Bijdragen ingezonden door Daan van Eek en Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten. Een nieuw jaar met nieuwe zelfreguleringscodes. Verschillende codes zijn gewijzigd of onder de werkingssfeer van de SRC gebracht. Wat zijn de belangrijkste veranderingen? Een kort overzicht: Handig!
Lees verder

Vzr. Rechtbank Limburg 3 februari 2015, RB 2316; ECLI:NL:RBLIM:2015:883 (Robos tegen Inno+)
Misleidende reclame. Art. 6:194 BW. Partijen zijn elkaars concurrenten fabriceren, leveren en onderhouden zogenoemde luchtwassers, soms gaswasser genoemd en adverteren met BWL-nummers. Een BWL-nummer wordt toegekend nadat het betreffende type luchtwasser is getest en deugdelijk is bevonden. Buro Blauw, een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit, concludeert dat de Inno+-producten op twee essentiële punten afwijkt van de BWL-nummer behorende specificaties. Robos vordert met succes dat Inno+ verboden wordt reclame te maken dat de Junior en inbouwluchtwasser gekwalificeerd zijn als biologische gaswassers en door de overheid zijn erkend.

2.6.
Buro Blauw is een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit. Op verzoek van Robos heeft ir. [naam ingenieur] van Buro Blauw een door Inno+ gebouwde en als van het type BWL 2009.12.V1 verkochte luchtwasser onderzocht en daarvan op 14 november 2014 verslag gedaan (productie 2 bij exploot). Op pagina 5 van dat verslag concludeert Buro Blauw dat de luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van de bij dat BWL-nummer behorende specificaties. Aldaar schrijft Buro Blauw:

“De inbouwwasser wijkt op enkele essentiële punten af van het aangeboden type gaswasser BWL2009.12.V1, te weten:
1. Er is sprake van een horizontale luchtstroom door de wasser, die alleen aan de onderzijde van het filterpakket in verticale richting wordt omgebogen. Bij gaswasser BWL.2009.12.V1 wordt de luchtstroom 2 keer van richting veranderd:
-
één keer bij de ingang van de wasser.
-
één keer bij de onderzijde van het filterpakket.
2. De sproei-installatie is aangebracht ter hoogte van de onderzijde van het filterpakket. De luchtstroom passeert de sproei-installatie in horizontale richting. Bij de systeemomschrijving van wasser BWL2009.12.V1 staat beschreven dat het watergordijn een lengte heeft van 1,5m. De stromingsrichting van de lucht ter hoogte van het watergordijn is verticaal.

Doordat de inbouwwasser van de ondernemer op 2 essentiële ontwerpvereisten afwijkt van de systeembeschrijving van de biologische gaswasser BWL.2009.12.V1, kan deze inbouwwasser niet gekwalificeerd worden als zijnde een biologische gaswasser van het type BWL.2009.12.V1. Er kan dan ook niet vanuit gegaan worden dat de inbouwwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%.”

4.6.
Robos heeft haar stelling dat Inno+ luchtwassers aanbiedt die door haar ten onrechte worden aangeprezen als luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 onderbouwd met het hiervoor onder 2.6. aangehaalde rapport van Buro Blauw. Buro Blauw concludeert niet alleen dat de onderzochte, door Inno+ geplaatste luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van het aangeboden type, maar ook dat er niet van kan worden uitgegaan dat de luchtwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%. Daarmee heeft Robos het door haar gestelde misleidende karakter van de mededelingen door Inno+ op haar website met betrekking tot de luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 voldoende onderbouwd.

4.7.
Ingevolge artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die op haar website staan omtrent de eigenschappen van haar luchtwassers op Inno+. Inno+ heeft weliswaar gemotiveerd uiteengezet dat haar luchtwassers naar haar mening wel degelijk voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1, maar heeft deze uiteenzetting niet onderbouwd met enige verklaring van een (onafhankelijk) deskundige. Tegenover de stellingen van Robos en de bevindingen van Buro Blauw staan dus slechts de eigen inzichten van Inno+. Daarmee heeft Inno+ niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast en moet het er in dit kort geding voor worden gehouden dat haar mededeling dat haar luchtwassers voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1 misleidend en daarmee jegens Robos onrechtmatig zijn.

CVB RCC 3 februari 2015, RB 2314 (Zuiderzeemuseum)
Aanbeveling. Minderjarigen. RVK IV.2. Beroep verworpen. Het Zuiderzeemuseum en de Loterij stellen dat het Pietendorp  geen onderwerp van sponsoring is, maar een zelfstandige activiteit van het Zuiderzeemuseum. Dit doet echter niet terzake. Immers, dit gegeven staat niet in de weg aan het oordeel dat de Loterij blijkens de sponsorvermelding in de televisiecommercial ook deze activiteit sponsort. Terecht heeft de Commissie onder deze omstandigheden geoordeeld dat is gehandeld in strijd met het verbod onder IV.2 RVK 2013 voor zover dit artikel verbiedt “activiteiten van derden (…) te sponsoren die zich grotendeels of expliciet richten op minderjarigen”.

3. Niet in geschil is dat de Loterij het Zuiderzeemuseum sponsort. Het Zuiderzeemuseum en de Loterij stellen dat het Pietendorp echter geen onderwerp van sponsoring is, maar een zelfstandige activiteit van het Zuiderzeemuseum. Het College oordeelt hierover als volgt. In de televisiecommercial verschijnt de naam van de Loterij in beeld op een wijze die duidelijk maakt dat zij handelt als sponsor. Deze sponsoring heeft, gezien de inhoud van de televisiecommercial, mede betrekking op de activiteit die kan worden omschreven als het nationale Pietendorp. Immers door in een televisiecommercial voor specifiek deze activiteit uitdrukkelijk de naam “BankGiroLoterij” te doen vermelden, maakt de Loterij publiekelijk kenbaar dat zij hierbij als sponsor is betrokken. Dat bedoelde activiteit door het Zuiderzeemuseum zelfstandig wordt georganiseerd, doet verder niet ter zake. Immers, dit gegeven staat niet in de weg aan het oordeel dat de Loterij blijkens de sponsorvermelding in de televisiecommercial ook deze activiteit sponsort.

4. Sponsoring is een vorm van reclame (toelichting bij artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code). Door de uiting vergroot de Loterij haar naamsbekendheid als goede doelen loterij; de uiting prijst daardoor indirect haar loterij aan. Door haar naam te verbinden aan de televisiecommercial maakt de Loterij bekend dat zij de daarin expliciet genoemde activiteit van het Zuiderzeemuseum steunt en maakt zij tevens reclame voor zichzelf als kansspelaanbieder met het doel deelname aan een kansspel te bevorderen. Het College verwerpt daarom de stelling van de Loterij dat het vermelden van haar naam als sponsor niet afzonderlijk als reclame kan worden aangemerkt. De sponsorvermelding leidt er bovendien toe dat in de televisiecommercial sprake is van reclame voor kansspelen. Dit impliceert dat de televisiecommercial onder de reikwijdte van de RVK 2013 valt.

5. Niet in geschil is dat de activiteit die in de televisiecommercial wordt aangeprezen (het Pietendorp en het spel dat men daar kan spelen) in het bijzonder voor minderjarigen is bedoeld. Hieruit volgt dat de sponsoring betrekking heeft op activiteiten van derden (in casu het Zuiderzeemuseum) die grotendeels of expliciet op minderjarigen zijn gericht. Terecht heeft de Commissie onder deze omstandigheden geoordeeld dat is gehandeld in strijd met het verbod onder IV.2 RVK 2013 voor zover dit artikel verbiedt “activiteiten van derden (…) te sponsoren die zich grotendeels of expliciet richten op minderjarigen”. Dat niet tevens sprake is van sponsoring van een radio- of televisieprogramma doet verder niet ter zake. Dit is immers geen vereiste om de onderhavige activiteit in strijd met bedoeld artikel te achten. Tot slot overweegt het College dat de in artikel IV.2 RVK 2013 vermelde uitzondering op bedoeld verbod (kort gezegd: het motiveren van kinderen in het belang van een organisatie) zich blijkbaar in het onderhavige geval niet voordoet.

RCC 22 januari 2015, RB 2313 (AH Kristalglas)
Aanbeveling. Misleiding. 7 NRC. De uiting: “Spaar nu voor kristalglas van Villeroy & Boch Group” en daaronder, naast een foto met diverse glazen: “Vivo © Villeroy & Boch Group, Made in Germany” en “Set 4 glazen nu met 40 zegels + 2,99 euro” en het logo van adverteerder. In de folder wordt de actie uitgelegd onder de kop: ”Set van 4 kristalglas glazen nu met 40 zegels + 2,99 euro.” De klacht: Klaagster is van mening dat kristalglas geen kristal is en dat niet iedereen het verschil tussen kristalglas en kristal kent. Men denkt te sparen voor kristal, omdat kristalzegels worden gespaard.

 1) De Commissie begrijpt de klacht aldus dat volgens klaagster in de bestreden folder onjuiste dan wel onvoldoende informatie wordt gegeven over de aard van de glazen waarvoor men in het kader van de onderhavige actie kan sparen. Volgens klaagster gaat het om ‘gewoon glas’. Dienaangaande is in de eerste plaats van belang dat adverteerder heeft toegelicht dat de glazen waarvoor men in het kader van de onderhavige actie kan sparen zogenaamd ‘sonoorglas’ betreffen. Dergelijk glas wordt gerekend tot de categorie ‘kristalglas’ als bedoeld in de Europese Richtlijn inzake kristalglas (69/493 EEG). Ingevolge bijlage 1 bij deze richtlijn dienen vier soorten kristalglas te worden onderscheiden, te weten volloodkristal, loodkristal en twee sonoorglas-varianten. Het verschil tussen deze categorieën is afhankelijk van de hoeveelheid toegevoegde metaaloxide, waaronder lood. Glas waaraan een in deze Richtlijn vastgesteld minimum percentage lood is toegevoegd mag, afhankelijk van de hoeveelheid, ‘volloodkristal’ (30% of meer lood) respectievelijk ‘loodkristal’ (24% of meer lood) genoemd worden en beschikt door de toevoeging van lood over een aantal unieke eigenschappen, waaronder bijzondere lichtbreking, helderheid en klank. Bij de twee lagere categorieën, sonoorglas genoemd, is de hoeveelheid toegevoegde metaaloxide lager (10% of meer) en is lood veelal vervangen door andere metaaloxides. Dit is ook het geval bij de glazen van onderhavige actie van adverteerder welke tot de derde categorie kristalglas behoren. Overigens, zo heeft adverteerder toegelicht, is het voordeel van deze categorie kristalglas dat het minder snel breekt en afwasmachinebestendig is. Desalniettemin moet geconstateerd worden dat volloodkristal en loodkristal zich van sonoorglas onderscheiden en door voornoemde eigenschappen een hogere prijs hebben.

2) Op grond van het voorgaande is het soort kristalglas van belang voor de consument. Dit is reeds beslist door het Hof van Justitie EG in de zaak C-51/93. Hierin heeft het Hof beslist dat bij de laatste twee categorieën, die van mindere kwaliteit zijn dan volloodkristal en loodkristal, het verschil in kwaliteit van het gebruikte kristalglas niet gemakkelijk herkenbaar is voor de gemiddelde consument en deze dus zo duidelijk mogelijk moet worden geïnformeerd teneinde “te voorkomen dat hij een product van de categorieën 3 en 4 verwart met een product van de hogere categorieën”. De Commissie neemt dit tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling.

3) De Commissie constateert dat in de uiting geen informatie staat over de specifieke aard van het kristalglas. Derhalve kan de consument niet beoordelen of dit sonoorglas of kristalglas van een hogere categorie is. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument door het ontbreken van deze informatie kunnen denken dat hij spaart voor volloodkristal of loodkristal. Hieraan draagt bij dat in de betreffende folder wordt toegelicht dat de glazen ‘bestaan uit hoge kwaliteit kristalglas, wat de glazen letterlijk doet schitteren’ en dat ‘kristalzegels’ gespaard dienen te worden: ‘bij elke 10 euro aan boodschappen ontvangt u 1 kristalzegel’ en ´De actieperiode waarin kristalzegels worden verstrekt..’. Deze mededelingen tezamen kunnen de indruk wekken dat men spaart voor een hogere kwaliteit kristalglas in plaats van sonoorglas dat in mindere mate dan volloodkristal of loodkristal de hier genoemde eigenschappen bezit. De aldus bij de consument gewekte onjuiste indruk wordt naar het oordeel van de Commissie in de overige inhoud van de folder, waarin een toelichting op de aanduiding ‘kristalglas glazen’ ontbreekt, onvoldoende weggenomen.

4) De Commissie begrijpt dat adverteerder geen gebruik heeft gemaakt van de term ‘sonoorglas’, omdat deze, net als ‘(vol)loodkristal’, zoals benoemd in het Glasartikelenbesluit uit 1972 (STb. 1972,668), in het economisch verkeer niet (meer) wordt gehanteerd en bij de consument onbekend zou zijn. Desalniettemin had het naar het oordeel van de Commissie, mede gelet op voornoemde Richtlijn en uitspraak van het Europese Hof, op de weg van adverteerder gelegen om de consument te informeren over de kwaliteit van het actieglas nu er bij kristalglas sprake is van wezenlijke kwaliteitsverschillen.

5) De informatie over de kwaliteit van het kristalglas waarvoor men spaart betreft op grond van het voorgaande essentiële informatie waarover de gemiddelde consument dient te beschikken teneinde een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie (het doen van boodschappen bij adverteerder met het doel spaarzegels te krijgen). Het voor de reclame gebruikte medium (folder) biedt naar het oordeel van de Commissie voldoende ruimte om de consument duidelijk te maken dat men kan sparen voor glasproducten van een relatief minder hoge kwaliteit. De Commissie verwerpt derhalve de stelling van adverteerder dat de uiting onvoldoende ruimte biedt om de consument over de kwaliteit van het kristalsglas te informeren. Door het ontbreken van informatie over de kwaliteit van het kristalglas zal de gemiddelde consument kunnen menen dat hij spaart voor een hogere kwaliteit kristalglas (volloodkristal of loodkristal) dan waarop de actie in werkelijkheid betrekking heeft (sonoorglas categorie 3). Hierdoor kan de gemiddelde consument ertoe worden gebracht een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen. Gelet op het voorgaande is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Derhalve wordt als volgt beslist.

Vz RCC 20 januari 2015, RB 2312 (Hero Baby)
Aanbeveling. Claim. 2 NRC. De uiting: Het betreft het etiket van Hero Baby Zuigelingenmelk 1, bestemd voor de leeftijd 0-6 maanden, voor zover hierop staat: “Hypo-Allergene flesvoeding die de kans op koemelkallergie verkleint”.
De klacht: Klaagster stelt dat zij het product heeft gekocht omdat het de kans op het ontwikkelen van koemelkallergie zou verkleinen. Toen klaagster de klantenservice van adverteerder belde, werd haar echter meegedeeld dat deze claim achterhaald is en dat de laatste onderzoeken (van een jaar geleden) laten zien dat er geen verschil is aangetoond tussen dit product en het standaard product.e

1) De voorzitter stelt voorop dat ingevolge artikel 2 van de Warenwetregeling Zuigelingenvoeding 2007 het bereiden en verhandelen van volledige zuigelingenvoeding geschiedt met inachtneming van onder meer artikel 13 van richtlijn 2006/141/EG. Op grond van artikel 13 lid 6 van richtlijn 2006/141/EG mogen voedings- en gezondheidsclaims slechts in de in Bijlage IV bij die richtlijn genoemde gevallen op het etiket van volledige zuigelingenvoeding worden geplaatst. Bijlage IV vermeldt onder meer de volgende toegestane gezondheidsclaim: “Verminderd risico op allergie voor melkeiwitten, waarbij begrippen mogen worden gebruikt die wijzen op gereduceerde antigene of gereduceerde allergene eigenschappen”. Aan het gebruik van deze claim zijn voorwaarden verbonden. Gelet op de inhoud van de klacht, is met name relevant of adverteerder, zoals vereist op grond van nummer 2.1 sub a van Bijlage IV, de claim met objectieve en wetenschappelijk aangetoonde gegevens kan staven. Dienaangaande is het volgende van belang.

2) Adverteerder heeft in haar verweer niet met zoveel woorden gesteld dat de onderhavige claim is gebaseerd op objectieve en wetenschappelijke gegevens. Nadat namens de voorzitter om de onderbouwing van de claim was gevraagd, heeft adverteerder volstaan met ongemotiveerd te stellen dat de onderhavige claim voldoet aan de voorwaarden van Bijlage IV bij richtlijn 2006/141/ EG. De voorzitter oordeelt dat adverteerder hiermee onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de onderhavige gezondheidsclaim met objectieve en wetenschappelijk aangetoonde gegevens kan staven zoals vereist op grond van nummer 2.1 sub a van Bijlage IV bij richtlijn 2006/141/EG. Aldus is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder krachtens artikel 2 van de Warenwetregeling Zuigelingenvoeding 2007 het bereiden en verhandelen van volledige zuigelingenvoeding is toegestaan. Hierdoor heeft adverteerder in strijd met de wet gehandeld. Nu de reclame-uiting om die reden niet voldoet aan artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), wordt beslist als volgt.

Vzr. Rechtbank Den Haag 21 augustus 2014, RB 2311;  ECLI:NL:RBDHA:2014:10788 (Balans tegen Staat - Dienst Justitiële Inrichtingen)
Reclamerecht. Definitie A-merk in het aanbestedingsrecht. Balans schrijft zich in op een aanbesteding van sportkleding, maar de inschrijving wordt ongeldig verklaard. Balans maakt echter onvoldoende aannemelijk dat de door haar aangeboden sportkleding een A-merk is dat bekendheid geniet "door reclame die direct op de consument is gericht". Derhalve is onvoldoende gebleken dat haar inschrijving voldoet aan het Programma van Eisen, zodat de inschrijving naar op goede gronden ongeldig is verklaard.

3.2. Balans maakt op verschillende manieren reclame die direct op de consument is gericht, bijvoorbeeld door middel van het verspreiden van folders, door aanwezigheid op vakbeurzen en via internet. Ook wordt het merk Balans gebruikt door professionele topsporters, onder wie Nadine Broersen, Churandy Martina, Lieke Klaus, de Belgische nationale BMX-ploeg, de Nederlandse judoploeg, atletiekvereniging ‘Rotterdam Atletiek’ uit Rotterdam, atletiekvereniging ‘AV SPRINT’ uit Breda en het Nederlandse team voltige van de KNHS. Pas tijdens het gesprek op 17 juni 2014 heeft DJI aan Balans meegedeeld dat zij ook twijfels heeft met betrekking tot de algemene verkrijgbaarheid van het merk Balans. Deze reden is echter niet genoemd in de gunningsbeslissing van 12 juni 2014 en moet op grond van het arrest KPN/Staat worden aangemerkt als een ongeoorloofde aanvulling op de gunningsbeslissing. Daar komt nog bij dat het merk Balans wel algemeen verkrijgbaar is, bijvoorbeeld via de website van Balans en via de websites van sportverenigingen.

4.1. De vraag die beantwoord dient te worden is of DJI de inschrijving van Balans terecht als ongeldig ter zijde heeft gelegd. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Aan de beslissing om de inschrijving van Balans ongeldig te verklaren heeft de Staat (DJI) in de brief van 12 juni 2014 onder meer ten grondslag gelegd dat het merk Balans geen bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht, zodat geen sprake is van een A-merk. In het Programma van Eisen is als eis 50 (knock-out criterium) voorgeschreven dat de inschrijver sportkledingartikelen moet aanbieden van een A-merk die gebruikt worden in de professionele topsport. De definitie van een A-merk wordt gegeven in de Begrippenlijst in het Beschrijvend Document, te weten “Een product dat algemeen verkrijgbaar is en bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht.”. Volgens Balans voldoet zij aan deze eis, doordat zij folders verspreidt, door aanwezig te zijn op vakbeurzen en door middel van reclame via internet. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de juistheid ervan door de Staat heeft Balans echter naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich met deze reclame-uitingen rechtstreeks op de consument richt. Voor zover Balans in dit verband heeft gesteld dat zij folders en flyers verspreidt tijdens sportevenementen, wordt aan deze stelling voorbij gegaan. Balans heeft haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd en zij heeft geen voorbeelden kunnen tonen van de betreffende folders, aangezien deze volgens Balans alle zijn uitgedeeld tijdens evenementen. Ook de aanwezigheid van het merk Balans op vakbeurzen rechtvaardigt de conclusie dat Balans zich direct richt op de consument niet. Een vakbeurs is immers gericht op personen die beroepsmatig deel uitmaken van een bepaalde branche. Dat, zoals Balans heeft gesteld, op vakbeurzen waar Balans haar producten aanbiedt af en toe ook consumenten aanwezig zijn betekent naar voorlopig oordeel nog niet dat Balans zich door haar aanwezigheid op die vakbeurzen met reclame ook direct tot die consumenten richt. Ook de door Balans overgelegde reclamefolders, die overigens naar de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht pas na de gunningsbeslissing en in de aanloop naar dit kort geding aan de Staat zijn verstrekt, zijn naar voorlopig oordeel niet rechtstreeks gericht op de consument. De overgelegde ‘Balans Bikewear’-folder omschrijft de werkwijze voor custom made wielerkleding volgens het bedrijfsmodel van Balans, dat kort gezegd voor wielerkleding inhoudt dat standaardmodellen worden aangeboden, die naar eigen inzicht van de klant ‘ingekleurd’ kunnen worden, dan wel dat op verzoek een design op maat wordt gemaakt en waarbij in beide gevallen een eerste minimum afname van vijf stuks geldt. Uit de tekst van de folder ‘Balans Sportswear’ (“Iets voor uw vereniging?” en “Vanaf € 0,29 per week, per lid voor een volledige tenue”) blijkt genoegzaam dat deze folder zich richt op verenigingen en niet op de individuele consument. Hetzelfde geldt voor de folder “Balans Kledingfonds”, waarin is vermeld: “Uw vereniging in een nieuwe unieke kledinglijn door het Balans Kledingfonds”. Ook de overige overgelegde folders van Balans richten zich met een aanbod van ‘custom made’ sportkleding, met een minimum aantal af te nemen stuks, op verenigingen en niet op de individuele consument. Balans heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij met een A-merk heeft ingeschreven nog print screens van websites, waarop zij haar sportkleding aanbiedt, overgelegd. Uit deze websites blijkt echter dat Balans haar producten aanbiedt via webwinkels van sportverenigingen. Daarmee zijn deze aanprijzingen niet rechtstreeks op de consument in het algemeen, doch slechts op een beperkte groep consumenten, bestaande uit leden van verenigingen, gericht. De door Balans overgelegde AdWords-advertenties zijn evenmin direct op de consument gericht, aangezien uit de eigen stellingen van Balans volgt dat deze advertenties slechts zichtbaar worden wanneer op internet bepaalde zoekopdrachten worden gegeven. Daarmee zijn de advertenties naar voorlopig oordeel niet gericht op de consument in het algemeen.

4.2. Reeds gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat DJI op goede gronden heeft kunnen oordelen dat het merk Balans niet als A-merk kan worden aangemerkt, aangezien onvoldoende gebleken is dat dit merk bekendheid geniet door reclame die rechtstreeks op de consument is gericht. De verwijzing door Balans naar een uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts, waarin wordt geconcludeerd dat een aanbestedende dienst terughoudend dient te zijn om een merk niet als A-merk te classificeren, maakt het voorgaande niet anders. DJI heeft immers in de onderhavige zaak een voldoende concrete definitie gegeven aan de hand waarvan beoordeeld moet worden wat een A-merk is.

Stichting Reclamecode bericht: Met ingang van 1 januari 2015 zijn er twee nieuwe Bijzondere Reclame Codes in werking getreden en vier bestaande codes gewijzigd. De nieuwe codes zijn de Code reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen (CMH) en de Reclamecode Cosmetische Producten (RCP).

De nieuwe Code reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen (CMH) is op verzoek van de Keuringsraad KOAG/KAG opgenomen in de Nederlandse Reclame Code (NRC) en is gebaseerd op de al bestaande Code Publieksreclame Geneesmiddelen. Anders dan bij geneesmiddelen gaat het bij medische zelfzorg hulpmiddelen om middelen met een fysische werking. De code is beperkt tot middelen met een farmaceutische verschijningsvorm (vloeistoffen, crèmes, tabletten, lotion etc.). Een medisch hulpmiddel is herkenbaar aan het verplichte CE-teken. Net als in geval van reclame voor geneesmiddelen en voor gezondheidsproducten, moet reclame voor medische zelfzorg hulpmiddelen vooraf worden goedgekeurd door de Keuringsraad KOAG/KAG.

De nieuwe Code voor cosmetische producten (RCP) is op verzoek van de Nederlandse Cosmetica Vereniging (NCV) opgenomen in de NRC en is gebaseerd op het Europese zelfreguleringsinitiatief van cosmeticaproducenten en de Europese Cosmeticaverordening. De Code bevat onder meer bepalingen over de onderbouwing van claims over de werking van cosmetische producten, het gebruik van digitale technieken om afbeeldingen mooier te maken en het gebruik van testimonials en deskundigenverklaringen.

De aangepaste codes zijn de Code voor het gebruik van Postfilter 2015, Reclamecode voor kansspelen die worden aangeboden door vergunninghouders ingevolge de Wet op de kansspelen 2015 (RVK), Reclamecode voor Voedingsmiddelen 2015 (RVV) en de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen 2015 (CPG).

• Code voor het gebruik van Postfilter 2015
wijziging: aanpassing termijn registratie van 3 naar 5 jaar + stroomschema’s toegevoegd

• Reclamecode voor kansspelen die worden aangeboden door vergunninghouders
ingevolge de de Wet op de kansspelen (RVK) 2015
wijziging: nadere invulling oneerlijke reclame

• Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV) 2015
wijziging: herziening artikel gezondheidsclaims en ophoging leeftijdsgrens reclameverbod naar 12 jaar, toevoeging van 4 bijlagen

• Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) 2015
kleine wijziging en hernummerd: art.3 geschrapt, aanpassing toelichting artikel 6, wijziging artikel 27

Vz RCC 12 januari 2015, RB 2309 (Duo Kruidenelixer)
Aanbeveling. Claims. 2 NRC. De uiting: Het betreft de aanprijzing van Duo Kruidenelixer Basic, Duo Kruidenelixer S.P.G. en Duo Kruidenelixer Femina op de website www.duokruidenelixer.nl. De klacht: Klaagster voert, kort samengevat, aan dat de geclaimde werking van de drie elixers niet bewezen is. Ook al bevatten de elixers kruiden die afzonderlijk de werking (mogelijk) ondersteunen, dan is dat nog geen bewijs dat de kruiden dezelfde werkzaamheid behouden als ze zijn opgenomen in de elixers. Over de wisselwerking tussen de verschillende kruiden wordt niets meegedeeld. De uitingen zijn verwarrend, nu de wetenschappelijke namen van de kruiden ontbreken en niet wordt vermeld welke delen van de planten zijn gebruikt.

2) Met betrekking tot de onder “De klacht” weergegeven door klaagster bestreden claims voor de drie kruidenelixers is de voorzitter van oordeel dat deze mededelingen in strijd zijn met artikel 10 lid 1 van de Claimsverordening, nu adverteerder in reactie op het standpunt van de Keuringsraad KOAG/KAG, waarover adverteerder is geïnformeerd, niet heeft gesteld dat de claims door de Europese Commissie zijn geautoriseerd en vervolgens op de lijst met toegestane claims zijn geplaatst, terwijl evenmin door adverteerder is gesteld of anderszins is gebleken dat sprake is van claims die ‘on hold’ staan en om die reden als voorlopig toegelaten zouden kunnen worden beschouwd. Gelet op het voorgaande zijn de uitingen in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC.

3) Nu de uitingen reeds op grond van het bovenstaande in strijd zijn met de NRC, komt de voorzitter niet toe aan een beoordeling van de klacht dat bewijs voor de geclaimde werking van de Duo Kruidenelixers ontbreekt.

Hoge Raad 30 januari 2015, RB 2315 ; ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij tegen Loterijverlies)
Misleiding. 6:194 (oud) BW. art. 8 WoK. Het oordeel van het hof [LJN CA0587] dat de gemiddelde consument in de periode 2000-2007 niet verwachtte dat door Staatsloterij werd getrokken uit een ‘universum’ dat aanzienlijk groter was dan het aantal daadwerkelijk verkochte loten behelst, anders dan het onderdeel betoogt, niet het aannemen van een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel, maar is een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument in de desbetreffende periode. Het hof behoefde niet met zoveel woorden in te gaan op de door Staatsloterij ingenomen stellingen omtrent enig andersluidend gebruik ‘in loterijland’. In zijn oordeel ligt immers besloten dat dit gebruik niet (in voldoende mate) kenbaar was voor de gemiddelde consument. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk. Het cassatieberoep wordt verworpen.

4.1 Onderdeel I komt op tegen hetgeen het hof in rov. 4.6, 4.8 en 4.11 heeft overwogen. Onder I.1 voert het onderdeel in de eerste plaats aan dat het hof bij zijn oordeel dat de gemiddelde consument zal hebben gemeend dat door Staatsloterij werd getrokken uit de verkochte loten (en niet uit een groter universum), heeft miskend dat het in loterijland volstrekt gebruikelijk was en is om uit een groter universum te trekken (zoals ook de BankGiroLoterij en de Postcodeloterij deden) en dat de Minister van Justitie dit in antwoord op Kamervragen heeft erkend, waarbij hij heeft opgemerkt dat die praktijk niet in strijd is met de geldende regelgeving.

De klachten falen. Het oordeel van het hof dat de gemiddelde consument in de periode 2000-2007 niet verwachtte dat door Staatsloterij werd getrokken uit een ‘universum’ dat aanzienlijk groter was dan het aantal daadwerkelijk verkochte loten behelst, anders dan het onderdeel betoogt, niet het aannemen van een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel, maar is een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument in de desbetreffende periode. Het hof behoefde niet met zoveel woorden in te gaan op de door Staatsloterij ingenomen stellingen omtrent enig andersluidend gebruik ‘in loterijland’. In zijn oordeel ligt immers besloten dat dit gebruik niet (in voldoende mate) kenbaar was voor de gemiddelde consument. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk.

4.3.1. Onderdeel II, alsook in het voetspoor daarvan onderdeel III.2, bestrijdt langs diverse lijnen het oordeel van het hof dat de door Staatsloterij verstrekte informatie, met name wat betreft de winkansen op een grote prijs, van voldoende materieel belang was om de beslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden.

4.3.2. Het hof heeft in rov. 3.1 geoordeeld dat in het onderhavige geval de ‘gemiddelde algemene consument’ of de ‘gemiddelde consument’ heeft te gelden als de ‘maatman’ bij de concrete toepassing van de algemene maatstaf, omdat de mededelingen van Staatsloterij zich richtten op een algemeen publiek. Tegen dit oordeel zijn geen klachten aangevoerd.

4.3.3. Voor misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW is noodzakelijk – en tevens voldoende - dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te onderzoeken of de gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het in de perceptie van de maatman bij de winkans ging om gemiddeld zo’n 20 grote prijzen per 3 miljoen loten, terwijl in werkelijkheid sprake was van toekenning van (slechts) 4 grote prijzen. Het hof heeft dit verschil voldoende geoordeeld om de maatman te (kunnen) misleiden en heeft daarbij het verweer van Staatsloterij verworpen dat dit verschil niet van materieel belang voor de maatman heeft kunnen zijn omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (rov. 4.14). Voorts heeft het hof in rov. 4.15 geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren, alsmede in rov. 4.18 dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Deze oordelen berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk zijn. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen II.1, II.2 en III.2 af.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 18 september 2014, RB 2308, Zaak C-476/14 (Citroën tegen ZLW)
Citroën laat een advertentie plaatsen (maart 2011) waarin zij een auto aanbiedt voor een voordeelprijs met de toevoeging in kleine lettertjes ‘exclusief transportkosten ter hoogte van € 790,-‘. Verweerster (Centrale vereniging van de motorvoertuigbranche ter bescherming van eerlijke mededinging = ZLW) stelt een verbodsvordering in tegen verzoeksters advertentie op grond van de DUI Regeling inzake prijsvermelding wegens de verborgen maar verplichte kosten. Zij wordt door het Landgericht in het gelijk gesteld en ook het Hof van Beroep acht de vordering gegrond. Hij oordeelt dat voor het vermelden van de uiteindelijke prijs het niet volstaat een prijs te noemen waarbij de consument nog iets moet optellen om de uiteindelijke prijs van het product te bepalen. Transportkosten zullen door de consument als onderdeel van de prijs worden opgevat. Dit conform de Duitse regeling die haar grondslag heeft in RL 98/6, die voorrang heeft op RL 2005/29. De zaak ligt nu voor in beroep tot Revision bij de verwijzende rechter.

Het verwijzende Duitse Bundesgerichtshof stelt de beslechting van het geschil afhankelijk van de vraag of de Duitse regeling nog verenigbaar is met het Unierecht. De vraag is of reclame voor een product onder vermelding van de daarvoor te betalen prijs kwalificeert als ‘aanbieden’ in de zin van RL 98/6. En dan rijzen er ook vervolgvragen die hij tevens aan het HvJ EU voorlegt:

1. Valt een reclameboodschap voor een product waarin de daarvoor te betalen prijs wordt aangeduid, onder aanbieden in de zin van artikel 1 van richtlijn 98/6/EG?

Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
2. Moet de bij het aanbieden in de zin van artikel 1 van richtlijn 98/6/EG overeenkomstig artikel 1 en artikel 3, lid 1, eerste zin, aan te duiden verkoopprijs ook verplichte kosten omvatten in verband met het van de fabrikant naar de handelaar transporteren van het motorvoertuig?

Indien de eerste of de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord?
3. Moet de „prijs inclusief belastingen” die bij een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29/EG moet worden vermeld overeenkomstig artikel 7, lid 4, sub c, eerste alternatief, van die richtlijn, in geval van een motorvoertuig ook verplichte kosten omvatten voor het van de fabrikant naar de handelaar transporteren van het motorvoertuig?

Questions préjudicielles

1. Faire de la publicité pour un produit en indiquant le prix à payer pour celui-ci revient-il à offrir ce produit au sens de l’article premier de la directive 98/6/CE1 ?

S’il convient de répondre par l’affirmative à la première question:
2. Le prix de vente, qu’il faut indiquer conformément à l’article premier et à l’article 3, paragraphe 1, première phrase, de la directive 98/6/CE lors d’une offre au sens de l’article premier, doit-il inclure aussi les frais, obligatoires, de transfert d’un véhicule automobile du fabricant au vendeur?

S’il convient de répondre par la négative à la première ou à la deuxième question:
3. Le «prix toutes taxes comprises», qu’il faut indiquer conformément à l’article 7, paragraphe 4, sous c), premier cas de figure, de la directive 2005/29/CE2 lors d’une invitation à l’achat au sens de l’article 2, sous i), de cette même directive, doit-il inclure aussi les frais, obligatoires, de transfert d’un véhicule automobile du fabricant au vendeur?