Publicatie voorzittersbeschikking is niet onrechtmatig vanwege voldoende motivatie
Conclusie AG HR 19 juni 2015, RB 2533; ECLI:NL:PHR:2015:983 (chiropractor iser tegen Stichting Reclame Code)
Onrechtmatige publicatie. Eiser heeft in Het Parool een advertentie geplaatst voor zijn praktijk die volgens de voorzitter van de Reclame Code Commissie [RB 1446] misleidend en oneerlijk was. Het bedoelde artikel is daarbij niet geraadpleegd, nadat eiser had afgezien zich tegen de klacht te verweren. De beslissing en aanbeveling zijn in een online database van de Stichting gepubliceerd. Dit levert geen onrechtmatige daad jegens eiser op. De klachten van eiser dienen te falen. Het hof [RB 2253] kon bij de beoordeling of Stichting wat betreft de inhoud van de aanbeveling onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld, art. 15 NRC als maatstaf hanteren. De voorzitter heeft geoordeeld en kon oordelen dat de klacht voldoende was gemotiveerd, zodat het aan eiser was om de juistheid van de reclame aannemelijk te maken. De taakverdeling tussen klager en verweerder conform art. 15 NRC strookt met de wettelijke verdeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feitelijke juistheid van de beweringen in een reclame-uiting. De conclusie strekt tot verwerping. De Hoge Raad doet het met artikel 81 RO af; ECLI:NL:HR:2015:2535.
2.14. De klachten dienen te falen. Het hof kon het bepaalde in art. 15 NRC als een relevante omstandigheid beschouwen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de beslissing en aanbeveling van de voorzitter.
In hoger beroep heeft de Stichting onweersproken gesteld dat de Commissie klaagster heeft gevraagd om haar klacht nader te onderbouwen, dat in die onderbouwing werd aangeven dat het in de advertentie genoemde artikel onvindbaar was en dat een functionaris van de Stichting vervolgens onverplicht zelf heeft geconstateerd dat de publicatie aan de hand van de in de advertentie genoemde gegevens niet op internet kon worden gevonden.22 Het hof is er gezien deze stellingen kennelijk vanuit gegaan dat de voorzitter heeft geoordeeld en kon oordelen dat de klacht voldoende was gemotiveerd, zodat het op de voet van art. 15 NRC aan [eiser] was om de juistheid van de reclame aannemelijk te maken. De klacht sub (iii) onder (b) mist daarom feitelijke grondslag.
De taakverdeling tussen klager en verweerder conform art. 15 NRC strookt met de wettelijke verdeling van stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feitelijke juistheid van de beweringen in een reclame-uiting.
Reclamerecht. Oneerlijke handelspraktijk. Verzoeker Luc Vanderborght is sinds 1985 gevestigd als erkend tandarts en gespecialiseerd in cosmetische en implantaatbehandelingen. Hij behandelt zowel klanten uit Beglië als uit andere EULS. Hij wordt ervan verdacht tussen 1 maart 2003 en 24 januari 2014 reclame te hebben gemaakt voor zijn praktijk door middel van een reclamezuil ‘van onbescheiden afmeting’ en andere verboden reclamepraktijken (verspreiden brochures, plaatsen advertenties in dagbladen, het beloven van voordeeltjes, ‘ronselpraktijken’, het openen van een website met reclameuitingen) te hebben verricht. Al in 2003 heeft het Verbond der Vlaamse Tandartsen (VVT) een klacht tegen verzoeker ingediend wegens zijn reclameactiviteiten. Verzoeker was tot 2003 lid van deze overkoepelende organisatie en doceerde aan het nascholingsinstituut van het VVT. Deze procedure eindigt in maart 2010 door een vordering tot buitenvervolgingstelling van het Belgische OM. Maar in mei 2010 dient VVT opnieuw een klacht in omdat verzoeker niet is gestopt met zijn reclameactiviteiten, maar ‘zich steeds verder waagt en alsmaar meer stoutmoedig wordt met zijn reclamevoering’. Belgische OM heeft de onderhavige procedure op 06-02-2014 geopend. Op grond van een wet uit 1958 mag in België geen reclame voor tandartspraktijken gemaakt worden. Verzoeker stelt dat deze wet in strijd is met Europees recht (recht vrije vestiging en vrij verkeer van diensten; en de Rln 2000/31, 2005/29 en 2006/123).
CvB gedeeltelijke aanbeveling. De uiting: Het betreft de (Engelstalige) verpakking van het product ‘Organic Aloe Vera Toothpaste’ van Dr. Organic. De klacht: Op de verpakking wordt geclaimd dat de tandpasta ‘organic’ oftewel biologisch is. Uit correspondentie met de NVWA en Bionext heeft klaagster begrepen dat een cosmeticafabrikant mag claimen dat zijn product biologisch is, dat hierop niet wordt gecontroleerd, maar dat de fabrikant desgevraagd de juistheid van de claim moet kunnen aantonen. Op klaagsters verzoek daartoe heeft adverteerder geen certificaten kunnen of willen overleggen van onafhankelijke instellingen die waarborgen dat de in de tandpasta gebruikte ingrediënten inderdaad biologisch zijn. Uiteindelijk heeft adverteerder aan klaagster wel de informatie verstrekt dat het hoofdingrediënt van de tandpasta in ieder geval biologisch is, maar een certificerende instantie is niet meegedeeld. Volgens klaagster is sprake van misleiding. CvB bekrachtigd bestreden beslissing.
Voorzitterstoewijzing. Elektronische apparaten. De uiting: Het betreft de aanbieding van een pastamachine in een folder van Albert Heijn. Deze machine wordt in de uiting omschreven als “AH Pastamachine”. Op de bijgaande afbeelding is een pastamachine te zien van het merk Marcato, type Atlas 150 wellness. In de uiting is voorts een deel van, blijkbaar, een verpakking te zien met daarop onder meer de woorden “Atlas 150 Wellness” en “Marcato”, alsmede een afbeelding van deze machine. De klacht: Klager stelt, kort samengevat, dat de actie geen betrekking blijkt te hebben op een pastamachine van het merk Marcato maar op een apparaat van het AH huismerk. Uit eigen ervaring weet klager dat er een groot verschil bestaat tussen beide machines. Bij het scannen van de barcode van het product via de AH Appie app krijgt men eveneens de Marcato machine te zien. Klager acht de uiting op grond van het voorgaande misleidend.
De uiting: Het betreft het (onder meer) op een reclamemast naast de snelweg A4 geplaatste billboard, waarop Kelly van der Veer in gehurkte houding is afgebeeld. Zij is gekleed in lingerie en houdt een vlaggenstok in haar hand met daaraan een ‘regenboogvlag’. Naast haar afbeelding staat, als het ware handgeschreven: “Proud! xxx Kelly”. Onderop, over de hele breedte van de uiting, staat in grote letters, die dezelfde kleur hebben als de vlag: “webcamsex.nl”. De klacht: Webcamsex is een privé aangelegenheid waarmee kinderen die in een auto langsrijden niet geconfronteerd hoeven te worden, aldus klager. Op een pc kan dit geblokkeerd worden, maar de reclame is overdreven groot aanwezig.
Rapport geslaagdenpercentage. Reclamerecht. De Staat en het CBR geven een gids uit, gebaseerd op het geslaagdenpercentage. Gezien de inhoud van de aan het hof overgelegde rapportage concludeert het hof dat de beoogde doeleinden door de publicatie niet/nauwelijks zullen worden gediend en dat de gids het publiek slechts een beperkt inzicht zal geven in de kwaliteit van een rijschool. Overheid handelt door publicatie van de gids in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en derhalve onrechtmatig.
Voorzitterstoewijzing. Misleiding reclamefolder. De uiting: Het betreft de reclamefolder waarvan de aanhef luidt “Huisarts in je studentenstad is verplicht”. De klacht: De mededeling “Huisarts in je studentenstad is verplicht!” is in strijd met de waarheid en daardoor misleidend. Met deze zinsnede tracht verweerder druk op klaagster uit te oefenen teneinde haar ertoe te bewegen om zich bij adverteerder in te schrijven. Bovendien is de uiting bij klaagster bezorgd ondanks het feit dat op klaagster brievenbus een NEE/NEE-sticker was aangebracht.
Voorzittersafwijzing. De uiting: Het betreft een advertentie in De Stentor waarin adverteerder melding maakt van de volgende actie: “Koop nú uw bank en betaal géén BTW!”. De klacht: Klager stelt dat adverteerder in strijd met de Wet op de omzetbelasting handelt door te zeggen dat men bij de aankoop van een bank geen btw hoeft te betalen. Iedere particulier moet op grond van de wet over zijn aankopen btw betalen. In de uiting staat geen verwijzing dat het om een korting gaat die overeenkomt met 21% btw. Deze manier van adverteren is misleidend en druist tegen de wet in.
Voorzitterstoewijzing. Misleiding. Sonos playbar. De uiting: Het betreft de aanbieding van een ‘Sonos playbar’ in de (huis-aan-huis en online) folder van adverteerder voor week 26-2015. Bij deze aanbieding staat, in een kader: “Alleen bij Klein Nu: € 699,00 Dit kan NIET! Maar we doen het toch!” De klacht: De uiting wekt sterk de indruk dat de Sonos playbar door adverteerder wordt aangeboden voor een speciale en lage prijs. Klager stelt echter, mede onder verwijzing naar een prijslijst op kieskeurig.nl, dat het product al lange tijd door concurrenten voor de prijs van € 699,-, wordt aangeboden, en dat de playbar op dit moment voor dezelfde prijs op de website van Sonos zelf staat. Klager acht de reclame daarom misleidend.