Misleidende en vergelijkende reclame  

HvJ EU 6 september 2012, zaak C-544/10 (Deutsches Weintor eG tegen Land Rheinland-Pfalz) - press release no 112/12

Het persbericht kopt: Wine may not be promoted as being ‘easily digestible’. Such a description, indicating reduced acidity levels, constitutes a health claim that is prohibited in relation to alcoholic beverages.

In steekwoorden: Prejudiciële verwijzing. Harmonisatie van wetgevingen. Volksgezondheid. Informatie en consumentenbescherming. Etikettering en presentatie van levensmiddelen. Begrippen ‚voedings‑’ en ‚gezondheidsclaims’. Verordening (EG) nr. 1924/2006. Omschrijving van wijn als ‚licht verteerbaar’. Vermelding van verlaagde zuurgraad – Dranken met alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent – Verbod op gezondheidsclaims – Handvest van grondrechten van Europese Unie. Artikel 15, lid 1 – Vrijheid van beroepsuitoefening. Artikel 16 Vrijheid van ondernemerschap. Verenigbaarheid.

Het hof van justitie verklaart voor recht:

1) Artikel 4, lid 3, eerste alinea, van verordening (EG) nr. 1924/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 inzake voedings‑ en gezondheidsclaims voor levensmiddelen, zoals laatstelijk gewijzigd bij verordening (EU) nr. 116/2010 van de Commissie van 9 februari 2010, moet aldus worden uitgelegd dat de term „gezondheidsclaim” ook geldt voor een omschrijving als „licht verteerbaar” met de vermelding van het verlaagde gehalte aan door een groot aantal consumenten als nadelig ervaren stoffen.

2)      Het bij verordening nr. 1924/2006, zoals gewijzigd bij verordening nr. 116/2010, aan wijnproducenten of ‑handelaren zonder uitzondering opgelegde verbod om een claim als aan de orde in het hoofdgeding te gebruiken, ook wanneer deze claim op zich juist is, is verenigbaar met artikel 6, lid 1, eerste alinea, VEU.

Vragen:
1)    Vereist een gezondheidsclaim in de zin van artikel 4, lid 3, eerste volzin, juncto artikel 2, lid 2, punt 5, of van artikel 10, lid 3, van verordening (EG) nr. 1924/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen1, zoals nadien gewijzigd bij verordening (EU) nr. 116/2010 van de Commissie van 9 februari 20102, een heilzaam nutritioneel of fysiologisch effect dat een duurzame verbetering van de lichamelijke conditie beoogt, of volstaat ook een voorbijgaand effect dat zich in het bijzonder beperkt tot de duur van de consumptie en de vertering van het levensmiddel?

2)    Wanneer reeds de bewering van een voorbijgaand effect een gezondheidsclaim kan inhouden:
Is het dan voldoende voor de vooronderstelling dat een dergelijke werking verband houdt met de afwezigheid of de verlaagde hoeveelheid van een stof in de zin van artikel 5, lid 1, sub a, juncto punt 15 van de considerans, wanneer met de claim enkel wordt beweerd dat een van dit soort levensmiddelen in het algemeen uitgaand en vaak als nadelig ervaren effect in het concrete geval gering is?

3)    Bij bevestigende beantwoording van de tweede vraag:
Is het verenigbaar met artikel 6, lid 1, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de Europese Unie in de versie van 13 december 20073 juncto artikel 15, lid 1 (vrijheid van beroep) en artikel 16 (vrijheid van ondernemerschap) van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in de versie van 12 december 2007 (PB C 303, blz. 1) om een producent of een handelaar van wijn zonder uitzondering te verbieden reclame te maken met een gezondheidsclaim als die waar het in deze zaak om gaat, voor zover deze claim juist is?

Vzr. Rechtbank Den Haag 30 januari 2013, LJN BZ1486 (Lebara tegen Vectone Mobile)

Reclamerecht. Maatman. Misleidende en ongeoorloofd misleidende reclame ter zake van internationale pre-paid mobiele telefoniediensten. Rectificatie.

Lebara en Vectone zijn telecommunicatiebedrijven. Zij bieden pre-paid mobiele telefoniediensten aan, waarbij hun doelgroep bestaat uit consumenten die veelvuldig internationale telefoongesprekken voeren.

Vectone vergelijkt op haar 'vergelijkingswebpagina' en posters de door haar label "Delight Mobile" gehanteerde tarieven met die van andere aanbieders, waaronder Lebara, Lyca en Ortel. In haar reclame-uitingen stelt Vectone onder andere dat zij "De beste prepaid aanbieding van Nederland" en/of "één van de laagste internationale tarieven van Nederland" aanbiedt. Voor de beslissing op die vorderingen zijn enkel van belang de laatste reclame-uitingen van Vectone. Daarvan uitgaande kunnen de 'oude' reclame-uitingen van Vectone toewijzing van de vorderingen van Lebara niet rechtvaardigen.

Vectone wordt niet gevolgd in haar stelling dat in de onderhavige kwestie niet de 'gemiddelde' consument als toetsingsmaatstaf mag worden gehanteerd, maar dat enkel rekening moet worden gehouden met de specifieke doelgroep, namelijk consumenten die veelvuldig internationale telefoongesprekken voeren en die veel ervaring heeft met internationaal bellen, bekend is met alle marketingstrategieën van de aanbieders en aan een half woord genoeg heeft en zich dus niet laat misleiden door het weglaten van een bepaald element.

Vectone wordt niet gevolgd voor zover zij stelt niet gehouden te zijn om het starttarief te vermelden. Lebara wordt niet gevolgd in de stelling dat de gehanteerde afrekenmethode vermeld dient te worden, omdat alle aanbieders dezelfde afrekenmethode van (naar bovenvafgeronde) hele minuten hanteren.

Weliswaar is gebruikelijk en tot op zekere hoogte ook toelaatbaar dat voor de tekst van een disclaimer een kleiner lettertype wordt gebruikt dan voor de (wervende) hoofdtekst, maar op de posters deugt de verhouding in dat opzicht niet. Niet kan worden uitgesloten dat derden, die ooit in het bezit zijn gesteld van posters en waarover geen controle meer uitgeoefend kan worden, verouderde ('rondzwervende') posters niet verwijderen. Aangenomen moet worden dat ook andere aanbieders, waaronder Lebara, daarmee worden geconfronteerd.

De toegewezen vorderingen impliceren immers dat Vectone gehouden is alle reclamematerialen die daarmee in strijd zijn te (laten) verwijderen, voor zover dat redelijkerwijs binnen haar bereik ligt (zie onder 3.21). Plaatsing van een rectificatie acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden proportioneel, mede waar de vordering van Lebara niet verder strekt dan plaatsing op de homepage van Vectone gedurende veertien dagen.

Starttarief (i)
3.11. Vectone kan niet worden gevolgd voor zover zij stelt dat zij op grond van het bepaalde in artikel 194a lid 2 onder c BW niet gehouden was om het starttarief te vermelden omdat die bepaling toestaat dat slechts "een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken" met elkaar worden vergeleken. Onder 'kenmerken' moeten worden verstaan aspecten als kwaliteit en prijs, welk laatste voorbeeld ook uitdrukkelijk wordt aangehaald in de onderhavige bepaling. Daaronder kunnen niet worden begrepen onderdelen die medebepalend zijn voor het betreffende kenmerk. Zoals hiervoor - onder 3.4 - al overwogen moeten de vergeleken gegevens, (in casu: de gesprekskosten) juist en volledig worden vermeld, opdat de consument een goede afweging kan maken alvorens hij zijn keus bepaalt.

Afrekenmethode (ii)

3.14. Lebara kan daarin echter niet worden gevolgd. Zowel Vectone als de 'vergeleken' aanbieders hanteren dezelfde afrekenmethode, in die zin dat zij de beltijd (naar boven) afronden naar hele minuten. Voorts geeft Vectone op de door haar verspreide posters duidelijk aan dat daarop de tarieven per minuut staan vermeld. Verder is van belang dat Vectone op de zitting heeft gesteld dat die methode ('afrekenen per minuut') standaard is in de hier aan de orde zijnde markt; volgens haar rekent iedere aanbieder van prepaid mobiele telefoondiensten voor internationaal bellen af per minuut. (...) Kortom, het maakt niet uit of de methode wel of niet wordt aangegeven.

Bruto-nettotariefstructuur van Lebara (iii)

3.19. Met betrekking tot de disclaimer op de - meest recente - 'vergelijkende' posters van Vectone (producties 22, 23 en 24 van Lebara), moet worden geconcludeerd dat, behoudens voor wat betreft de asterisk, niet is voldaan aan voormelde eis. Weliswaar is gebruikelijk en tot op zekere hoogte ook toelaatbaar dat voor de tekst van een disclaimer een kleiner lettertype wordt gebruikt dan voor de (wervende) hoofdtekst, maar op de posters deugt de verhouding in dat opzicht niet. Voor de disclaimer is een dermate klein lettertype gebruikt, dat de tekst ervan wegvalt in het geheel van de overige, wel in het oog springende, mededelingen op de posters en als gevolg daarvan niet wordt opgemerkt door de gemiddelde consument. Daarmee zijn de posters misleidend en ongeoorloofd vergelijkend. De disclaimers dienen minimaal te worden opgesteld met een lettertype als thans wordt gebruikt voor de direct boven de disclaimers opgenomen mededeling.

Verouderde posters (iv)

3.21. Lebara verwijt Vectone dat deze er een gewoonte van maakt dat zij - kort na het verspreiden van nieuwe posters - haar tarieven wijzigt/verhoogt, waarna zij die (verouderde) posters, waarop dus foutieve tarieven staan vermeld, bewust laat hangen. Vectone heeft een en ander gemotiveerd besteden, zodat - mede gelet op het beperkte karakter van een procedure als de onderhavige - van de juistheid van die stelling van Lebara niet kan worden uitgegaan. Daarvoor is nader onderzoek nodig, waarvoor in een kort geding geen plaats is. Overigens kan Vectone niet in alle gevallen worden verweten dat verouderde posters blijven hangen. Niet kan worden uitgesloten immers dat derden, die ooit in het bezit zijn gesteld van posters van Vectone en waarover Vectone geen controle kan uitoefenen, verouderde ('rondzwervende') posters niet verwijderen. Aangenomen moet worden dat ook andere aanbieders, waaronder Lebara, daarmee worden geconfronteerd.

RCC 31 januari 2013, dossiernr. 2012/01117 (Wehkamp bestelling volgende dag bezorgen)

Klager vindt de uiting boven aan de website www.wehkamp.nl waar staat “eerst wehkamp.nl”: “Vóór 22:00 besteld, morgen in huis” misleidend. Wehkamp kan de claim niet waarmaken bij bestelling op vrijdagavond, zaterdag of zondag. Naar aanleiding van de onderhavige klacht heeft adverteerder onderzocht in hoeverre zij de claim in de praktijk kan waarmaken. Tot haar spijt heeft adverteerder moeten constateren dat producten die vóór 22.00 uur zijn besteld niet in alle gevallen de volgende dag kunnen worden geleverd.

Naar adverteerder heeft erkend, kan de claim “Vóór 22:00 besteld, morgen in huis” niet in alle gevallen worden waargemaakt, in elk geval niet indien eerst een (wettelijk verplichte) kredietwaardigheidstoets dient te worden verricht en niet indien de bestelling plaatsvindt in het weekend. De Commissie acht voornoemde claim, die niet vergezeld is van enig voorbehoud, te absoluut.

Aangezien de Commissie en het College van Beroep adverteerder naar aanleiding van een soortgelijke uiting (“Wat je vandaag bestelt, heb je morgen al in huis” in een televisiecommercial), in 2009 (dossier 2009/478) al hebben aanbevolen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken, heeft de Commissie besloten de onderhavige uitspraak als Alert te laten verspreiden.

Naar adverteerder heeft erkend, kan de claim “Vóór 22:00 besteld, morgen in huis” niet in alle gevallen worden waargemaakt, in elk geval niet indien eerst een (wettelijk verplichte) kredietwaardigheidstoets dient te worden verricht en niet indien de bestelling plaatsvindt in het weekend. Naar het oordeel van de Commissie betreft het hier belangrijke beperkingen.
Gelet op het bovenstaande acht de Commissie voornoemde claim, die niet vergezeld is van enig voorbehoud, te absoluut. Naar het oordeel van de Commissie is er aldus sprake van een omissie als bedoeld in artikel 8.3 onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Aangezien de Commissie en het College van Beroep adverteerder naar aanleiding van een soortgelijke uiting (“Wat je vandaag bestelt, heb je morgen al in huis” in een televisiecommercial) in 2009 al hebben aanbevolen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken, in welk geval evenmin een voorbehoud werd gemaakt wat betreft een uitzondering op de bewuste slogan, heeft de Commissie besloten de onderhavige uitspraak als Alert te laten verspreiden, waardoor de uitspraak onder de aandacht wordt gebracht van een breed publiek.

Dat adverteerder heeft meegedeeld de bestreden uiting niet meer te zullen hanteren, leidt niet tot een ander oordeel.

Op andere blogs:
Reclameadvocaat.com (Voor 22:00 bij Wehkamp besteld, morgen echt in huis?)
Twinkle (Wehkamp.nl wijst nu op avond- en zaterdagbezorging)

RCC 8 februari 2013, dossiernr. 2013/00018 (Laagste prijsgarrantie BelCompany)

Betreft de mededeling op de website www.belcompany.nl zijnde 'Wij bieden in onze winkels de laagste prijsgarantie voor alle mobiele telefoons en tablets.' Klager acht de laagste prijsgarantie een wassen neus. Het bedrag ad € 849 dat klager op 28 september 2012 voor de iPhone5 heeft betaald bij BelCompany, blijkt € 90 hoger te zijn dan de door Apple (vóór de btw-verhoging) gehanteerde adviesprijs.

Als erkent is komen vast te staan dat de bestreden uiting pas eind september 2012 van internet is verwijderd. Het feit dat de niet meer gehanteerde laagsteprijsgarantie nog via de website zichtbaar was, moet voor rekening van adverteerder komen. De Commissie acht de uiting misleidend. Ten overvloede overweegt de Commissie dat zij de bestreden uiting, indien de aangeboden garantie nog wel gold, eveneens misleidend zou achten. Er is sprake van het te laat verstrekken van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen.

Naar het oordeel van de Commissie betreft deze voorwaarde essentiële informatie waarover de consument tijdig moet worden geïnformeerd teneinde te voorkomen dat bij hem onjuiste verwachtingen worden gewekt en hij als gevolg daarvan een besluit over een transactie kan nemen dat hij niet zou hebben genomen indien deze essentiële informatie tijdig aan hem zou zijn verstrekt. De algemene verwijzing “Vraag de medewerkers in de winkels naar de voorwaarden” die in een van de door klager overgelegde uitingen is opgenomen, betekent niet dat de gemiddelde consument in die uiting tijdig is gewezen op het bestaan van genoemde belangrijke voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op de laagsteprijsgarantie.

Vz RCC 28 januari 2013, dossiernr. 2012-01139-(I) (downloaden op: thevoiceofholland.com)

Het betreft de mededeling “de volledige versie van alle liedjes zijn te downloaden op: thevoiceofholland.com”, die tijdens het televisieprogramma “The Voice Of Holland” in beeld verschijnt. Klager acht de uiting misleidend omdat op de banner niet wordt vermeld dat je voor het downloaden van de liedjes moet betalen. Dit blijkt pas bij het bezoeken van de website.

Het betreft volgens de voorzitter een zuiver feitelijke mededeling omtrent de beschikbaarheid van de volledige versie van de liedjes die tijdens het programma te horen zijn. De gemiddelde consument is bekend met het feit dat voor het legaal downloaden van muziek doorgaans moet worden betaald. Nu de mededeling geen suggestie bevat waaruit zou blijken dat de liedjes gratis zijn, kan de uiting niet als misleidend worden beoordeeld. De voorzitter wijst de klacht af.

De voorzitter is van oordeel dat de Commissie de klacht zal afwijzen. Hij overweegt daartoe het volgende. Het betreft een zuiver feitelijke mededeling omtrent de beschikbaarheid van de volledige versie van de liedjes die tijdens het programma te horen zijn. Naar het oordeel van de voorzitter is de gemiddelde consument bekend met het feit dat voor het legaal downloaden van muziek doorgaans moet worden betaald. Nu de mededeling geen suggestie bevat waaruit zou blijken dat de liedjes gratis zijn, kan de uiting niet als misleidend worden beoordeeld.

Antwoord op vragen van het lid Mei Li Vos over misleidende reclame voor kansspelen, Aanhangsel Handelingen II, 2012/13, nr. 1140.

3 en 4. Voldoet de reclame-uiting van de Vriendenloterij en de daarbij behorende kraskaart aan de bepalingen uit het derde lid van artikel 4a  en voldoet de genoemde reclame-uiting aan de bepalingen uit het lid 4 van artikel 4a, in het bijzonder dat reclame misleidend wordt geacht als de indruk wordt gewekt dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen of als de indruk wordt gewekt dat de consument door het verrichten van een bepaalde handeling een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen terwijl daarop slechts een kans bestaat?

De Wet op de kansspelen (Wok) vereist dat wervings- en reclameactiviteiten van kansspelaanbieders op zorgvuldige en evenwichtige wijze worden vormgegeven. De kansspelautoriteit (ksa) houdt toezicht op de naleving van de Wok. Desgevraagd laat de kansspelautoriteit mij weten geen mededeling te doen over individuele zaken, behalve wanneer bijvoorbeeld sprake is van een openbaar sanctiebesluit. De ksa heeft mij daarnaast laten weten voornemens te zijn met alle vergunninghouders in gesprek te gaan over de wijze van reclame-uitingen in het licht van artikel 4a van de Wok.

7. Deelt u de mening dat, aangezien het vijfde lid van artikel 4a slechts de mogelijkheid en niet de plicht tot nadere uitwerking van de wettelijke regels ten aanzien van gokreclame biedt, het uitblijven van die uitwerking de handhaving van de wet niet in de weg mag staan? Zo nee, waarom niet? Wanneer treedt het Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen in werking?

Ik deel de mening dat wetgeving te allen tijde gehandhaafd dient te worden. Het Ontwerpbesluit Werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen is ter advies aan de Afdeling advisering van de Raad van State gezonden. De beoogde datum van inwerkingtreding van het Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen is 1 juli 2013. Gezien de bijzondere risico’s die aan kansspelen zijn verbonden acht ik het van groot belang dat moet worden voorkomen dat met wervings- en reclame activiteiten de algemene deelneming aan kansspelen wordt gestimuleerd of, in het bijzonder, dat wordt aangezet tot onmatige deelneming.

Rechtbank Arnhem 12 december 2012, LJN BZ0957 (Stichting Vivantes Zorggroep tegen Nathan Import/Export B.V. en Uponor GmbH)
Onrechtmatige daad. Misleidende informatie bij productaankoop. Productaansprakelijkheid leidingssysteem na verhoging werktemperatuur in verband met legionell. 6:162 BW en 6:194 BW.

Vivantes exploiteert woonzorgcentra en heeft van Nathan Unipipe systeem afgenomen en laten installeren. Het leidingsysteem is van toepassing voor het transport van koud en verwarmd drinkwater met een bedrijfstemperatuur van maximaal 70 oC en een toelaatbare werkdruk van maximaal 8,0 bar.

De beslissing om de temperatuur te verhogen, op het moment dat de legionellaproblematiek zich voordeed en Vivantes besloot tot verhoging van de aanvangstemperatuur, (mede) is gebaseerd op de mededeling dat de buizen een constante werktemperatuur van maximaal 95o C konden hebben. Vast staat dat gedaagden Vivantes op 21 oktober 2005 hebben gewaarschuwd dat de temperatuur niet moest worden verhoogd boven de 70o C en dat de legionellaproblematiek moest worden ondervangen door een adequate inregeling van het systeem.

Vivantes stelt dat gedaagde onjuiste informatie hebben verstrekt over de producteigenschappen van de Unipipe-buizen.

Zij stelt dat zij, afgaande op de door Nathan en/of Uponor verstrekte informatie, de buizen heeft doen toepassen. De toegepaste druk- en temperaturen vallen ruimschoots binnen de specificaties, maar desondanks zijn de buizen daar niet tegen bestand gebleken, als gevolg waarvan Vivantes schade heeft geleden.

Nathan en Uponor betwisten de vordering gemotiveerd. Hun stellingname komt kort samengevat op het volgende neer. Zij betwisten dat de reclamefolder misleidende mededelingen bevat, dat de keuze van Vivantes op basis van die folder op de Unipipe buizen is gevallen en dat de Unipipe buizen niet geschikt zouden zijn. Zij voeren verder aan dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. Zij betwisten de hoogte van de schade.

Uit de feiten blijkt dat er onvoldoende grond is om causaal verband aan te nemen tussen de mededeling in de folder en de beslissing tot aanschaf van deze buizen over te gaan. Het is onduidelijk gebleven hoe dit beslissingsproces zich heeft voltrokken en welke installateurs dan wel onderhoudsbedrijven daarbij betrokken zijn geweest. Vivantes heeft ook niet gesteld dat er door de installateurs is gekeken naar de maximale constante werktemperatuur van de buizen. De vorderingen worden afgewezen.

4.3.  Allereerst moet worden beslist over de vraag of de folder van gedaagden misleidend is in de zin van artikel 6:194 BW. Gedaagden hebben gesteld dat de buizen, anders dan in de folder wordt voorgespiegeld niet een maximale constante werktemperatuur van 95o C kunnen verdragen. Gedaagden hebben aangevoerd dat deze informatie niet misleidend is. Volgens hen is in verwarmingsinstallaties de temperatuur van 95o C geen enkel probleem. Ter comparitie is dat aldus toegelicht, dat het water in een verwarmingsinstallatie niet constant op die temperatuur zal zijn, dat een verwarmingsinstallatie niet constant in gebruik is, en dat het een gesloten systeem betreft met zuurstofarm en dus minder belastend water. Volgens gedaagden zien de aangegeven maximale specificaties niet op toepassing in drinkwaterleidinginstallaties en zeker niet in een ringleiding. Dat was ten tijde van de uitgave van de folder voor elke vakspecialist duidelijk, zo stellen gedaagden. Het standaard drinkwaterbereik dat in de gehele installatiebranche werd toegepast was namelijk een maximale werktemperatuur van 70o C. Daarmee waren professionele installateurs bekend. De folder richt zich uitdrukkelijk tot de professionele installateur.

4.4.  Gedaagden worden hierin niet gevolgd. De rechtbank wil, desnoods veronderstellenderwijs, wel aannemen dat het op het moment van uitgave van de folder niet normaal was om een werktemperatuur voor drinkwaterinstallaties te hanteren die hoger was dan 70o C. De redenen daarvoor waren, zo begrijpt de rechtbank, dat er bij hogere temperaturen risico’s bestaan op verbranding bij de gebruiker, opwarming van schachten en plafonds en daarmee van de koudwaterleidingen, gevaar van kalkafzetting en milieu-overwegingen. Uit het enkele feit dat het om deze redenen, die buiten de technische specificaties van de Unipipe buizen lagen, niet gebruikelijk was om hogere temperaturen te hanteren dan 70o C, kan echter niet worden afgeleid dat de professionele installateur, dan wel andere gebruikers van de folder, behoorden te begrijpen dat de Unipipe buizen geen hogere temperatuur dan 70o C zouden kunnen weerstaan bij toepassing in een ringleiding van een drinkwaterinstallatie. In de folder worden de specificaties immers zonder enige terughoudendheid vermeld. Daarbij staat er in die folder, in deels vetgedrukte letters: “Unicor biedt de professionele installateur de nieuwe meerlagenbuis aan: één buis voor alle toepassingen, of het om sanitair, radiatoraansluitingen of vloerverwarming gaat.” Enkele pagina’s verderop: “Eén systeem voor alle toepassingen. Belastbaarheid Max constante werktemperatuur 95o C. Max. kortstondige werktemperatuur 110o C. (…).” Op die pagina is ook een verouderingsdiagram weergegeven, waaruit lijkt te volgen dat de pijpen zeker 50 jaar mee kunnen. Dat wordt enkele pagina’s verder ook bevestigd met de tekst: “Duurzaamheidstesten worden uitgevoerd om de levensduur van de UNIPIPE te garanderen. Deze testen geven de garantie dat er na 50 jaar nog voldoende zekerheid is voor het probleemloos functioneren.” Hiermee wordt zonder meer de indruk gewekt dat de buis, in welke toepassing dan ook, een maximale constante werktemperatuur kan hebben van 95o C, te meer daar ook een maximale kortstondige werktemperatuur wordt vermeld van maar liefst 110o C.

4.5.  De enige ‘slag om de arm’ is de opmerking, naast het verouderingsdiagram: “De technische goedkeuringen hangen af van de staat van ontwikkeling en test. Gedetailleerde info van verschillende instituten zijn op aanvraag verkrijgbaar.”. Dat is echter niet voldoende duidelijk. Met name behoefde de gebruiker, ook de professionele gebruiker, daaruit niet te begrijpen dat de elders in de folder vermelde maximale constante werktemperatuur niet voor alle toepassingen zou opgaan. Daar komt nog het volgende bij. Tussen partijen staat wel vast dat in Nederland het Kiwa het instituut is dat dergelijke goedkeuringen verstrekt. Uit het Kiwa-certificaat van 1 januari 1998 blijkt dat de Unipipe buizen voor toepassing in leidingsystemen voor koud en warm drinkwater zijn goedgekeurd met de volgende opmerking: “Toepassing en gebruik: het leidingsysteem is van toepassing voor het transport van koud en verwarmd drinkwater met een bedrijfstemperatuur van maximaal 70o C en een toelaatbare werkdruk van maximaal 8,0 bar.” Daaruit kan worden afgeleid dat Kiwa het systeem heeft goedgekeurd voor een bedrijfstemperatuur van maximaal 70o C. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat het systeem ongeschikt zou zijn voor een temperatuur van meer dan 70o C. Indien juist zou zijn, zoals gedaagden stellen, dat het destijds niet gebruikelijk was om drinkwaterinstallaties te ontwerpen voor temperaturen hoger dan 70o C, kan uit het certificaat niet anders worden afgeleid dan dat het niet is onderzocht door Kiwa. Dan blijft overeind dat Unipipe op basis van eigen onderzoeken in haar folder zonder verdere slag om de arm heeft aangegeven dat een maximale constante werktemperatuur van 95o C mogelijk is. De rechtbank is al met al op grond van het voorgaande van oordeel dat die folder op dit punt misleidend is in de zin van artikel 6:194 sub a BW.

4.6.  Dat betekent dat er in beginsel sprake is van een onrechtmatige daad, die aan gedaagden moet worden toegerekend.

4.9.  Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank met gedaagden van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat Vivantes haar keuze van de Unipipe-buizen (mede) heeft gebaseerd op de mededeling dat de buizen een constante werktemperatuur van maximaal 95o C konden verdragen. Vivantes werd destijds, bij ontwerp en bouw van de verzorgingstehuizen, bijgestaan door tal van professionele adviseurs.

4.10.  Dan rijst de vraag of de beslissing om de temperatuur te verhogen, op het moment dat de legionellaproblematiek zich voordeed en Vivantes besloot tot verhoging van de aanvangstemperatuur, (mede) is gebaseerd op de mededeling dat de buizen een constante werktemperatuur van maximaal 95o C konden hebben. Vast staat dat gedaagden Vivantes op 21 oktober 2005 hebben gewaarschuwd dat de temperatuur niet moest worden verhoogd boven de 70o C en dat de legionellaproblematiek moest worden ondervangen door een adequate inregeling van het systeem. In dat licht is de beslissing – in 2006 – om de temperaturen desondanks te verhogen niet het gevolg van de mededelingen in de folder, aangezien Vivantes en haar bouwkundige partners door de bespreking van 21 oktober 2005 al bekend waren met het feit dat volgens gedaagden de aanvoertemperatuur niet boven de 70o C moest worden ingesteld.

Over de periode tot 21 oktober 2005 wordt het volgende overwogen. Daarover heeft Vivantes gesteld dat de folder in de revisiedocumentatie zat en dat de installateurs daar kennis van hebben kunnen nemen. Hoewel dit uitdrukkelijk op de comparitie en tijdens het pleidooi ter sprake is gekomen, heeft Vivantes echter geen concrete omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat deze mededeling bij de beslissing om de temperatuur te verhogen een rol heeft gespeeld. Het is onduidelijk gebleven hoe dit beslissingsproces zich heeft voltrokken en welke installateurs dan wel onderhoudsbedrijven daarbij betrokken zijn geweest. Uit hetgeen zij in dat verband naar voren heeft gebracht, of juist niet naar voren heeft gebracht, kan niet worden afgeleid dat de betreffende installateurs de folder of de daarin gedane mededelingen hebben betrokken bij hun beoordeling en advisering omtrent de belastbaarheid van het systeem bij temperaturen van hoger dan 70o C. Zij heeft ook niet gesteld dat er door de installateurs is gekeken naar de maximale constante werktemperatuur van de buizen. Anders dan Vivantes stelt, ligt de stelplicht daaromtrent bij haar. Hierop stuiten de vorderingen af.

RCC 23 januari 2013, dossiernr. 2012/01111 (korting op de Winter Efteling Douwe Egberts)

Misleiding. Kortingsactie. Voorwaarden. Beperking.

Het betreft de besteden reclame-uiting: “Nu 8 euro korting op de Winter Efteling bij drie pakken Douwe Egberts koffie”. Onderin beeld verschijnt de mededeling “3 actieverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood 500 gram filterkoffie”. De klacht richt zich op het feit dat de commercial de indruk wekt dat bij drie pakken koffie 8 euro korting wordt gegeven. De tekst onder de getoonde pakken koffie verschijnt zo kort in beeld, dat deze niet goed leesbaar is. Volgens klager is er sprake van misleiding.

Vast is komen te staan dat de aanbieding in de commercial van “nu 8 euro korting op drie pakken Douwe Egberts koffie” - voor welke korting zes spaarzegels nodig zijn - alleen geldt voor de 500-gramsverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood filterkoffie, waarop twee spaarzegels zitten, en niet voor de kleinere koffieverpakkingen, die elk slechts één zegel bevatten. Naar het oordeel van de Commissie wordt in de televisiecommercial onvoldoende duidelijk gemaakt dat de aanbieding alleen betrekking heeft op drie grote koffieverpakkingen. De in beeld verschenen tekst is gezien de duur zo kort dat de daaruit af te leiden beperking de gemiddelde kijker gemakkelijk kan ontgaan.

De Commissie doet een aanbeveling op grond van de aanhef en onder c van artikel 8.3 NRC en artikel 7 NRC.

Vast is komen te staan dat de aanbieding in de commercial van “nu 8 euro korting op drie pakken Douwe Egberts koffie” - voor welke korting zes spaarzegels nodig zijn - alleen geldt voor de 500-gramsverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood filterkoffie, waarop twee spaarzegels zitten, en niet voor de kleinere koffieverpakkingen, die elk slechts één zegel bevatten. Naar het oordeel van de Commissie wordt in de televisiecommercial onvoldoende duidelijk gemaakt dat de aanbieding alleen betrekking heeft op drie grote koffieverpakkingen. Weliswaar wordt tijdens het uitspreken van de tekst “nu 8 euro korting op drie pakken Douwe Egberts koffie” onder in beeld de mededeling “3 actieverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood 500 gram filterkoffie” getoond, maar de duur dat deze tekst in beeld staat is zo kort dat de daaruit af te leiden beperking van het aanbod - mede gelet op de lengte van de mededeling - de gemiddelde kijker gemakkelijk kan ontgaan.

 Gelet op het voorgaande is sprake van het op een onduidelijke wijze verstrekken van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen als bedoeld in de aanhef en onder c van artikel 8.3 NRC. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. De kort in beeld verschijnende verwijzing naar de actievoorwaarden op adverteerders website neemt het misleidende karakter van de commercial niet weg.

 

CvB 12 juli 2012, Dossiernr. 2012/00073 (Berry Blaster)

Het betreft een reclame-uiting in een advertentie in de Volkskrant waarin onder de aanhef ‘SCHONE LEVER, LEKKER LEVEN!’ de “Berry Blaster" wordt aangeprezen. Klacht richt zich op het bewijs van de werkzaamheid van het product.

Er wordt verwezen naar dossier 06.0350 betreffende een eerdere klacht. In 2006 maakte klaagster bezwaar tegen reclame voor hetzelfde product. In die periode heeft de Keuringsraad KOAG/KAG een advertentie voor Berry Blaster beoordeeld en daarbij de mededeling “ondersteunt de reinigende werking van de lever” toegelaten (toelatingsnummer 1184.1007.1091). De Commissie acht de klacht van klaagsters (dossiernr. 06.0350) tegen de advertentie voor Berry Blaster gegrond.

De bestreden reclame-uitingen gaan gepaard met onjuiste informatie omtrent de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De commissie acht de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Het college van Beroep [beslissing 12 juli 2012]
Kern van de inleidende klacht is dat Berry Blaster niet de werking heeft die daaraan in de gewraakte reclame-uitingen wordt toegeschreven, voor zover het betreft het reinigen van (het lichaam door) de lever. In beroep is uitsluitend de vraag aan de orde of de Commissie terecht heeft geoordeeld dat de werking van Berry Blaster onvoldoende is onderbouwd.

Vaststaat dat Berry Blaster 100 mg choline per dagdosering bevat. Met betrekking tot choline is, voor zover relevant en voor een minimale dosering van 82,5 mg per dag, de volgende claim vermeld op de lijst met toegestane gezondheidsclaims: “Choline draagt bij tot de instandhouding van de normale leverfunctie”. Zoals hiervoor onder 4.3 vermeld acht de  KOAG/KAG als alternatieve voorbeeldbewoordingen toelaatbaar: “ondersteunt de reinigende werking door de lever” of “reinigen van het lichaam door de lever”. Het College onderschrijft het oordeel van de Keuringsraad dat deze omschrijvingen in voldoende mate onder de reikwijdte van de toegestane claimbewoordingen vallen.

Op grond van het voorgaande dient het toelaatbaar te worden geacht dat Amiset in reclame-uitingen voor Berry Blaster claimt dat dit product de reinigende werking van de lever ondersteunt dan wel in verband met dat product verwijst naar het reinigen van het lichaam. Aangenomen moet worden dat Berry Blaster deze werking heeft. Van misleiding is in dat opzicht geen sprake. Het college vernietigt de beslissing en wijst de klacht alsnog af.

Hof Den Haag 29 januari 2013, zaaknummer 200.101.128/01 (Wilkinson tegen Gillette)

Uitspraak ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Robbert Sjoerdsma, De Brauw Blackstone Westbroek.

Beroep na IEF 10712 (De beste scheerbeurt). Reclamerecht. Merkenrecht. Ongeoorloofde vergelijkende reclame en (dus) merkinbreuk. Territoriale reikwijdte: gemeenschapswijd verbod, uitbreiding verbod in Nederland met Franstalige claim, met het oog op inwoners van Nederland die de Franse taal begrijpen. Omvang proceskostenveroordeling.

Zowel Gillette (MACH en MACH3) als Wilkinson (HYDRO3 en HYDRO 5) zijn producenten van scheersystemen voor natscheren. Wilkinson gebruikt de tekst "scheert BETER dan MACH 3" en "de BESTE SCHEERBEURT voor je HUID" op haar producten [zie afbeelding].

Internationale bevoegdheid/litispendentie
Het hof ziet geen reden om zijn oordeel aan te houden tot in de in Duitsland en Spanje aanhangige procedures uitspraak is gedaan. Beroep op artikel 27 EEX faalt, omdat deze procedures niet tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp worden gevoerd.

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de vergelijkende reclame en wijst de merkenrechtelijke grief tevens af, nu Wilkinson niet anders heeft weersproken dan met de stelling dat er sprake is van geoorloofde reclame.

Reikwijdte van de verboden
Wilkinson betoogt dat het verbod, inbreuk te maken op de Gemeenschapsmerkrechten van Gillette, beperkt dient te worden tot Nederland. Nu de merkinbreuk uitsluitend berust op het oordeel over de vergelijkende reclame en zich de uitzonderingssituatie van DHL/Chronopost voordoet dat de inbreuk is beperkt tot één lidstaat. Gillette betoogt dat het verbod gebaseerd op onrechtmatige daad betrekking heeft op de Claim in welke taal dan ook.

Gillette heeft slechts voor de Benelux-landen aannemelijk gemaakt dat er een onrechtmatige daad plaatsvindt of dreigt te vinden. Het hof heeft geen reden te veronderstellen dat de implementatie van de Richtlijn in België en Luxemburg afwijkt van het bepaalde in artikel 4 van de Richtlijn. Derhalve dient tot uitgangspunt dat ook naar het recht van België en Luxemburg sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, zodat het verbod mede voor die landen wordt opgelegd.

Wat betreft het merkenrechtelijk verbod
De vaststelling van een inbreuk in een EU-lidstaat brengt volgens de GMV mee dat in beginsel een verbod voor de gehele Europese Unie dient te worden opgelegd. De omstandigheid dat een concern ervoor kiest de distributie per land door een andere rechtspersoon te laten plaatsvinden kan er dan niet toe leiden dat ook een verbod slechts per land zou kunnen worden opgelegd.

Niet valt uit te sluiten dat Gillette (met het oog op inwoners van Nederland die de Franse taal begrijpen) ook een belang heeft bij een verbod op gebruik van de Claim in de Franse taal in Nederland en het tegendeel niet is gesteld of gebleken. Het verbod wordt uitgebreid zodat ook de Franstalige Claim in Nederland verboden is.

Proceskosten merkenrecht/vergelijkende reclame
Wilkinson bepleit dat artikel 1019h Rv slechts voor 5% ziet op de merkinbreuk. Het hof is van oordeel dat, nu Gillette haar vorderingen, ook voor zover zij stelt dat geen sprake is van geoorloofde vergelijkende reclame, grondt op haar merkrechten, terwijl omgekeerd de uitkomst van de beoordeling van de vraag of de vergelijkende reclame geoorloofd is bepalend is voor de uitkomst van het merkenrechtelijke geschil, alle proceskosten kunnen worden beschouwd als gemaakt ter handhaving van de merkrechten van Gillette en daarmee voor vergoeding op de voet van artikel 1019h Rv.

Vergelijkende reclame
16. Uit het voorgaande volgt dat het hof, evenals de voorzieningenrechter, voorshands van oordeel is dat de Claim niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel6:194a, lid 2, onder c BW, zodat Wilkinson daartegen in haar grief 2 tevergeefs opkomt. Dit betekent dat in het midden kan blijven of de Claim juist is. Grief 3 kan derhalve niet tot vernietiging leiden. Daarmee faalt ook grief 4, gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame.

Merkinbreuk
17. Nu Wilkinson de gestelde merkinbreuk niet anders heeft weersproken dan met de stelling dat sprake is van geoorloofde vergelijkende reclame, en deze stelling wordt verworpen, staat (voorshands) vast dat Wilkinson met de Claim inbreuk maakt op de merkrechten van Gillette. Ook grief 5 faalt derhalve.

26. (...) Het hof is van oordeel dat Gillette daarin slechts is geslaagd ten aanzien van Wilkinson Sword voor wat betreft de landen van de Benelux. Gillette heeft wel gesteld, maar, gelet op de betwisting door Wilkinson, onvoldoende gemotiveerd dat wat betreft Frankrijk sprake is van een concrete dreiging tot gebruik van de Claim. Wat betreft de overige landen van de Europese Unie beeft Gillette niet gesteld dat sprake is van een ( op dit moment) concrete dreiging van gebruik van de Claim (in de Nederlandse en Franse taal). Nu Energizer het product alleen in Nederland distribueert, dient het verbod jegens baar slechts voor Nederland te worden toegewezen. Jegens Wilkinson Sword, die de verpakkingen (in elk geval) ook voor de andere Benelux-Ianden produceert, dient het verbod tevens te worden toegewezen voor Belgi! en Luxemburg. In dat verband is nog het volgende van belang. De regeling betreffende vergelijkende reclame is geharmoniseerd in de Richtlijn. De voorwaarden waaronder vergelijkende reclame is toegestaan zijn, wat betreft de vergelijking, neergelegd in artikel 4 onder c van de Richtlijn. In zoverre is sprake van maximum-harmonisatie. Zoals uit het voorgaande blijkt, is het hof van oordeel dat niet aan die voorwaarden is voldaan. Het hof beeft geen reden te veronderstellen dat de implementatie van de Richtlijn in België en Luxemburg afwijkt van het bepaalde in artikel 4 van de Richtlijn. Dat is door partijen ook niet gesteld. Derhalve dient tot uitgangspunt dat ook naar het recht van België en Luxemburg sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, zodat het verbod mede voor die landen kan worden opgelegd In zoverre slaagt (dit onderdeel van) grief A van Gillette.

Verboden
28. (...) Er is geen reden in dit verband onderscheid te maken tussen Energizer en Wilkinson Sword. De vaststelling van een inbreuk in een EU-lidstaat brengt volgens de GMV mee dat in beginsel een verbod voor de gehele Europese Unie dient te worden opgelegd. De omstandigheid dat een concern ervoor kiest de distributie per land door een andere rechtspersoon te laten plaats vinden kan er dan niet toe leiden dat ook een verbod slechts per land zou kunnen worden opgelegd. Gelet op het voorgaande faalt grief 7 van Wilkinson .

29. (...) Nu i) de Claim die de inzet vormt van dit geding in de Nederlandse en de Franse taal is gesteld, terwijl ii) de HYDRO 3-producten met daarop de Nederlands/Franse Claim ook in België en Luxemburg worden verhandeld, ziet het hof aanleiding de verboden uit te breiden met het gebruik van (de merken van Gillette in) de Franstalige Claim. Het hof zal deze uitbreiding, ook wat betreft het op onrechtmatige daad gebaseerde verbod, mede op Nederland betrekken, omdat niet valt uit te sluiten dat Gillette (met het oog op inwoners van Nederland die de Franse taal begrijpen) ook een belang beeft bij een verbod op gebruik van de Claim in de Franse taal in Nederland en het tegendeel niet is gesteld of gebleken. Dit onderdeel van grief A van Gillette slaagt derhalve gedeeltelijk.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT ("Scheert beter dan mach 3" blijft verboden mede wegens verpakking)
DVAN (Vergelijkende reclame: Scheert Wilkinson HYDRO 3 beter dan Gillette MACH 3?)
SOLV (Scheert beter dan mach 3)