Vzr. Rechtbank Utrecht, 11 december 2009, KG ZA 09-1105, VKR Holding A/S c.s. tegen Peters Fakro Dakramen B.V. (met dank aan Martijn van der Wel, Poelman Van den Broek)

Reclamerecht. Misleidende en/of vergelijkende reclame dakvensters. Vorderingen m.b.t. openbaar maken claims met betrekking tot ventilatiecapaciteit en superioriteitsclaims afgewezen, omdat gedaagde zich alleen tot oktober 2009 schuldig heeft gemaakt aan het openbaarmaken en deze dakvensters niet meer op de markt worden gebracht:  Derhalve geen belang bij toewijzing. Wel verbod tot het wekken van de suggestie dat dakraam is voorzien van KOMO-keurmerk; misleidend aanbrengen keurmerk is verantwoordelijkheid ditributeur niet die van medewerkers Poolse fabrikant. Bewijslast juistheid claims:

4.7. Bij deze beoordeling geldt als uitgangspunt dat het aan VKR is om aannemelijk te maken dat de bovengenoemde claims onjuist c.q. onvolledig zijn. VKR c.s. is belast met  de stelplicht en zal dus gemotiveerd moeten toelichten dat en waarom de mededeling (claim) misleidend is. Artikel 6:195 BW, waarin – kort gezegd – is bepaald dat de bewijslast ten aanzien van de onrechtmatigheid (lid 1) en ten aanzien van de toerekenbaarheid (lid 2) op de gedaagde rust, doet daaraan niet af.

Lees het vonnis hier. 

Vzr. Rechtbank Haarlem 16 juli 2009, IEPT20090716 (OPTA tegen Pretium)

Wie zich nog niet heeft aangemeld bij het Bel-me-niet-register zal nu nog regelmatig ongevraagde telefoongesprekken voeren met bedrijven die klanten via telemarketing werven. Gelukkig houd de toezichthouder op post- en telecommunicatiediensten, genaamd OPTA, dergelijke diensten in de gaten. Zo hebben zij onlangs Pretium gedaagd, echter dit keer om hun eigen imago staande te houden. Pretium is een aanbieder van, onder andere, vaste telefoondiensten welke door middel van telemarketing consumenten benadert om hen ertoe te brengen een abonnement voor vaste telefoondiensten af te sluiten. Daartoe maakt zij gebruik van callcenters. OPTA stelde zich op het standpunt dat zij misbruik maken van de naam van de OPTA als toezichthouder dat wederom onrechtmatig is jegens OPTA. Het College van de OPTA houdt Pretium Telecom voor die onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW en/of art. 6:171 BW aansprakelijk.

De eis van OPTA is gebaseerd op een televisie-uitzending van het programma Radar. In die uitzending zijn opnamen vertoond die met een verborgen camera tijdens een training in een callcenter zijn gemaakt. Vervolgens is te zien hoe een van de medewerkers een gesprek voert met een potentiële klant. In dit gesprek zegt de betrokken medewerker het volgende:

"Ik heb namelijk heel goed nieuws. Dat is dat uw telefoonrekening vanaf volgende maand wordt verlaagd. Dat komt door de nieuwe regeling van de OPTA, dat is de Nederlandse telecomtoezichthouder, die heeft bepaald zowel uw abonnementskosten als uw gesprekskosten namens Pretium Telecom te verlagen, zodat u niet meer hoeft te betalen dan nodig is. "

Het gesprek is slechts een voorbeeld. OPTA is van mening dat de cursusleider in de bedoelde telefonische verkoopgesprekken doet voorkomen alsof OPTA namens Pretium Telecom de abonnements- en gesprekstarieven heeft vastgesteld. Die voorstelling van zaken is onjuist. De advocaat van Pretium bevestigd dat dergelijke gesprekken niet deugdelijk zijn en het callcenter bedrijf aldus niet handelt volgens het bel-script van Pretium. De Consumentenautriteit heeft op basis van een afspraak tussen hun en OTPA bij brief aan OPTA bevestigd dat Premium werkelijk meerdere malen de illusie heeft gewekt dat OPTA betrokken zou zijn bij de werkzaamheden van Premium.

Misleidende handelspraktijk, geen misleidende reclame

5.13. Hoewel de in het ambtsbericht geciteerde delen van gesprekken niet zonder meer in strijd zijn met de waarheid, moet in ieder geval worden vastgesteld dat deze op zijn minst suggestief zijn ten aanzien van de rol van de OPTA als telecomtoezichthouder en de rol die zij volgens de betreffende callcentermedewerkers zou hebben gespeeld bij het vrijgeven van het netwerk en verlaging van de telefoonkosten. Niet valt dan ook uit te sluiten dat onwetende consumenten die op een onverwacht moment zijn gebeld, daaruit hebben opgemaakt dat de werkwijze en de prijzen van Pretium door de OPTA zijn goedgekeurd dan wel door haar worden aanbevolen. Deze werkwijze valt voorshands aan te merken als misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193g sub d BW en is derhalve onrechtmatig. Van een misleidende mededeling als bedoeld in artikel 6:194 BW kan echter geen sprake zijn, nu het in deze een persoonsgerichte benadering per telefoon betreft die niet door de regeling wordt bestreken.

5.14. Het betoog van Pretium dat de citaten uit het ambtsbericht incidenten betreffen en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat structureel sprake is van misbruik van de naam van de OPTA treft geen doel. In het ambtsbericht staat dat er is geconstateerd dat er door de in opdracht van Pretium werkzame callcentermedewerkers in de periode van 6 maart 2009 tot 8 april 2009, in meerdere telemarketinggesprekken uitlatingen zijn gedaan die de suggestie zouden kunnen wekken dat de OPTA enige betrokkenheid heeft bij het telefonisch aanbieden van diensten door Pretium. Uit de omstandigheid dat de daaropvolgende citaten zijn toegevoegd ter illustratie volgt reeds dat de naam van de OPTA vaker onjuist is gebruikt dan uitsluitend in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de citaten. Hoewel vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat de naam van de OPTA structureel misbruikt is, levert het voorgaande voldoende grond op voor het oordeel dat sprake is van meer dan een enkel incident. Overigens doet de stelling van Pretium dat het misbruik niet structureel is niet af aan de omstandigheid dat misbruik van de naam van de OPTA in elk telefonisch verkoopgesprek onrechtmatig is.

Lees hier de hele uitspraak.

(bron: IEPT)

Voormalig Engels topmodel Twiggy had een nieuwe opdracht gekregen door Olay Procter & Gamble, ook wel in Nederland bekend als Oil of Olaz. De tijdschriftadvertentie was bedoeld om crèmes tegen rimpels bij de ogen te promoten.

De slogan was "Because younger-looking eyes never go out of fashion". Onder de foto werd de tekst "reduces the look of wrinkles and dark circles for brighter, younger-looking eyes" geplaatst. Echter de advertentie moest uiteindelijk worden aangepast. Waarom? Omdat sterk bewerkte reclame misleidend maar niet onverantwoordelijk is.

De Advertising Standards Authority (ASA), hier ook wel bekend als de Britse tegenhanger van de Reclame Code Commissie, heeft twee klachten ontvangen omtrent de Twiggy reclame. Allereerst werd gesteld dat de reclame voor consumenten misleidend is nu juist het gebied rondom de ogen van voormalig topmodel zodanig zijn gefotoshopt dat er geen rimpel meer over bleef. De consument zou daardoor onterecht in de veronderstelling verkeren dat de perfecte huid te danken is aan het te promoten product. Olay kreeg met haar verweer geen gehoor, namelijk dat modellen in campagnes nou eenmaal op hun best worden afgebeeld.

Daarnaast werd gesuggereerd dat de tijdschriftreclame sociaal onverantwoord zou zijn. Immers er wordt een verkeerd beeld gecreëerd dat vrouwen op leeftijd normaliter een uiterlijk zouden hebben als Twiggy in de betrokken campagne. Olay stelde dat een gemiddelde consument zeker in staat is om te bedenken dat een dergelijke foto vakkundig tot stand is gekomen. Dit keer honoreert ASA het verweer wel en vult aan dat inderdaad "het niet waarschijnlijk is dat de campagne een negatieve impact heeft op de perceptie van en hoe een gezicht eruit moet zien."

Inmiddels heeft Olay de oude foto’s vervangen door wat realistischere variant van dezelfde beelden.

Lees hier de hele uitspraak.

(bron: Mediareport)

Rechtbank Amsterdam 10 december 2009, LJN BK6060 (PROMIS)

Op 10 december heeft de rechtbank Amsterdam de eigenaar van een coffeeshop veroordeeld wegens het aanprijzen van softdrugs. Door het ter beschikking stellen van visitekaartjes heeft hij de verkoop, aflevering en verstrekking daarvan bevordert.

De eigenaar van de coffeeshop heeft 100 van de 17.000 visitekaartjes op de bar gelegd zodat klanten de kaartjes konden meenemen. De Rechtbank zag dit als een openbaarmaking als bedoeld in Art. 3b Opiumwet welk artikel er op gericht is het aanprijzen van drugs te verbieden. Daarvan is sprake zodra een mededeling in o.a. gedrukte tekst een dergelijke aanbeveling bevat. In het verweer werd op dit punt benadrukt dat de kaartjes bedoeld waren om de shop zelf te promoten en niet zozeer de drugs welke in de shop werden verkocht. De rechtbank ging daar echter niet in mee en stelde zich op het standpunt dat beide met elkaar zodanig verbonden zijn dat het adverteren voor een verkooppunt van drugs al dan niet indirect de aanprijzing van de drugs zelf impliceert. "Door te worden geconfronteerd met reclame voor een verkooppunt van softdrugs kunnen immers ook personen die niet de intentie daartoe hadden, op het idee gebracht of overgehaald worden om softdrugs te gaan kopen. In zo’n geval zal de desbetreffende uiting ook aangemerkt kunnen worden als kennelijk gericht op het bevorderen van de verkoop, aflevering of verstrekking van softdrugs."  Dit is vooral het geval indien "sprake is van een reclame uiting (tekst of afbeelding) waaruit kan worden afgeleid dat het om een verkooppunt van softdrugs gaat waarbij tevens informatie over het adres van dit verkooppunt wordt gegeven. Een dergelijke combinatie van informatie zal naar het oordeel van de rechtbank de verkoop van softdrugs kunnen stimuleren omdat het hierdoor voor het publiek dat met een dergelijke uiting wordt geconfronteerd, gemakkelijk wordt gemaakt om het verkooppunt te vinden, wat uiteraard ook de bedoeling van deze informatie is." 

Vereniging voor Reclamerecht, advies van de studiecommissie Kredietreclame aan het bestuur van de Vereniging voor Reclamerecht, 27 oktober 2009 (Met dank aan Willem Leppink, Ploum Lodder Princen Advocaten)

De studiecommissie Kredietreclame heeft het initiatiefvoorstel ‘31 911 Voorstel van wet van de leden Blanksma-van den Heuvel en Spekman tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht met betrekking tot televisiereclame over geldkrediet’ beoordeeld. Zij nemen het standpunt in dat dit initiatief wetsvoorstel juridische tekortkomingen vertoont en spreken daardoor een negatief advies uit.

Allereerst is de commissie van mening dat het wetsvoorstel geen wezenlijke aanvulling biedt t.o.v. de huidige wetgeving en derhalve het doel voorbij schiet namelijk de bescherming van consumenten tegen overkreditering. Bestaande regelgeving op dat gebied zou voldoende effectief en toerijkend zijn waardoor een aanvulling overbodig lijkt. Sterker nog, de conceptwet zou meer dan het nodige regelen wat tot onevenredige wetgeving zou leiden. Dit oordeel ligt op een lijn met het advies van de Raad van State van 29 april 2009.

Daarnaast is het wetsvoorstel volgens de commissie in strijd met Europese regelgeving. Immers het gaat hier om een reclameverbod alsmede een tijdsverbod welke het vrije dienstverkeer disproportioneel zouden inperken. De belemmeringen zijn aldus niet te rechtvaardigen zodat de nationale rechter de bepalingen waarschijnlijk buiten toessing zou moeten verklaren.

Bovendien druist het wetsvoorstel in tegen de Europese Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten waarvan reeds een conceptwetsvoorstel ter implementatie is voorgelegd. De betrokken richtlijn lijkt te beletten dat in kredietreclames bepaalde informatie wordt verboden of waarschuwingen worden opgenomen. Het gaat hier om een Richtlijn bevattende een totaalharmonisatie welk ten gevolge heeft dat nadere afwijkende regelgeving niet gepermitteerd zou worden. Enige uitzondering hierop zijn regels m.b.t. oneerlijke handelspraktijken. Toch maakt het onderhavige conceptwetsvoorstel daar geen onderdeel van uit.

Kortom: De commissie is van mening dat onderhavig wetsvoorstel geheel afgewezen dient te worden op bovengenoemde gronden.

Lees hier het hele advies.

College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28 mei 2009, LJN: BK4860, X tegen uitspraak Rb. Rotterdam in het geding tussen X en de Minister van VWS

Reclamerecht. Tabakswet. Het College vernietigt de uitspraak van de rechtbank, nu de opgelegde boete in dit concrete geval niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet.

5.20  Hoewel X met de gewraakte advertentie ontegenzeglijk het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod heeft overtreden, is het College van oordeel dat de overtreding niet van dien aard is geweest dat daarmee in vergaande mate is getreden buiten de grenzen van hetgeen is toegestaan. Daartoe heeft het College mede in aanmerking genomen dat het bereik van het medium waarvan X zich bij het maken van reclame heeft bediend - het vakblad Misset Horeca - zowel in kwalitatieve als kwantitatieve zin beperkt is. Bedoeld blad is niet op consumenten gericht, maar op een selectief lezerspubliek, met name horecaondernemers en anderen die om professionele redenen belangstelling hebben voor de ontwikkelingen in de horecabranche. Voorts heeft Misset Horeca slechts een relatief bescheiden oplage van om en nabij 18.500 exemplaren. Het College heeft niet kunnen vaststellen dat deze in belangrijke mate voor de evenredigheid van belang zijnde omstandigheden zijn verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag.

5.21  Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat de aan X opgelegde boete ter hoogte van
€ 45.000,- in dit concrete geval niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet. Anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat de minister aanleiding had moeten zien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid. Nu dit achterwege is gebleven om reden dat de minister de omstandigheden van het geval niet zodanig achtte dat toepassing van dit artikellid mogelijk was, heeft de rechtbank het bestreden besluit van 8 september 2006, waarbij het boetebesluit van 29 april 2005 is gehandhaafd, in zoverre ten onrechte in stand gelaten.

Lees de uitspraak hier.

(bron: IEForum)

Een schoolvoorbeeld van Internationaal Privaatrecht waarin de Nieuw-Zeelandse spammer Lance Atkinson wonende te Australië door de Amerikaanse rechter werd beboet nadat de Amerikaanse Federal Trade Commission vroeg om de straf van de rechtbank in Nieuw-Zeeland te verhogen. Het verzoek was gebaseerd op drie miljoen klachten waarin naar voren kwam dat de vermeende websites niet te onderscheiden waren van een standaard legale online farmacie. De boete bedraagt nu tien miljoen euro wegens o.a. het versturen van misleidende reclame door middel van spam. Daarnaast werden hun activa in Australie bevroren om de spamoperatie stop te kunnen zetten.

Atkinson is leidinggevende van een van werelds grootste spam organisaties. Hij verstuurde samen met zijn Texaanse maat Jody Smith e-mails middels een botnet van 35.000 computers dat wederom in staat is 10 miljard e-mails per dag te versturen. Deze mails bevatten een link naar Chinese websites waarop de affiliatie “AffKing” werd aangebracht. Zo maakten zij reclame voor erectie- en afslankpillen en andere medicijnen.

Atkinson en Smith werden beschuldigd van het versturen van misleidende reclame doordat de advertenties valse informatie bevatten. Zo opereerden zij ten onrechte onder de merknaam “Canadian Healthcare”. Daarnaast suggereerden zij dat de medicijnen goedgekeurd werden door de Americaanse apotheken, terwijl de producten afkomstig waren uit India en met zekere waarschijnlijkheid ook onveilig zijn. Bovendien bevatten de spam mails nog het verplichte opt-out systeem,nog een officieel postadres.

(bron: Webwereld)

Uitspraak van de Reclame Code Commissie, 30 november 2009, Dossier 2009/00364

De uitgevers van het blad Springlevend, genaamd Partner Medien, zijn veroordeeld wegens oneerlijke reclame. In een uitgave hebben zij namelijk teksten gepubliceerd welke redactioneel ogen maar op het tweede gezicht toch duidelijk reclame bevatten. Daarnaast zijn ook de advertenties voor Prelox, BioActive Magnesium en Bio-Glucosamine in strijd met de Warenwet en de Geneesmiddelenwet bevonden. De advertentie voor Evelle is in strijd met de Warenwet. Voor de reclameadvertenties is Pharma Noord verantwoordelijk gesteld. Door het bestaan van een link tussen een reclame en een redactioneel artikel is Parma Noord tevens aansprakelijk gesteld voor het betrokken artikel. Wat betreft de Prelox advertentie is geconstateerd dat deze in strijd is met de Europese verordening inzake voedings- en gezondheidsclaims (EG nr. 1924/2006), omdat het verboden is te verwijzen naar "aanbevelingen van individuele artsen of beroepsbeoefenaren op het gebied van de volksgezondheid".

 (bron: Reclame Code Commissie)