De Balie, Amsterdam, donderdag 23 april 2015, 12.00 - 15.15 uur. Dé jaarlijkse lunchbijeenkomst over het reclamerecht. Jan Kabel en Ebba Hoogenraad bespreken belangrijke en actuele jurisprudentie.

Jan Kabel spreekt over Europese ontwikkelingen op het gebied van reclame en oneerlijke handelspraktijken. Het gaat deze keer niet alleen om de inhoud (B2B en B2C misleidende en vergelijkende reclame), maar ook om de presentatie van reclame (onderbreking, omvang, virtuele en split screen reclame, sponsoring en product placement, e.d.) en om reclame voor specifieke producten, doelgroepen en diensten.

Ebba Hoogenraad spreekt over de ontwikkelingen in het Nederlandse reclamerecht bij de rechter en de Stichting Reclame Code. Wie is als adverteerder verantwoordelijk voor de inhoud van reclame? Is een voorlichtingsspotje van VWS reclame of informatie? Wanneer moeten (vergelijkende) claims worden gestaafd met gedegen onderzoek en wat geldt als uitnodiging tot aankoop?

Hier inschrijven

Waar: De Balie, Kleine-Gartmanplantsoen 10, Amsterdam
Wanneer: Donderdag 23 april 2015, 12u00 - 15u15
Prijs:
€ 350,00 Per persoon
€ 295,00 Sponsors Reclameboek/leden VvRr/, en
€ 100,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
Inclusief: lunch, koffie, thee, cursusmateriaal
Ordepunten: 3

Programma
11.30 – 12.00 uur Ontvangst en intekenen
12.00 – 13.30 uur prof. Jan Kabel, IViR en DLA Piper
13.45 – 15.15 uur Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak
15.15 uur Einde programma

Hier inschrijven

CvB 10 februari 2015, RB 2347; dossiernr. 2015/00005 (Ministerie VWS tegen FNV, afd. Zorg en Welzijn)
Uitspraak ingezonden door Ebba Hoogenraad en Moïra Truijens, Hoogenraad & Haak. Het CvB heeft eerdere beslissing van de RCC [RB 2318] bevestigd. De reclamespotjes uit de voorlichtingscampagne ‘Nederland verandert, de zorg verandert mee’ van het Ministerie van VWS schetsen een te positief en rooskleurig beeld. Daardoor zijn de spotjes schadelijk voor het vertrouwen in reclame. Het CvB oordeelt dat in de spotjes zelf vermeld had moeten worden dat de veranderingen in de zorg in veel gevallen ook negatieve gevolgen kunnen hebben voor het individu. De burger moet er op kunnen vertrouwen dat reclame-uitingen van de overheid over verandering in de zorg een adequaat beeld geven.

De spotjes zijn een vorm van ideële reclame in de zin van artikel 1 NRC. VWS schetst namelijk een positief beeld van de nieuwe wetgeving. Het heeft daarmee een aanprijzend karakter. Het verweer van VWS dat het louter objectieve informatie betreft wordt in twee instanties afgewezen.

Op andere blogs:
Hoogenraad & Haak

Vz. RCC 23 februari 2015, RB 2346 (Vriendenloterij Koningsspelen)
Toewijzing. RvK. Het betreft een subpagina (partnerpagina) van de website www.koningsspelen.nl waarop onder meer de namen van sponsors (inclusief adverteerder) van de Koningsspelen 2015 staan. Klager maakt, samengevat, bezwaar tegen het feit dat de naam van adverteerder als sponsor van een kinderactiviteit wordt genoemd. Dit is volgens klager niet toegestaan.

1) De voorzitter verwijst naar de beslissing van het College van Beroep in dossier 2014/ 00833 waarin is geoordeeld dat sponsoring een vorm van reclame is en dat een adverteerder die zijn naam verbindt aan een uiting waarin een activiteit wordt genoemd, bekend maakt dat hij die activiteit steunt. In het onderhavige geval oordeelt de voorzitter derhalve dat adverteerder door zichzelf als partner te laten noemen bekend maakt dat zij de Koningsspelen financieel steunt. Hierdoor maakt adverteerder echter tevens reclame voor zichzelf. Adverteerder doet dit blijkbaar om deelname aan haar loterij te bevorderen. De voorzitter verwerpt daarom de stelling van adverteerder dat het vermelden van haar naam als sponsor niet afzonderlijk als reclame kan worden aangemerkt. Door de uiting vergroot adverteerder haar naamsbekendheid als goede doelen loterij en prijst zij indirect tevens haar loterij aan.

2) Dit laatste impliceert dat sprake is van reclame voor een kansspel. De uiting en de klacht dateren blijkbaar van na 1 januari 2015, zodat de uiting dient te worden getoetst aan de Reclamecode voor kansspelen die worden aangeboden door vergunninghouders ingevolge de wet op de Kansspelen (RVK) 2015.

3) Niet in geschil is dat de Koningsspelen activiteiten betreffen die specifiek voor kinderen zijn bedoeld. Met betrekking tot de vraag of de sponsoring van deze activiteiten in strijd is met artikel 6.7 RvK 2015, oordeelt de voorzitter als volgt. Ingevolge dit artikel is, voor zover hier van belang, het kansspelaanbieders niet toegestaan activiteiten van derden te sponsoren die zich grotendeels of expliciet richten op minderjarigen. Naar de letter genomen valt de sponsorvermelding van adverteerder onder de reikwijdte van dit verbod. Ook in het eerdergenoemde dossier 2014/00833 was sprake was van een sponsorvermelding die betrekking had op activiteiten voor minderjarigen. In dat dossier is de uiting vervolgens om die reden in strijd geacht met het verbod onder IV.2 RVK (oud) 2013. Artikel 6.7 RvK 2015 bevat hetzelfde verbod, maar kent, anders dan de oude regeling, tevens de volgende clausule: “met uitzondering van neutrale vermelding van sponsoring van media-aanbod”. Ten aanzien van de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan deze toevoeging ten opzichte van het bepaalde onder IV.2 RVK (oud) 2013, overweegt de voorzitter als volgt.

4) De voorzitter begrijpt dat de toevoeging aan artikel 6.7 RvK 2015 is bedoeld om het mogelijk te maken in media-aanbod (daaronder ook te verstaan websites) kenbaar te maken dat men activiteiten van derden sponsort, ook als die zijn gericht op minderjarigen, mits wordt voldaan aan de eis “neutrale vermelding van sponsoring”. Naar het oordeel van de voorzitter beantwoordt een enkele sponsorvermelding in ieder geval aan deze eis. De sponsorvermelding staat in het onderhavige geval echter niet op zichzelf, maar is voorzien van de volgende toelichting: “De VriendenLoterij heeft financieel bijgedragen aan de Koningsspelen om het belang van regelmatig bewegen en een goed ontbijt bij kinderen onder de aandacht te brengen. De VriendenLoterij steunt goede doelen, clubs en verenigingen die zich richten op de gezondheid en het welzijn van mensen.” Beoordeeld moet worden of deze tekst een neutrale vermelding van de sponsoring is in de zin van artikel 6.7 RvK 2015. Naar het oordeel van de voorzitter is dit niet het geval. De tekst bevat een extra aanprijzing van adverteerder als goede doelen loterij. Zij legt in deze tekst immers een direct verband tussen haar sponsoring en initiatieven die bijdragen aan de gezondheid van kinderen en het welzijn van mensen. Op grond hiervan oordeelt de voorzitter dat de aanvullende tekst niet kan worden beschouwd als een neutrale vermelding van de sponsoring. In zoverre acht de voorzitter de bestreden uiting in strijd met artikel 6.7 RvK 2015. Derhalve wordt beslist als volgt.

RCC 24 februari 2015, RB 2345 (Cookie Notti)
Afgewezen. Goede smaak/fatsoen. Penotti: Suggestie seksuele handelingen ouders op keukentafel / smakeloos met name voor kinderen / duidelijk overdreven en gespeelde situatie. Er worden niet expliciet seksuele handelingen of bloot getoond video

De Commissie vat de klacht aldus op dat klaagster de televisiecommercial in strijd acht met de goede smaak en/of het fatsoen als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code, in het bijzonder voor zover deze wordt uitgezonden op tijdstippen waarop kinderen geacht kunnen worden televisie te kijken. Bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting in strijd is met (één van) deze criteria stelt de Commissie zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter daarvan. Beoordeeld wordt of de commercial naar de huidige algemene maatschappelijke opvattingen de grenzen van het toelaatbare te buiten gaat.

Daarvan is naar het oordeel van de Commissie, voornoemde terughoudendheid in acht genomen, in de onderhavige commercial geen sprake. Er wordt weliswaar tegenover de zoon in de commercial de suggestie gewekt dat sprake is van seksuele handelingen, maar er worden niet expliciet seksuele handelingen of bloot getoond. Voor de kijker is duidelijk dat sprake is van een overdreven en gespeelde situatie. Van strijd met de goede smaak en/of het fatsoen is daarom geen sprake, ook niet voor zover de commercial wordt uitgezonden op tijdstippen dat kinderen televisie kijken. De Commissie heeft er begrip voor dat niet iedereen de uiting kan waarderen, maar dit leidt niet tot een ander oordeel.

RCC 20 februari 2015, RB 2344 (NHA softwarepakket)
Afwijzing. Gemiddelde consument wordt voldoende duidelijk met welke software in de betreffende cursus wordt gewerkt en dat dit niet de softwarepakketten Photoshop, Illustrator en Indesign betreffen. Het betreft een uiting op de website www.nha.nl, voor zover hierin uitleg wordt gegeven over de beroepscursus ‘Grafisch Vormgever’.

Uit de uiting van adverteerder valt op te maken dat de betreffende cursus geschikt is voor Photoshop, Illustrator en Indesign maar uit de studiegids wordt duidelijk dat met de programma’s Gimp, Inkscape en Scribus wordt gewerkt aangezien die kosteloos zijn. Als je echter uitsluitend via de website inschrijft voor deze cursus, lees je deze studiegids niet en blijkt bij het volgen van de studie pas dat de eerstgenoemde Adobeprogramma’s niet gebruikt kunnen worden. De uiting is om die reden misleidend.

De Commissie begrijpt de klacht aldus dat naar de mening van klager in de uiting onvoldoende informatie wordt verstrekt over de inhoud van de aangeprezen cursus, in dit geval een cursus tot grafisch vormgever, als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De Commissie overweegt daaromtrent als volgt.

Gebleken is dat bij de beschrijving van de cursus staat: “U hoeft namelijk geen dure software aan te schaffen, want wij leren u werken met gratis softwarepakketten die dezelfde functionaliteiten kennen als de dure Photoshop, Illustrator en Indesignpakketten” en bij de drie modules worden staat steeds “Bekende tekenprogramma’s die ook volgens deze techniek werken zijn bijvoorbeeld Photoshop”. Aldus wordt de gemiddelde consument er naar het oordeel van de Commissie voldoende duidelijk op gewezen met welke software in de betreffende cursus wordt gewerkt en dat dit niet de softwarepakketten Photoshop, Illustrator en Indesign betreffen.

RCC 13 februari 2015, RB 2342 (Jumbo - van Hollandse bodem)
Toewijzing zonder aanbeveling. Het betreft een bord met de mededeling “van Hollandse bodem”, waarbij een afbeelding van een vrouw in klederdracht is te zien. Dit bord was te zien boven de reguliere schapkaart voor bloemkool waarop als land van oorsprong “Spanje” wordt genoemd. Klacht: Op het bord wordt beweerd dat de bloemkool “van Hollandse bodem” is, terwijl op de reguliere schapkaart staat dat Spanje het land van oorsprong is. Niet iedereen zal de moeite nemen om de reguliere schapkaart te lezen. Door het voorgaande wordt de indruk gewekt dat de bloemkool in Nederland is geteeld terwijl dit niet het geval is. Dit is misleidend. Klager heeft dit gemeld, maar lijkt niet serieus te worden genomen door verweerders.  De Commissie is van oordeel dat de onjuiste plaatsing van het bord uitsluitend aan de franchisenemer is toe te rekenen.

 1)  Het onderhavige bord bevat de mededeling “van Hollandse bodem”, waarbij een afbeelding van een vrouw in klederdracht is te zien. Deze mededeling en de bijbehorende afbeelding hebben onmiskenbaar een promotionele strekking. Het is de kennelijke bedoeling  de aandacht te vestigen op het feit dat de producten waarbij het bord is geplaatst in Nederland zijn geteeld, met de impliciete boodschap dat het product vers is en een goede kwaliteit heeft. Verweerder sub 2 heeft ook erkend dat het bord is bedoeld “om de Hollandse producten te promoten”. Op grond hiervan oordeelt de Commissie dat de uiting dient te worden aangemerkt als een reclame-uiting in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

2)  De Commissie begrijpt dat het bord per abuis is gebruikt in combinatie met bloemkool waarvoor, zoals op de reguliere schapkaart staat, Spanje als land van oorsprong geldt. Hierdoor is feitelijk onjuiste informatie verstrekt over de geografische oorsprong van het product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. Anders dan op het bord staat, kan de bloemkool immers niet als “van Hollandse bodem” worden beschouwd. Weliswaar staat op de reguliere schapkaart de juiste informatie, te weten Spanje als land van oorsprong, maar mogelijk zal deze informatie de gemiddelde consument ontgaan nu door het bord de nadruk ligt op het feit dat de bloemkool “van Hollandse bodem” zou zijn. In ieder geval is sprake van tegenstrijdige informatie. Het feit dat dit het gevolg is van een verzuim van verweerder sub 2 om het bord met de mededeling “van Hollandse bodem” te verwijderen, hoewel verweerder sub 1 reeds in oktober 2014 dit had geïnstrueerd, doet niet af aan het feit dat op grond van het voorgaande op misleidende wijze en daardoor op oneerlijke wijze reclame is gemaakt in de zin van artikel 7 NRC. De gemiddelde consument zal door de onjuiste plaatsing van het bord in verwarring kunnen raken over het land van oorsprong en daardoor ertoe gebracht kunnen worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen.

3)  De Commissie is van oordeel dat de onjuiste plaatsing van het bord uitsluitend aan verweerder sub 2 als franchisenemer is toe te rekenen. De Commissie acht verweerder sub 1 in de gegeven omstandigheden hiervoor niet verantwoordelijk. Immers, verweerder sub 1 had de betrokken winkels geïnstrueerd om de borden te verwijderen. Verweerder sub 2, franchiser en zelfstandige ondernemer, heeft in strijd met deze instructie gehandeld door de borden in de winkel te blijven gebruiken, met als gevolg dat, blijkens het voorgaande, in strijd met de Nederlandse Reclame Code is gehandeld.

4)  De Commissie is van oordeel dat verweerder sub 2 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij passende maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen, zodat ervan kan worden uitgegaan dat sprake is van een eenmalige fout. Voorts neemt de Commissie kennis van het feit dat verweerder sub 2 excuses heeft gemaakt en klager een present heeft aangeboden. Om deze redenen zal de Commissie een aanbeveling achterwege laten en volstaan met de oordelen dat reclame is gemaakt in strijd met artikel 7 NRC.

RCC 23 februari 2015, RB 2343 (Zensations e-sigaret) zie dossier a en dossier b
E-sigaret. Het betreft een televisiereclame met tag-on voor de electronische sigaret “ZenSations”. In de hoofdcommercial zegt de voice-over: “Dit is Tony, hij houdt van het leven. Daar neemt hij liever geen risico’s mee. Roken is dodelijk. Gebruik ZenSations”. Elke vorm van “rookreclame” is verboden. Klager vindt het schokkend om te worden geconfronteerd met de vraag van zijn dochter, of roken lekker is. Klager acht de reclame ongepast en misleidend.

De Commissie begrijpt uit de nadere informatie van adverteerder dat de vloeistoffen, gebruikt voor de ZenSations e-sigaret, “do not contain any tobacco extracts or other flavouring materials derived from tobacco apart from pure nicotine from natural sources (tobacco)”. In zoverre is er sprake van een ingrediënt dat zijn oorsprong vindt in de tabaksplant. Dat betekent echter nog niet dat voornoemde e-sigaret moet worden aangemerkt als een product dat, al is het slechts ten dele, uit tabak bestaat als bedoeld in artikel 1 onder a van de Tabakswet. Noch uit deze bepaling, noch uit de Memorie van Toelichting daarbij, valt duidelijk op te maken dat zuivere nicotine ook als tabak moet worden aangemerkt.

Nu de ZenSations e-sigaret geen tabaksproduct in de zin van de wet is, is de bestreden uiting niet in strijd met artikel 5 lid 1 van de Tabakswet.

Ten overvloede overweegt de Commissie het volgende.

Op 1 februari 2015 is het in de tussenbeslissing genoemde Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret in werking getreden. Ingevolge artikel 1 onder b van dit besluit wordt onder een elektronische sigaret verstaan:

“een product dat gebruikt kan worden voor de consumptie van nicotinehoudende damp via een mondstuk, of een onderdeel van dat product, waaronder een patroon, een reservoir en het apparaat zonder patroon of reservoir”. Naar het oordeel van de Commissie valt de ZenSations e-sigaret onder deze definitie.

Artikel 9 lid 1 van voornoemd warenwetbesluit luidt, voor zover hier van belang:

“Het is een ieder verboden om in de uitoefening van beroep of bedrijf een elektronische sigaret (..) aan te prijzen via enig op het publiek gericht reclamemedium anders dan met gebruikmaking van de waarschuwing, genoemd in artikel 8, eerste lid”. Deze waarschuwing luidt:

“Dit product bevat de zeer verslavende stof nicotine. Het gebruik ervan wordt afgeraden voor niet-rokers”.

De Commissie stelt vast dat het ingevolge voornoemde bepalingen van het Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret met ingang van 1 februari 2015 is toegestaan om reclame te maken voor de (nicotine-houdende) elektronische sigaret, mits voornoemde waarschuwing wordt gebruikt, een en ander ongeacht de beantwoording van de vraag of de bewuste nicotine al dan niet afkomstig is van de tabaksplant.

De wetgever heeft kennelijk, door middel van voornoemd besluit, voorlopig de mogelijkheid willen bieden om reclame te maken voor een elektronische sigaret.

De bestreden uiting is niet voorzien van voornoemde waarschuwing. Dat betekent echter niet dat de uiting om die reden ontoelaatbaar is. De bepaling betreffende de waarschuwing geldt pas vanaf 1 februari 2015, terwijl de onderhavige klacht dateert van 22 november 2014. Op dat moment was er nog geen regelgeving betreffende elektronische sigaretten van kracht.

Klager heeft gesteld dat “elke vorm van rookreclame is verboden” en dat hij het een ongepaste en misleidende reclame vindt. Deze stellingen maken bovenstaand oordeel niet anders.

RCC 13 februari 2015, RB 2341 (Eneco Gmail Sponsored Promotions)
Privacy. E-mail. Telecomwet. Het betreft de hierna te omschrijven reclame-uiting voor de thermostaat ‘Toon’ van Eneco, die bij klager verscheen toen hij gebruik maakte van zijn Gmail account. De hier aan de orde zijnde manier van adverteren betreft geen e-mail campagne maar een relatief nieuwe ontwikkeling binnen Google Display Netwerk met de naam Gmail Sponsored Promotions (GSP). Hierbij laat Google op de Gmail startpagina advertenties zien onder het tabblad ‘Reclame’. De advertentie ziet er in een dergelijk geval visueel qua opmaak uit als een e-mail maar is het niet. Hierdoor kan de advertentie niet in de ‘spam’ map worden geplaatst.

1) Klager heeft een Gmail account en wenst niet langer reclame-uitingen van adverteerder te zien indien hij gebruik maakt van dat account. Klager maakt in het bijzonder bezwaar tegen het feit dat het niet mogelijk blijkt zich definitief af te melden voor de ongewenste reclame-uiting van adverteerder voor “Toon” die verschijnt onder het tabblad ‘Reclame’. Weliswaar kan men deze uiting, die duidelijk als reclame herkenbaar is doordat zij onder genoemd tabblad verschijnt, binnen Gmail blokkeren, maar de Commissie begrijpt dat deze blokkade in een cookie wordt opgeslagen en daardoor slechts geldt zolang men niet de cookies op de computer wist. De Commissie dient op grond van de klacht te beoordelen of adverteerder verplicht is te bewerkstelligen dat klager zich definitief kan afmelden voor haar reclame-uitingen onder het tabblad ‘Reclame’ van Gmail. Ten aanzien van de aard van deze uitingen en het daarop toepasselijke toetsingskader is het volgende van belang.

2) Kenmerk van Gmail is dat men met behulp van dit programma zonder vergoeding e-mails kan ontvangen en verzenden. Hiertegenover staat dat men instemt met de door Google gehanteerde algemene voorwaarden en daarmee, zoals Eneco onbetwist heeft gesteld, het feit dat geautomatiseerde systemen de inhoud van e-mails, op bepaalde trefwoorden, analyseren. Hierdoor is het mogelijk dat Google advertenties toont die aansluiten bij de geanalyseerde inhoud van de e-mails die de gebruiker verzendt en ontvangt. Als onbetwist staat verder vast dat de gebruiker ook met het vertonen van deze advertenties instemt middels de aanvaarding van de algemene voorwaarden. In het onderhavige geval betreft het een reclame-uiting van adverteerder die is verschenen onder het tabblad ‘Reclame’. Het betreft een zogenaamde Gmail Sponsored Promotion, welke werd getoond omdat klager een of meer e-mails heeft ontvangen en/of verzonden in verband met de bestelling van een “Ectual”. Dit is een apparaat dat de consument aan zijn slimme meter met betrekking tot nutsvoorzieningen kan koppelen teneinde realtime verbruiksdata te kunnen opvragen en deze via het eigen Wi-Fi netwerk te kunnen inzien. Het betreft overigens geen apparaat dat is verstrekt door adverteerder, maar door een derde. Niet in geschil is dat adverteerder toestemming heeft gegeven om haar advertentie te tonen indien de analyse van Google daartoe aanleiding geeft. Evenmin is in geschil dat klager aan Gmail toestemming heeft gegeven om zijn berichten te analyseren en aan de hand daarvan Gmail Sponsored Promotions te plaatsen onder het tabblad ‘Reclame’. Naast het tabblad ‘Reclame’ beschikt Gmail overigens over nog twee tabbladen, te weten ‘Primair’ en ‘Sociaal’, waarbij ‘Primair’ het eigenlijke postvak is waarin ontvangen e-mail berichten verschijnen, terwijl onder ‘Sociaal’ blijkbaar berichten via Social Media verschijnen.

3) Beoordeeld dient te worden wat het karakter van Gmail Sponsored Promotions is, nu de klacht specifiek betrekking heeft op een dergelijke reclame-uiting verschenen onder het tabblad ‘Reclame’. Indien Gmail Sponsored Promotions als e-mail dient te worden beschouwd, is daarop de Code e-mail van toepassing, welke in artikel 5.1 een specifieke regeling bevat voor het recht van verzet. De Commissie overweegt in dit kader dat het begrip e-mail geen afgebakend begrip is. Noch de Code e-mail noch de Telecommunicatiewet of enige andere wet of regeling definiëren dit begrip. Aan de hand van de inhoud en de strekking van de op “e-mail” toepasselijke regelgeving, waaronder de Code e-mail en de Telecommunicatiewet, vult de Commissie dit begrip aldus in, dat sprake dient te zijn van een elektronisch bericht waarbij een ontvanger (geadresseerde) en een verzender (adressant) is aan te wijzen en waarbij gebruik wordt gemaakt van een elektronisch adres van de ontvanger waaraan het bericht via een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden. Uitgaande hiervan oordeelt de Commissie als volgt.

4) De wijze waarop de onderhavige uitingen worden getoond, te weten als Gmail Sponsored Promotion onder het tabblad ‘Reclame’, heeft kenmerken van het ontvangen van reclame via e-mail, maar wijkt daar op andere punten ook wezenlijk van af. Als belangrijkste overeenstemmende kenmerk noemt de Commissie het feit dat de uitingen worden getoond in een omgeving die specifiek is bedoeld voor het verzenden en ontvangen van geadresseerde elektronische berichten. Optisch hebben de uitingen ook de vorm van een ontvangen e-mail bericht. Adverteerder erkent dat de “getargete advertentie” feitelijk in een e-mail kader wordt geopend en daardoor op een e-mail lijkt.

5) Als belangrijkste afwijkend element noemt de Commissie het feit dat er geen sprake is van het verzenden van de onderhavige uitingen als e-mail bericht. Ter toelichting geldt het volgende. Het tonen van deze uitingen vindt volgens adverteerder plaats middels targeting en heeft, zoals Eneco eveneens heeft gesteld en klager niet heeft betwist, technisch gezien verwantschap met advertenties die in een web omgeving op basis van cookies worden getoond. Immers de reclame-uiting wordt zichtbaar als Gmail Sponsored Promotion op basis van een analyse op bepaalde keywords van door de gebruiker ontvangen en verzonden berichten, waarbij Google naar aanleiding van de door adverteerder opgegeven keywords zelfstandig bepaalt dat een bepaalde uiting, afkomstig van een adverteerder met wie zij een overeenkomst heeft, verschijnt onder het tabblad ‘Reclame’. Er wordt, zoals Eneco onbetwist heeft gesteld, geen gebruik gemaakt van een koppeling van de advertentie aan een klant of mailingsbestand. Van het verzenden van een elektronisch bericht waarbij een ontvanger (geadresseerde) en een verzender (adressant) is aan te merken en waarbij gebruik wordt gemaakt van een elektronisch adres van de ontvanger waaraan het bericht via een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden, is derhalve in de gegeven omstandigheden geen sprake.

6) Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige uitingen weliswaar uiterlijk overeenkomsten vertonen met een e-mail, maar technisch gezien zoveel daarvan afwijken, dat de Commissie onvoldoende aanleiding ziet om deze aan te merken als e-mail in de zin van de Code e-mail. Dit oordeel laat overigens onverlet dat uitingen die onder andere tabbladen of op basis van een andere systematiek binnen Gmail verschijnen eventueel wel als e-mail in de zin van deze code dienen te worden aangemerkt. Nu evenwel de onderhavige reclame-uitingen niet als e-mail kunnen worden aangemerkt, mist artikel 5.1 Code e-mail toepassing. Dit betekent dat er geen zogenaamd recht van verzet geldt en de klacht in zo verre faalt.

7) Ten aanzien van de vraag of de onderhavige uitingen vallen onder de reikwijdte van artikel 11.7 lid 3 Telecommunicatiewet, welke wet een ruimer toepassingsgebied heeft dan de Code e-mail, oordeelt de Commissie als volgt. Ingevolge deze bepaling mag, voor zover hier van belang, een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst, deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens. Adverteerder brengt echter niet zelf de hier bedoelde communicatie over, waardoor deze bepaling niet op haar van toepassing is.

8) Evenmin is sprake van het verkrijgen van elektronische contactgegevens van de klant en het verwerken daarvan door adverteerder. Adverteerder beschikt immers niet over dergelijke gegevens. Artikel 41 tweede lid Wet bescherming persoonsgegevens is derhalve evenmin op adverteerder van toepassing. Naar het oordeel van de Commissie is er ook geen andere wettelijke bepaling of regeling te vinden op grond waarvan adverteerder bij advertenties die als Gmail Sponsored Promotion onder het tabblad ‘verschijnen een zelfstandige, direct uit de wet voortvloeiende verplichting heeft om het mogelijk te maken dat klager specifiek reclame-uitingen van haar definitief kan blokkeren.

9) Op grond van het voorgaande treft de klacht geen doel. Derhalve wordt beslist als volgt.

RCC 13 februari 2015, RB 2340; dossier 2014/00930 (Albert - kip Ragout)
Afwijzing. Wegens privacywet niet te vermijden. Het betreft een sample in de vorm van een blik Struik kip ragout, aan klaagster verstrekt door Albert.nl, de bezorgservice van Albert Heijn. Klaagster stelt: “een dierhoudend product in de categorie van het meeste dierenleed”.

Klaagster vindt het ongepast en onaanvaardbaar dat Albert Heijn haar ongevraagd opzadelt met een product dat in de ogen van de klant moreel onaanvaardbaar kan zijn. Dit geldt te meer omdat Albert Heijn via klaagsters profiel en bonuskaart weet dat klaagster een vegetarisch kooppatroon heeft.

Verweer: (...) Klaagster stelt dat Albert Heijn op basis van het aankoopgedrag van klaagster had moeten weten dat zij niet geïnteresseerd zou zijn in vleeshoudende samples. Op grond van privacywetgeving is het Albert Heijn echter niet toegestaan om een klantprofiel samen te stellen voor samplingdoeleinden.

De Commissie stelt voorop dat de bestreden wijze van reclame maken moet worden aangemerkt als huissampling in de zin van de CBR, nu er sprake is van het geadresseerd verspreiden van (monsters van) goederen zonder daarvoor enige tegenprestatie wordt verlangd. Niet is gesteld of gebleken dat in het onderhavige geval de CBR is overtreden.

Klaagster vindt de onderhavige huissampling ongepast en onaanvaardbaar, omdat het gaat om de verspreiding van “een product dat in de ogen van de klant moreel onaanvaardbaar kan zijn”. De Commissie vat dit bezwaar op in die zin dat klaagster de bewuste huissampling in strijd acht met de goede smaak en/of het fatsoen als bedoeld in artikel 2 NRC. Bij de beantwoording van de vraag of een bepaalde wijze van reclame maken in strijd is met (één van) deze criteria, stelt de Commissie zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter daarvan.

Met inachtneming van voornoemde terughoudendheid acht de Commissie de grens van het toelaatbare in dit geval -huissampling van een blik kip ragout- niet overschreden. Dat een deel van de geadresseerden de ontvangst van het product niet zal kunnen waarderen, bijvoorbeeld omdat men vegetarisch is, is onvoldoende om te oordelen dat de uiting ontoelaatbaar is.

Dat Albert Heijn via klaagsters profiel en bonuskaart zou weten dat klaagster een vegetarisch kooppatroon heeft, maakt bovenstaand oordeel niet anders. In dit verband overweegt de Commissie dat Albert Heijn bij verweer heeft medegedeeld dat het haar op grond van privacywetgeving niet is toegestaan om een klantprofiel samen te stellen voor samplingdoeleinden.

Vzr. Rechtbank Den Haag 31 maart 2015, RB 2339; ECLI:NL:RBDHA:2015:3522 (Esigbond tegen Staat)
EU richtlijn. EVRM. Belemmering vrije verkeer gerechtvaardigd ter bescherming volksgezondheid. De Nederlandse regels voor elektronische sigaretten in de Warenwet blijven overeind, zo heeft de kortgedingrechter in Den Haag bepaald. De Elektronische Sigaretten Bond Nederland (Esigbond) en een aantal van haar leden, die handelen in e-sigaretten , hadden in een kort geding tegen de Staat gevraagd om onderdelen van de Warenwet buiten werking te stellen. Deze zijn volgens hen in strijd met Europese regelgeving. De kortgedingrechter is hier niet in mee gegaan. Nederland mag volgens de kortgedingrechter nu al veiligheidseisen stellen aan e-sigaretten vooruitlopend op de invoering van nieuwe Europese regels in Nederland

Nederlandse regels niet strijdig met Europese richtlijn
Het belangrijkste argument van de bond tegen onderdelen van de Warenwet was dat deze strijdig zijn met de Europese richtlijn die vanaf 20 mei 2016 de bestaande regels in afzonderlijke lidstaten op één lijn moet zien te krijgen. De kortgedingrechter is van oordeel dat deze Europese richtlijn niet verbiedt aan Nederland om al eerder dergelijke maatregelen te treffen, zoals de Esigbond betoogde.

Nederlandse regels niet strijdig met het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens
De Esigbond stelt verder dat haar leden onvoldoende tijd hebben gekregen om hun bedrijfsvoering aan de nieuwe eisen aan te passen, omdat er geen overgangstermijn geldt en dat zij daardoor schade lijden. De Nederlandse regels maken volgens de bond daarom inbreuk op het Europees verdrag van de rechten van de mens, waarin de bescherming van het recht op eigendom is neergelegd. Een inbreuk daarop is echter toegestaan als de getroffen maatregelen in het algemeen belang zijn, zijn opgenomen in een wet die voldoende precies en voorzienbaar is en als er sprake is van een rechtvaardig evenwicht (“fair balance”) tussen de eisen van het algemeen belang en de rechten van het individu. Daaraan is hier voldaan.

De kortgedingrechter vindt het niet onbegrijpelijk dat de Staat de regels spoedig heeft willen invoeren met het oog op het belang van de volksgezondheid. Er zijn nog wat onduidelijkheden bij sommige regels, maar de praktijk moet uitwijzen hoe daarmee wordt omgegaan. Deze zullen ook nog nader worden verduidelijkt, zo heeft de Staat op zitting toegezegd. Tenslotte heeft de Staat volgens de kortgedingrechter tijdig deze maatregelen aangekondigd. De leden van de Esigbond hadden dus voldoende gelegenheid om hun bedrijfsvoering daarop aan te passen.

Belemmering vrije verkeer van goederen is gerechtvaardigd ter bescherming volksgezondheid
Volgens de kortgedingrechter heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat de getroffen maatregelen eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat met name kleine kinderen een nicotinevergiftiging oplopen, dat mensen aan nicotine verslaafd raken en dat consumenten goed worden voorgelicht over de risico’s van e-sigaretten. Deze maatregelen om de volksgezondheid te beschermen zijn naar het oordeel van de rechter een gerechtvaardigde belemmering op het Europese principe van vrije verkeer van goederen en de vrijheid van vestiging.