Berichten Reclamerecht  

E.H. Hoogenraad, D. Haije, 'Interflora: van doodsteek naar flowerpower voor vergelijkende reclame', IER februari 2012/1, p. 5 - 9.

Een kort commentaar van Ebba Hoogenraad en Daniël Haije, Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten.

Reclamerecht perspectief bij HvJ EU 22 september 2011 (Interflora/Marks&Spencer) IER 2011/71, m.nt. Gielen [red. IEF 10209]:

(...) Interflora is goed nieuws voor  vergelijkende reclame. Het arrest geeft ruim baan aan de eerlijke mededinging en het consumentenbelang. Het gevaar uit L'Oréal/Bellure (vergelijkende reclame als ongerechtvaardigd voordeel trekken) is door het HvJ uitdrukkelijk besproken, en lijkt geweken met de introductie van de alternatief-exceptie als geldige reden. De verhouding tussen de geldige reden en het ongerechtvaardigd voordeel is door het HvJ nog niet uitgesproken; de verzoening die het HvJ teweeg wil brengen zou ons inziens moeten inhouden dat de geldige reden direct met zich meebrengt dat het voordeel niet meer ongerechtvaardigd is (Mrl) en daarmee ook geen oneerlijk voordeel oplevert (VrRl). Een zuivere vergelijkende reclame vormt een geldige reden, het voordeel is niet meer ongerechtvaardigd. Interflora maakt duidelijk dat de herkomstgarantie-, reclame- en investeringsfunctie niet snel worden aangetast in geval van vergelijkende reclame. Wij zouden menen dat ook voor afbreuk aan andere merkfuncties hoge drempels moeten worden opgeworpen daar waar het vergelijkende reclame betreft die het product duidelijk als alternatief neerzet. Dat doet recht aan het uitgangspunt dat het HvJ een en andermaal heeft gegeven: vergelijkende reclame moet ruimhartig worden bejegend. Bij twijfel in het voordeel van de vergelijkende reclame uitleggen. Dit, in combinatie met het gegeven dat het begrip vergelijkende reclame heel ruim wordt uitgelegd, maakt dat het merkenrecht de vergelijkende reclame wérkelijk serieus moet nemen.

Noot bij Reclame Code Commissie (College van Beroep) 7 november 2011, nr. 2011/00727 (Prescan/Vereniging tegen de Kwakzalverij), IER februari 2012, afl. 1, p. 96 - 101.

Bijdrage ingezonden door Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak . Zie eerder RB 1196.

Reclame-uiting in de krant NRC over de Total Body Scan van Prescan misleiding. Beoordeling aard van het bewijs, geen peer-review bewijs noodzakelijk. Mededeling "Danzij total Body Scan weet ik dat ik gezond ben" te absoluut. Maatstaf voor beoordeling consument? Het NRC-publiek geen aanleiding voro uitgangspunt van méér dan gemiddelde geïnformeerde omzichtige en oplettende consument, want uiting richt zich op algemeen publiek. Uiting appelleert niet zonder te rechtvaardigen reden aan gevoelens van angst (art. 6 NRC).

Vz (toewijzing) RCC 5 december 2011, dossiernr. 2011/01067 (stoppen-met-rokenorganisatie)

Prostop hanteert een uiting die misleidend is, aldus klager. Zonder feitelijke grondslag wordt gesuggereerd dat de dreiging groot is dat stoppen met roken volgend jaar niet meer vanuit het collectieve basiszorgpakket wordt vergoed. Klager stelt dat de meeste vormen van gedragsbegeleiding ook in 2012 onderdeel van het basiszorgpakket blijven en dat uitsluitend ondersteunende medicijnen in 2012 niet langer vergoed worden. De voorzitter wijst de klacht toe op basis van 8.2 NRC, onduidelijke informatie en daardoor oneerlijk ex 7 NRC.

De uiting spreekt over, o.a. “Het lijkt erop dat de vergoeding voor hulp bij stoppen met roken met ingang van 2012 weer wordt geschrapt.” en “Op dit moment wordt begeleiding bij het stoppen met roken vergoed door iedere zorgverzekeraar, ongeacht uw maatschappij of polis. Daarom is het verstandig om op tijd een afspraak te maken en gebruik te maken van deze regeling voordat de zorgverzekeraars deze ondersteuning in 2012 niet meer dekken.”

De Voorzitter:

Aldus wordt naar het oordeel van de voorzitter in de reclame-uiting gesuggereerd dat vanuit de regering het voornemen is om met ingang van 2012 de vergoedingsregeling in verband met hulp bij stoppen met roken in zijn geheel te schrappen. Klager heeft echter gemotiveerd aangevoerd dat dit voornemen slechts geldt voor bepaalde onderdelen van de hulp bij het stoppen met roken. Adverteerder heeft klagers stelling niet, althans onvoldoende weersproken.

Gelet op het voorgaande is de in de uiting gewekte suggestie niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt en is de voorzitter van oordeel dat adverteerder onjuiste dan wel onduidelijke informatie verstrekt als bedoeld in artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit te nemen over een transactie, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Antwoord kamervragen over het ontduiken van afspraken in het Convenant Overgewicht, Aanhangsel Handelingen II, nr. 1 667

De meest interessante citaten uit de beantwoording van Kamervragen over de ontduiking van het Convenant Overgewicht:

Vraag 1: Bent u op de hoogte van het feit dat de regels van het Convenant Overwicht ten aanzien van reclame voor snoep worden overtreden? Wat is uw mening?

Antwoord: 1 Nee. Het Convenant Overgewicht is niet meer actueel; eind 2009 is dit beëindigd. Op basis van draagvlak van betrokken partijen en met steun van de Kamer is ingezet op een nieuw convenant: het Convenant Gezond Gewicht (TK 31 899, nr. 15). Het thema voedingsmiddelenreclame gericht op kinderen maakt hier geen onderdeel van uit.

Vraag 2:Vindt u dat het sponsoren door Haribo van het populaire programma The Voice Kids past binnen de afspraken van het Convenant?

(...) De afspraken waar u vermoedelijk op doelt zijn opgenomen in de RvV, waarin een verbod op voedingsmiddelenreclame gericht op kinderen tot 7 jaar is opgenomen. Volgens de gegevens uit het bereikonderzoek blijkt dat “The
Voice Kids” zich niet richt op kinderen onder de 7 jaar. Het kijkerspubliek van het “The Voice Kids” bestaat voor 85% uit kijkers ouder dan 12 jaar (bron: RTL 4).

(...) Dit kabinet zet in op een integrale aanpak op het gebied van gezond gewicht, zoals vermeld in de Landelijke nota Gezondheidsbeleid, waarbij de jeugd wordt ondersteund door programma’s zoals Mediawijsheid bij het ontwikkelen van weerbaarheid tegen de prikkels en verleidingen die nu eenmaal onderdeel uitmaken van onze leefwereld. Reclame is daar onderdeel van.

Vraag 5: Kunt u de Kamer zo snel mogelijk een lijst sturen van fabrikanten en reclameuitingen voor snoep in het afgelopen jaar, en hier ook een lijst aan toevoegen van snoep in de vorm van populaire figuurtjes voor kinderen, of waarbij deze figuurtjes op de verpakking staan afgebeeld?

Nee, in het kader van zelfregulering zie ik het niet als mijn taak dit soort lijsten samen te stellen en te verspreiden.

Vraag 6: Wat is uw mening over de uitspraak van Vereniging voor de Bakkerij- en Zoetwarenindustrie (VBZ)-directeur Baas dat reclame voor programma's die op een later tijdstip worden uitgezonden maar wel populair zijn bij kinderen niet onder de Convenantafspraken vallen omdat kinderen dan “in bed horen te liggen”?

Antwoord 6: Deze uitspraak komt niet overeen met de gehanteerde criteria. In artikel 8 van de RvV wordt aangegeven wanneer een programma gericht is op kinderen. Dit wordt niet beoordeeld op basis van tijdstip, zoals wordt gesuggereerd, maar op basis van bereikcijfers. De FNLI hanteert een vergelijkbaar criterium voor de oproep om terughoudend te zijn met reclame gericht op kinderen tussen de 7 en 12 jaar.

RCC 13 februari 2012, dossiernr. 2011/01181 (Skyradio; DAB logo = digitale uitzending?)

Collectief merk en reclamerecht. Ten onrechte voeren van het DAB-logo. Strijd met de waarheid. In een TV-reclame wordt met :"hippe radio's en het DAB logo ten onrechte gesuggereerd dat Sky Radio digitaal uitzendt via Digital Audio Broadcasting (hierna: DAB).

“Digital Audio Broadcasting” ziet op digitale uitzending van radioprogramma’s, als alternatief voor analoge uitzending via de ether. De adverteerder heeft meegedeeld dat op dit moment in Nederland slechts de publieke radiozenders via DAB te beluisteren zijn. Sky Radio heeft pas sinds september 2011 een vergunning heeft om via DAB uit te zenden, maar zendt niet digitaal uit. De RCC doet een aanbeveling omdat deze aanduiding in strijd met de waarheid is, zij het slechts een korte tijd in de uiting.

RCC:

Voor zover deze aanduiding betreffende digitale uitzending van radioprogramma’s -zij het kort- in de onderhavige uiting is vermeld, terwijl Sky Radio weliswaar een vergunning heeft om digitaal uit te zenden, maar dat nog niet doet, acht de Commissie de uiting in strijd met de waarheid als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Het verweer dat in de uiting ook is vermeld: “Sky Radio 101 FM” en dat uit de toevoeging “101 FM” volgt dat het gaat om een etherstation en niet om een station dat te ontvangen is via DAB, ziet eraan voorbij dat deze vermelding niet ongedaan maakt dat op een aantal displays ten onrechte “DAB” is vermeld en doet daarom aan het voorgaande niet af.   

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 2 NRC [red. waarheid]. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Itte Overing, Gratis advies aan dé Thuisapotheek.nl, ICTRecht 1 maart 2012.

Een bijdrage van Itte Overing, ICTRecht.

De Nederlandse apothekers maken het ons, harde werkers, een stuk makkelijker. U kunt online uw medicatie bestellen. Hier zitten nogal wat juridische haken en ogen aan. Maar zoals blijkt uit de verschillende websites hebben de apothekers kaas gegeten van wat wel en niet mag zonder een bezoek aan een arts en recept. Wat men bij de Thuisapotheek echter vergeet, is dat de Wet Koop op Afstand en andere consument- en privacy- vriendelijke regels ook voor de online apotheker gelden. De patiënt is immers ook gewoon een consument.

Wilt u een herhaalrecept, men denke aan bijvoorbeeld de anticonceptiepil, dan is dat snel te regelen. Op een bestelling volgt een controle van uw huisarts waarna de medicatie wordt afgeleverd bij het door u opgegeven adres.

U kunt, zoals het hoort, niet zomaar (nieuwe) medicatie bestellen. Daarvoor is immers een bezoek aan de huisarts nodig.

Voorzover ik het gezien heb, wordt er geen reclame gemaakt voor medicijnen van bepaalde makers.

Waar gaat het hier dan mis? Allereerst mist er een SSL-verbinding, een beveiligde verbinding op het moment dat u uw persoonsgegevens achterlaat. Dit is verplicht op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens. Dit geldt voor persoonsgegevens en nog meer voor bijzondere persoonsgegevens (lees hier: gezondheidsgegevens).

Persoonsgegevens zijn alle tot een persoon herleidbare gegevens. Concrete voorbeelden zijn NAW-gegevens maar ook welke huisarts iemand heeft. De bijzondere persoonsgegevens, gezondheidsgegevens, zijn bijvoorbeeld de door een bepaald persoon gebruikte medicatie en/of andere medisch-historische gegevens. Voor bijzondere persoonsgegevens gelden strengere regels daar het om gevoelige informatie gaat.

Waarom is het zo van belang dat deze regels secuur worden nageleefd? Als je het huidige debat over het EPD/LSP volgt, dan is met name de privacy het grootste struikelpunt. Daarnaast is er onlangs voorgesteld door de Europese Commissie dat de privacytoezichthouders zoals het College bescherming persoonsgegevens, flinke boetes kunnen gaan uitdelen aan bedrijven die zich niet aan de regels houden (tot 5% van de wereldwijde jaaromzet).

Ten tweede geldt ook voor apothekers net als voor andere online verkopers, dat zij zich moeten houden aan de regels omtrent de consumentenkoop en de koop op afstand. Dit betekent dat zij, onder andere, verantwoordelijk zijn voor de verzending van hun product. Als er iets misgaat dan mag de consument de apotheker hierop aanspreken. Deze verantwoordelijkheid mag niet worden uitgesloten in de algemene voorwaarden.

Ten derde zijn er de zwarte en de grijze lijst in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De lijsten geven aan welke algemene voorwaarden niet gehanteerd mogen worden jegens consumenten daar zij onredelijk bezwarend (zwart) zijn of dat er vermoed wordt dat ze onredelijk bezwarend (grijs) zijn. Zo mag de bevoegdheid van de consument om bewijs te leveren niet worden beperkt of uitgesloten (zwart) en mag aansprakelijkheid niet worden uitgesloten (grijs) als hier niet een hele goede reden voor is.

Waarom bovenstaand relaas? Ik maak graag gebruik van een online apotheek en blijf dat ook graag doen.

Vz (afwijzing) RCC 18 januari 2012, dossiernr. 2011/01246 (Veiligscan)

Middels een sms kan de ‘status van veiligheid van die buurt’ worden opgevraagd, waarna in maximaal 3 sms’jes informatie wordt verstrekt over inbraken, branden, geweldsmisdrijven, opmerkelijke zaken zoals zedendelicten en wapenbezit, en een recente misdaadmelding in die buurt. Verschillende gebruikers van Veiligscan vertellen hun ervaringen daarmee. Het is een onwenste manier van reclame maken waarop onnodig wordt ingespeeld op angstgevoelens van consumenten.

De voorzitter stelt zich terughoudend op gelet op het subjectieve karakter van angstgevoelens. De klacht wordt afgewezen.

De voorzitter vat de klacht aldus op dat klager de uiting in strijd acht met artikel 6 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), waarin is bepaald dat reclame niet zonder te rechtvaardigen redenen mag appelleren aan gevoelens van angst. Bij de beoordeling van de vraag of een reclame-uiting onnodig appelleert aan angstgevoelens stelt de voorzitter zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter hiervan. Met inachtneming van deze terughoudendheid is de voorzitter van oordeel dat in de onderhavige uiting de grens van het toelaatbare niet is overschreden. De uiting heeft betrekking op een dienst waarmee via sms gegevens over bijvoorbeeld auto- en woninginbraken, geweldsdelicten en branden in een bepaalde buurt (postcode) kunnen worden opgevraagd. De wijze waarop in de bestreden uiting voor deze dienst aandacht wordt gevraagd, is naar het oordeel van de voorzitter niet ontoelaatbaar.

RCC 13 februari 2012, dossiernr. 2011/01176 (Always maandverband dragen tot 8 uur)

In een tv-reclame wordt gezegd: "“Met een innovatief design absorbeert Always uur na uur na uur, zodat je je tot wel 8 uur lang fris kunt voelen.” Klacht: vanuit een hygiënisch oogpunt dient een maandverband om de 2 á 3 uur vervangen te worden. De adverteerder kan de claim wetenschappelijk ondersteunen, omdat het product is getest bij een representatieve groep consumenten. Het product is bijvoorbeeld geschikt om de nachtrust tot 8 uur te overbruggen.

Een fris gevoel is echter een subjectief begrip en het is duidelijk dat niet iedere vrouw tot wel 8 uur dit zi zal ervaren. De klacht is onvoldoende onderbouwd en de stelling van klaagster is niet voldoende. Klacht wordt afgewezen.

RCC: In de bestreden televisiereclame wordt de aandacht gevestigd op het absorptievermogen van Always, gedurende meerdere uren. In dat kader wordt gezegd dat men zich tot wel 8 uur lang fris kan voelen. Naar het oordeel van de Commissie is “een fris gevoel” een subjectief begrip en is duidelijk dat niet iedere vrouw tot wel 8 uur “een fris gevoel” zal ervaren. Maar dat het niet mogelijk is om het Always maandverband met een fris gevoel tot ongeveer 8 uur lang te gebruiken, zoals klaagster stelt, kan de Commissie niet vaststellen. Daarvoor biedt de klacht onvoldoende onderbouwing, de enkele stelling van klaagster is niet voldoende. De Commissie houdt het er daarom op dat de uiting geen onwaarheid bevat. In de uiting ligt overigens ook niet de suggestie besloten dat eenieder er goed aan doet om Always maandverband 8 uur lang te gebruiken.

Conclusie AG HvJ EU 1 maart 2012, zaak C-112/11 (ebookers.com Deutschland)  - persbericht

Prejudiciële vragen OLG Keulen, Duitsland.

Volgens advocaat-generaal Mazák mag een reisbureau geen vliegtickets verkopen waaraan automatisch een annuleringsverzekering is gekoppeld. Dergelijke „facultatieve extra’s” mogen alleen worden aangeboden op een „opt-in”-basis

Vraag: „Ziet artikel 23, lid 1, van verordening [nr. 1008/2008], volgens hetwelk facultatieve prijstoeslagen op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces worden medegedeeld en door de passagier op een ‚opt-in’-basis moeten worden aanvaard, ook op kosten die in verband met vliegreizen voor diensten van derden (hier: de aanbieder van een annuleringsverzekering) zijn gemaakt en die de verkoper van de vliegreis in zijn totale prijs samen met de prijs van de vlucht aan de passagier aanrekent?”

Conclusie „Het begrip ‚facultatieve prijstoeslagen’ als bedoeld in artikel 23, lid 1, van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (Herziening), moet in die zin worden uitgelegd dat daaronder vallen de kosten van door derden aangeboden diensten – bijvoorbeeld de kosten van het afsluiten van een annuleringsverzekering als die welke in het hoofdgeding aan de orde is – wanneer de dienst en de daarvoor aan te rekenen prijs worden aangeboden samen met een vlucht en kunnen worden geboekt in hetzelfde proces als de vlucht en wanneer die prijs aan de klant wordt aangerekend door de maatschappij die de vlucht verkoopt samen met het passagierstarief als deel uitmakend van een totale prijs.”

Vz (toewijzing) RCC 8 februari 2012, dossiernr. 2012/00030 (De afgestudeerd mondhygiëniste)

Het betreft een omschrijving bij een van de medewerkers van de praktijk op de website van adverteerder: “Afgestudeerd in 1998 aan het ACTA te Amsterdam”. Adverteerder heeft klagers bezwaar, te weten dat de bewuste medewerker niet aan het ACTA is afgestudeerd, niet weersproken. Evenmin heeft zij stukken overgelegd waaruit blijkt dat deze claim overeenstemt met de waarheid.
 
Derhalve is niet komen vast te staan dat de desbetreffende persoon is afgestudeerd aan het ACTA. Gelet hierop is de voorzitter van oordeel dat de uiting gepaard gaat met onjuiste informatie zoals bedoeld in arti­kel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde con­sument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de bewuste mededeling misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.