster, om 9.15 uur, dat de slippers al uitverkocht waren. Volgens telefonische informatie van de Kruidvat klantenservice ging het om een restpartij en beschikten de door klaagster bezochte filialen mogelijk niet over de slippers, omdat de restpartij “over alle filialen was
verdeeld”. Klaagster vindt het misleidend dat op de voorpagina van een folder een artikel wordt aangeprezen dat bij meerdere filialen nooit aanwezig is geweest of zal zijn. Volgens haar is er sprake van strijd met het bepaalde in de “Algemene Aanbeveling onder h. reclame voor filiaalbedrijven”.

Het oordeel van de Commissie
Ervan uitgaande dat, zoals door adverteerder is meegedeeld, aan elk van de twee door klaagster bezochte filialen 6 paar slippers zijn geleverd, oordeelt de Commissie als volgt.

In de bestreden uiting worden tegen een zeer aantrekkelijke prijs Havaianas teenslippers aangeboden, en wel in 11 verschillende maten, “voor dames, heren of kinderen”, en in “diverse kleuren (..) of dessins”. Gelet op dit ruime aanbod en de omvang van de daarvoor gemaakte reclame acht de Commissie de (door adverteerder gestelde) beschikbaarheid van gemiddeld 11 paar per filiaal en van 6 paar in elk van de twee door klaagster bezochte filialen zeer gering. De mededeling “Ondanks zorgvuldige inkoop kan het zijn dat het artikel snel is uitverkocht. Het aanbod kan per filiaal verschillen” geeft onvoldoende duidelijkheid over het feit dat het ingekochte aantal slippers zo klein kan zijn.
Gelet op het bovenstaande acht de Commissie de uiting voor de gemiddelde consument onduidelijk ten aanzien van de beschikbaarheid van het aangeboden product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Aangenomen dat aan elk van de twee door klaagster bezochte filialen 6 paar slippers zijn geleverd, acht de Commissie de “Algemene Aanbeveling onder h. reclame voor filiaalbedrijven”, in dit geval niet van toepassing.

De beslissing
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Regeling: NRC (nieuw) art. 7
NRC (nieuw) art. 8.2 aanhef
NRC (nieuw) art. 8.2 onder b.

HvJ EU 3 oktober 2013, C-59/12 (BKK Mobil Oil) - dossier - persbericht
Zie eerder: RB 1826. Prejudiciële vragen gesteld door Bundesgerichtshof.
Uitlegging van artikel 3, lid 1, juncto artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29/EG [richtlijn oneerlijke handelspraktijken]. Reclame van een wettelijk ziekenfonds die misleidende informatie verschaft over de nadelen die voor haar leden gepaard gaan met een eventuele overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds. Het betreft de begrippen handelspraktijken en handelaar. Een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering valt binnen de personele werkingssfeer  van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

[Richtlijn oneerlijke handelspraktijken] moet aldus worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering, binnen de personele werkingssfeer ervan valt.

Beantwoording van de prejudiciële vragen
35 Deze doelstelling van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, die erin bestaat de consument ten volle te beschermen tegen dergelijke praktijken, komt voort uit de omstandigheid dat de consument zich tegenover een handelaar in een zwakkere positie bevindt, in die zin dat hij als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractpartij moet worden beschouwd (zie naar analogie arrest Shearson Lehman Hutton, reeds aangehaald, punt 18).

36 Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat voor de uitlegging van deze richtlijn het begrip consument een doorslaggevende rol speelt en dat de bepalingen ervan voornamelijk zijn opgesteld met het oog op de consument als bestemmeling en slachtoffer van de oneerlijke handelspraktijken (zie in die zin arresten van 12 mei 2011, Ving Sverige, C‑122/10, Jurispr. blz. I‑3903, punten 22 en 23, en 19 september 2013, CHS Tour Services, C‑435/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43).

37 In een situatie zoals die in het hoofdgeding lopen de leden van BKK, die duidelijk moeten worden beschouwd als consumenten in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, het risico te worden misleid door de misleidende informatie die deze instelling heeft verspreid en hen belet een geïnformeerde keuze te maken (zie punt 14 van de considerans van die richtlijn), zodat zij ertoe worden gebracht een besluit te nemen dat zij zonder die informatie niet hadden genomen, zoals is bepaald in artikel 6, lid 1, van die richtlijn. In dat verband is irrelevant of het gaat om een publiekrechtelijke of particuliere instelling en welke specifieke taak zij behartigt.

38 Gelet op een en ander moet een instelling zoals BKK worden beschouwd als een „handelaar” in de zin van die richtlijn.

Prejudiciële vraag
„Moet artikel 3, lid 1, [van de richtlijn], juncto artikel 2, sub d, van [de richtlijn] aldus worden uitgelegd, dat ook van een – als handelspraktijk van een onderneming jegens consumenten te beschouwen – gedraging van een handelaar sprake kan zijn wanneer een wettelijk ziekenfonds zijn leden (misleidende) informatie verschaft over de nadelen die voor deze leden gepaard gaan met een overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds?”

HvJ EU 19 september 2013, zaak C-435/11 (CHS Tour Services tegen Team4 Travel) - dossier - persbericht
Prejudiciële vragen gesteld door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk)
Richtlijn 2005/29/EG Oneerlijke handelspraktijken. Verkoopbrochure die onjuiste informatie bevat, Vereisten van professionele toewijding. Kwalificatie als ,misleidende handelspraktijk’. Geval waarin handelaar niet kan worden verweten de zorgvuldigheidsverplichting niet te zijn nagekomen. Brochure die onjuiste bewering inzake exclusiviteit bevat

Uitspraak: [Richtlijn oneerlijke handelspraktijken] moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat hoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn.

Gestelde prejudiciële vraag:

„Dient artikel 5 van [de richtlijn] aldus te worden uitgelegd dat in geval van misleidende handelspraktijken in de zin van artikel 5, lid 4, van die richtlijn een afzonderlijke toetsing van de criteria van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn niet is toegestaan?”

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (oneerlijk beding consumentenovereenkomst)
Zie eerder: Conclusie A-G HvJ EU 21 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY7854.
Consumentenrecht, contractuele rente, oneerlijk beding, Richtlijn 93/13 EEG. Eiser heeft verweerder opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning. Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van verweerder van toepassing. Beide middelen keren zich tegen de op basis hiervan door het hof toegewezen contractuele rente. De middelen slagen. Het gaat om een consumentenovereenkomst als bedoeld in Richtlijn 93/13 EEG, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van artikel 3 lid 1 daarvan. Het is geen kernbeding en gelet op de hoogte als oneerlijk te beschouwen. Dit mede met inachtneming van de bijlage bij Richtlijn 93/13 EEG, onder 1, aanhef en onder 1 over onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument. De nationale rechter is op grond van vaste rechtspraak van het HvJ EU ( Banco Español de Crédito,  VB Pénzügyi Lízing, Asbeek Brusse en De Man Garabito) verplicht tot toetsing van dergelijke algemene voorwaarden. De omstandigheden hadden het hof aanleiding moeten geven dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik van 93/13 EEG valt. Hoewel eiser de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 EEG van toepassing is en/of het beding oneerlijk is. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2011 en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

3 Beoordeling van de middelen

3.3 Beide middelen keren zich tegen de toewijzing door het hof van de contractuele rente. Volgens de middelen had het hof, gelet op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) ambtshalve moeten onderzoeken of het beding tot betaling van 2% rente per maand [eiser] bond. Daartoe voeren de middelen het volgende aan.

Uit de vaststaande omstandigheden dat de aannemingsovereenkomst is gesloten door [verweerder] als aannemer en de woning van [eiser] betreft, en dat het beding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van [verweerder], volgt dat het gaat om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art. 1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c) en dat het een beding betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan.

Het beding is geen ‘kernbeding’ als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Gelet op de hoogte van de bedongen rente, is het beding als oneerlijk te beschouwen in de zin van laatstgenoemde bepaling, zulks mede gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, onder 1, aanhef en onder e, waarin het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument, wordt aangemerkt als een oneerlijk beding. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is de nationale rechter verplicht tot ambtshalve toepassing van het - richtlijnconform uit te leggen - Nederlandse recht dat strekt tot implementatie van art. 6 Richtlijn 93/13, welk artikel inhoudt dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden.

41    Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48).

42    Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713,

punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49).

De nationale rechter is dus gehouden ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.

3.6.1

Volgens de rechtspraak van het HvJEU gaat het hier om een onderzoek met betrekking tot recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. (...)

45    Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.

49    Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27).

In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).”

Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.

3.7.1

Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlands rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.

3.7.2

In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).

3.7.3

Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.

3.8

Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49).

3.10 Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene zijn de middelen gegrond. De daarin vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten geven tot het vermoeden dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt, dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan, dat het een beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de zin van art. 4 lid 2 daarvan, en dat het beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen rente, van 2% per maand, die ruim boven de wettelijke rente van art. 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW.

Hoewel [eiser] de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van [verweerder] ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn.

Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van [verweerder] met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, indien de vordering van [verweerder] in eerste aanleg was toegewezen en [eiser] in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te’s-Hertogenbosch van 6 september 2011;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 12 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5806 (stichting Loterijverlies tegen Staatsloterij)
Zie eerder IEF 12702. Reclamerecht, misleidende reclame, onrechtmatige handelspraktijk, collectieve actie. Eerder in mei 2013 heeft Loterijverlies in hoger beroep een verklaring voor recht gekregen dat Staatsloterij gedurende de periode 2000 t/m 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel- of niet-gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW. Nu vordert Loterijverlies het verspreiden van de deelnemersbrief te staken en een rectificatie te sturen. Volgens haar is de deelnemersbrief onvolledig betreffende het arrest van 28 mei en is daarom te kwalificeren als misleidende reclame ex 6:194 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dan wel een oneerlijke handelspraktijk ex artikel 6:193d BW. Zij stelt verder dat zij door deze handelswijze van de Staatsloterij schade lijdt aan haar reputatie en deelnemers misloopt.

De voorzieningenrechter is het hier niet mee eens. Het is wel een mededeling in de zin van artikel 6:194 BW, maar  deelnemersbrief  kan niet gezien worden als misleidend. Ook is er geen sprake van een oneerlijke handelspraktijk. De Staatsloterij is verder niet verplicht om potentiële crediteuren (stichting Loterijverlies) te informeren.

De beoordeling
4.3 In de deelnemersbrief wordt eerst, onder de vetgedrukte tekst “Rechtszaak” door de Staatsloterij ingegaan op het arrest van het gerechtshof. Daarover worden geen inhoudelijke mededelingen gedaan, de Staatsloterij volstaat met op te merken dat zij de zaak aan de Hoge Raad voor zal leggen. Het enkel vermelden er zelf van overtuigd te zijn juist te hebben gehandeld en dat cassatie zal worden ingesteld, zonder inhoudelijk in te gaan op hetgeen door het gerechtshof is geoordeeld, acht de voorzieningenrechter niet misleidend, noch een handelspraktijk waarbij voor een consument essentiële informatie wordt achtergehouden, noch op andere grond onrechtmatig. Voor dit oordeel is mede van belang dat het arrest van het gerechtshof inhoudelijk alleen twee verklaringen voor recht bevat, en derhalve niet tot directe aanspraken voor de consument leidt. De stelling van Stichting Loterijverlies dat door de deelnemersbrief consumenten het nut van het, via Stichting Loterijverlies, instellen van een vordering jegens de Staatsloterij niet op waarde zouden schatten en ervan zouden kunnen worden weerhouden om zich bij haar aan te sluiten, wat mogelijk tot verjaring van hun vordering zou kunnen leiden, acht de voorzieningenrechter, nog afgezien van het speculatieve karakter ervan, ongegrond. Geen rechtsregel verplicht de Staatsloterij om potentiële crediteuren eigener beweging te informeren over de mogelijkheden voor het instellen en erkend krijgen van een vordering en het waarschuwen voor het mogelijk verlopen van een verjaringstermijn. Dat de Staatsloterij dat heeft nagelaten is dan ook niet onrechtmatig.

4.5 Aannemelijk is dat de Staatsloterij onder het kopje “Prijzen” ingaat op berichtgeving zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2.3. De stelling dat er prijzen ten onrechte niet zijn uitgekeerd (die gemakkelijk tot de conclusie kan leiden dat de Staatsloterij hiertoe alsnog dient over te gaan) is geen juiste weergave van het arrest van het gerechtshof. Dat de Staatsloterij dat beeld wenst recht te zetten kan daarom niet onrechtmatig worden geacht.

4.6. Door beide onderwerpen direct na elkaar te behandelen kan bij de lezers van de deelnemersbrief de indruk ontstaan dat ook de laatste alinea een reactie op het arrest van het gerechtshof bevat. Nu echter in de media beide onderwerpen ook steeds gezamenlijk aan de orde zijn gesteld acht de voorzieningenrechter dit geen omstandigheid die de inhoud van de deelnemersbrief alsnog onrechtmatig maakt.

HvJ EU 18 juli 2013, zaak C-265/12 (Citroën Belux) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door het Hof van beroep te Brussel, België.
Uitlegging van artikel 56 VWEU en artikel 3, lid 9, van Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Nationale regeling inzake consumentenbescherming die, onder voorbehoud van limitatief opgesomde uitzonderingen, op algemene wijze elk gezamenlijk aanbod bestaande uit ten minste één financiële dienst verbiedt.

Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 3, lid 9, van de [richtlijn oneerlijke handelspraktijken], en artikel 56 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een bepaling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die – onder voorbehoud van in de nationale wettelijke regeling limitatief opgesomde gevallen – gezamenlijke aanbiedingen aan de consument waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is, op algemene wijze verbiedt.

Prejudiciële vragen:
Moet artikel 3.9 van richtlijn 2005/29/EG2 zo worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling, zoals artikel 72 WMPC, die - onder voorbehoud van de limitatief in de wet opgesomde gevallen - op algemene wijze elk gezamenlijk aanbod aan de consument verbiedt zodra minstens één bestanddeel een financiële dienst uitmaakt?

Moet artikel 56 VWEU, betreffende de vrijheid van dienstverlening, zo worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling, zoals artikel 72 WMPC, die - onder voorbehoud van de limitatief in de wet opgesomde gevallen - op algemene wijze elk gezamenlijk aanbod aan de consument verbiedt zodra minstens één bestanddeel een financiële dienst uitmaakt?

J.J.C. Kabel, Annotatie bij Hof van Justitie van de EU 18 oktober 2012 (Purely Creative Ltd. e.a. / Office of Fair Trading), IER 2013-3, nr. 31, p. 273-281.
Bijdrage ingezonden door Jan Kabel, IvIR / DLA Piper.
De A-G heeft niet schriftelijk geconcludeerd. Ik kan het dus kort houden. Een lange voorgeschiedenis, een heldere en keiharde uitspraak, de eerste inhoudelijke uitspraak van het Hof over een zwarte-lijstbepaling, zo paternalistisch als wat, met enkele praktische nadelen en consequenties voor de Nederlandse praktijk.

(dit artikel is sterk ingekort)

Dit is de eerste inhoudelijke uitspraak over een zwarte-lijstbepaling en als het zo doorgaat kunnen we nog wat beleven. Het lijkt er immers op dat het Hof inderdaad voor rechtszekerheid en dus voor een harde uitleg gaat van deze bepalingen. Er hangt een Litouwse zaak voor (nr. C-515/12) waarin het Hof gevraagd wordt om uitleg van – alweer voor het gemak van de lezer – ons art. 6:193g onder n BW (piramidesystemen). Het gaat daar als ik goed zie om de uitleg van het woordje ‘eerder’. Piramidesystemen zijn verboden als de vergoeding die de consument tegen betaling ontvangt ‘eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen.’

Als het om verkoop of gebruik van goederen gaat, hebben we te maken met multilevel marketing en niet met piramidesystemen. Zie voor het onderscheid MvT Wijziging Wet op de Kansspelen Kamerstukken II 25 523, nr. 3 en HR 8 februari 2005, LJN AR8424. Het woordje ‘eerder’ lijkt zich als zodanig niet goed voor een hard and fast rule te lenen. Daar moet dus een knoop worden doorgehakt en gelet op de uitspraak in Purely Creative zal dat ook wel gebeuren. De zwarte lijst staat overigens bol van bepalingen die wel nooit in praktijk zullen worden gebracht. Keirsbilck laat voor België zien dat het in ieder geval in de rechtspraak eigenlijk alleen maar gaat om praktijken die toch al verboden waren (lokkertjes, advertorials, piramedespelen), Zie B. Keirsbilck, ‘Vijf jaar toepassing van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in België’, SEW 2012/11, p. 455-456. Had het niet anders gemoeten? Het Europees Parlement heeft uitdrukkelijk het woordje ‘bedrieglijk’ toegevoegd. Heeft het daarmee niet bedoeld dat tegenover de niet bedrieglijk geïnformeerde consument niet oneerlijk wordt gehandeld? Het Hof legt hier voorts een verbodsbepaling extensief uit, maar had dat niet restrictief gemoeten, zoals het hoort bij verbodsbepalingen? Als bij aanbiedingen die als gratis worden voorgesteld wel onvermijdelijke kosten mogen worden gevraagd, waarom dan niet bij prijzen? Voor hetzelfde geld had het Hof de kostenoptie uit de zwartelijstbepaling over gratis aanbiedingen bij wijze van analogie mee kunnen nemen in zijn uitleg van de onderhavige zwarte-lijstbepaling. Nu is het zo dat ook duidelijk gecommuniceerde onvermijdelijke kosten al over de schreef gaan vanuit een tamelijk paternalistische opvatting over consumenten die bij het horen van het woordje ‘prijs’ al van de wijs raken. Maar duidelijk is het wel, dat is waar.