Berichten Reclamerecht  

Rechtbank Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358 (Artiq Mobile en Blinck tegen de Consumentenautoriteit)

illustratie Tweakers

Rechtspraak.nl: De Consumentenautoriteit heeft aan een aanbieder van sms-diensten 8 bestuurlijke boetes opgelegd voor overtredingen van artikel 8.2, 8.5 en 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) wegens het in internet- en tv-uitingen niet nakomen van informatieverplichtingen in een dienst van de informatiemaatschappij (artikel 3:15d van het BW ) en bij de overeenkomst op afstand (artikel 7:46c van het BW ) en wegens oneerlijke handelspraktijken (artikelen 6:193b tot en met 6:193g van het BW ).

Rechtbank vernietigt het besluit gedeeltelijk en stelt zelf de boetes vast op in totaal€ 690.000,-,

Op grond van artikel 5:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen de overtredingen leiden tot het opleggen van afzonderlijke boetes. Op grond van de indringende evenredigheidstoets van de hoogte van deze boetes die volgt uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb , wordt ten aanzien van drie overtredingen de boete gematigd.

Voor wat betreft de internetuitingen geen misleidende informatie ten aanzien van het product, te weten het werkelijke aanbod, de betaalde sms-dienst.

Niet nakomen van verplichtingen uit de SMS-Gedragscode en de daarvan deel uitmakende SMS-Reclamecode. Het niet nakomen van deze verplichtingen, hoe gering ook, is op zich al van invloed op de beslissingen die een consument neemt over een overeenkomst, of kan dat zijn. Het is niet voldoende dat wordt voldaan aan debedoeling van de gedragscode. Er rustte op eisers een concrete en kenbare verplichting.

Zowel de landingspagina’s van de internetuitingen als de tv-reclames zijn uitnodigingen tot aankoop. Niet expliciet vermeld dat een geschikt toestel nodig is om volledig gebruik te kunnen maken van de sms-dienst, essentiële informatie. De link naar een lijst geschikte toestellen in de algemene en specifieke voorwaardenis onvoldoende, want niet voldoende rechtstreeks en transparant.

Dat de overtreding aangaande het vermelden dat eerste game gratis is en toch daarvoor een bedrag afschrijven op het beltegoed) een gevolg is van een fout die naderhand is hersteld maakt de gedraging niet minder onzorgvuldig. Geen aanleiding om de boete te matigen.

Handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding. Invulling van dit begrip aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval, doch geen situatie waarin voor een handelaar niet duidelijk is wat van hem op grond van deze norm wordt verwacht: een normaal niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid. In de SMS-Gedragcode hieraan concreet invulling gegeven.

De overtredingen zijn verwijtbaar. Naleving van de SMS-Gedragscode en de daarvan deel uitmakende SMS-Reclamecode vrijwaart eisers niet van de op hen rustende verplichtingen op grond van de Whc. Geen strijd met het gelijkheidsbeginsel. De door verweerder gestelde omstandigheden (onder meer: eisers hebben bewust de grenzen van al dan niet misleidende reclame-uitingen opgezocht en daardoor consumentenbelangen per definitie ondergeschikt heeft gemaakt aan haar eigen zakelijke belangen; daarnaast misleiding van de consument een steeds terugkerend probleem in de uitingen van Artiq Mobile, ondanks aanpassingen in concrete gevallen na klachten bij de Reclame Code Commissie) rechtvaardigen geen verhoging van de basisboete met 10%.

RCC 3 april 2012, dossiernr. 2012/00139 (Afbeelding op verpakking)

Klager meent dat door op de verpakking twee mokken en een verpakking Senseo koffiepads af te beelden wordt, de suggestie gewekt dat deze ook in de doos zitten.

De Commissie is van oordeel dat het enkele feit dat, naast het apparaat, op de verpakking tevens twee mokken en een zak koffiepads zijn afgebeeld, er niet toe leidt dat sprake is van misleidende reclame. Naar haar oordeel zal de gemiddelde consument, wanneer op een verpakking naast het product waar het om gaat, tevens andere elementen zijn afgebeeld, in het algemeen niet verwachten dat alle afgebeelde producten in de verpakking aanwezig zijn. In het onderhavige geval zal de gemiddelde consument begrijpen dat de afgebeelde kopjes en (zakken) koffiepads dienen ter nadere informatie met betrekking tot de wijze van het gebruik van het apparaat.

College van Beroep 17 april 2012, dossiernr. 2011/01170 (Atoomstroom)

Misleidende merknaam Atoomstroom? Nee, geen suggestie dat alle geleverde stroom nucleair is.

In diverse uitingen op internet en op een billboard wordt onder meer gesteld: 100% Atoomstroom, leverancier van 100% met kerncentrale opgewerkt elektriciteit, 100% CO₂-vrij 100%kernenergie, etc.. De Klager heeft aangegeven dat Atoomstroom een zogenaamde handelsmix levert die in 2010 slechts uit 4 á 5% uit kernenergie bestond. Het merk ATOOMSTROOM zet consumenten op het verkeerde been. Ten onrechte wordt gesuggereerd dat alle geleverde stroom nucleair is.

Uit het overlegde Stroometiket Atoomstroom 2009 & 2010 volgt dat de handelsmix dus voor 95% bestaat uit opwekking waarbij wel CO₂ vrijkomt. De zogenaamde Garanties van Oorsprong (GvO) konden tot 2009 slechts uitgegeven worden voor electriciteit dat het label '100% groen opgewekt' mag dragen. Dit wordt geadministreerd door CertiQ, en vanaf maart 2012 zal dat ook voor nucleaire energie worden bijgehouden door CertiQ.

De adverteerder heeft meegedeeld dat er een overaanbod is van nucleaire GvO’s en dat voor alle stroom die Atoomstroom levert nucleaire GvO’s worden gekocht en afgeboekt. Niet kan worden geoordeeld dat door het gebruik van dat merk in de bestreden uitingen ten onrechte wordt gesuggereerd dat alle door Atoomstroom geleverde stroom nucleair is. Het College stelt Atoom­stroom in de gelegenheid het stroometiket voor 2011 over  te leggen zodra dat beschikbaar is en door de Ener­gie­ka­mer/ NMA is beoordeeld.

In citaten:

De Adverteerder: De SWAP-methode is in het leven geroepen bij gebrek aan nucleaire zogenaamde ‘Garanties van Oorsprong’ (GvO’s). GvO’s zijn de (enige) certificaten waarmee leveranciers van groene stroom er voor zorgen dat de door hen geleverde elektriciteit het label ‘100% groen opgewekt’ mag dragen. Sinds 2009 zijn er wel nucleaire GvO’s verkrijgbaar.

De Commmissie:

(...) Namens Atoomstroom is meegedeeld dat nucleaire GvO’s tot maart 2012 zullen worden geadministreerd op de wijze waarop dat voorheen -voordat CertiQ bestond- in het geval van groene GvO’s gebeurde, maar dat de administratie binnenkort via CertiQ zal verlopen.
Voorts heeft adverteerder meegedeeld dat er een overaanbod is van nucleaire GvO’s en dat voor alle stroom die Atoomstroom levert nucleaire GvO’s worden gekocht en afgeboekt. De Commissie ziet geen aanleiding om de juistheid van deze mededelingen in twijfel te trekken.
Het enkele feit dat de administratie van nucleaire GvO’s op dit moment nog niet via CertiQ verloopt, leidt niet tot het oordeel dat de mededeling “100% Atoomstroom” en mededelingen van diezelfde strekking in de bestreden uitingen misleidend zijn.

Ad 3.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder Ad 1 is het bezwaar tegen het merk “Atoomstroom” eveneens ongegrond. Niet kan worden geoordeeld dat door het gebruik van dat merk in de bestreden uitingen ten onrechte wordt gesuggereerd dat alle door Atoomstroom geleverde stroom nucleair is.

Ad 3.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder Ad 1 is het bezwaar tegen het merk “Atoomstroom” eveneens ongegrond. Niet kan worden geoordeeld dat door het gebruik van dat merk in de bestreden uitingen ten onrechte wordt gesuggereerd dat alle door Atoomstroom geleverde stroom nucleair is.

Het College...

...wijst de klacht af voor zover het betreft de bestreden reclame-uitingen die in 2008, 2009 en 2010 zijn gepubliceerd.
Het College stelt Atoom­stroom in de gelegenheid het stroometiket voor 2011 over  te leggen zodra dat beschikbaar is en door de Ener­gie­ka­mer/ NMA is beoordeeld.
Houdt in afwachting daarvan ten aanzien van de reclame-uitingen die in 2011 zijn gepubliceerd elke verdere beslissing aan.

 

R. Talhout, A. Opperhuizen, Herziening EU-Tabaksproductrichtlijn 2001/37/EG, RIVM rapport 340610003/2012, Bijlage bij Kamerstukken II 32 011, nr. 19.

Tabaksreclame.

6) Toegang tot tabaksproducten. De mogelijkheden om tabaksproducten uit te stallen en in verkooppunten reclame te maken verschilt sterk tussen lidstaten, net als de toegankelijkheid van sigarettenautomaten. Er zijn aanwijzingen dat het uitstallen van tabaksproducten op verkooppunten het koopgedrag, starten met roken en stoppen met roken beïnvloedt. In sommige lidstaten zijn tabaksproductuitstallingen sinds enkele jaren verboden. Ook hier is het nog te vroeg om de effectiviteit van de maatregel goed te kunnen beoordelen.

In Australië is de toekomst van tabaksontmoedigingsbeleid voorgelegd aan bijna honderd experts op dit gebied (Freeman et al., 2010). Bij de tien beleidsopties die de experts het meest belangrijk achtten om tabaksgebruik te verminderen, worden ook een aantal van de bovengenoemde beleidsopties genoemd. De meest gesteunde beleidsoptie (94%) was het verminderen van de aantrekkelijkheid van sigaretten door een verbod op het gebruik van additieven die rook meer aanvaardbaar maken of invloed hebben op nicotineabsorptie. Ook zeer vaak genoemd werd het verbieden van alle tabaksproductuitstallingen (83% van de experts), gevolgd door verplichte generieke verpakkingen (80%) en fotowaarschuwingen die minstens 75% van de verpakking beslaan (48%).

Daarnaast wordt een aantal opties genoemd die niet als beleidsoptie in de consultatie worden genoemd, deels omdat de Richtlijn geen betrekking heeft op dergelijke maatregelen. Het gaat om een accijnsverhoging van 30% (91% ), oormerken van een deel van de tabaksaccijnzen om een sociale marketingcampagne voor tabaksontmoediging te financieren (74% ), een volledig rookverbod voor terrasjes waar men ook kan eten (68% ) of alleen drinken (46%), het deels vergoeden van nicotinevervangingproducten via de verzekering (61%), het uitfaseren van detailhandelverkoop van tabaksproducten (57%) en tot slot het invoeren van een detailhandelvergunningssysteem voor tabaksverkoop (36%).

Naast de opties die genoemd worden in het consultatiedocument zou ook verbreding van de ingrediëntdefinitie (momenteel omvat deze alleen additieven) en rapportage van zaken als designkenmerken en marktaandelen van
tabaksproducten overwogen kunnen worden. Met deze informatie kunnen tabaksproducten beter geanalyseerd en door de jaren heen gemonitord worden en kan het publiek beter geïnformeerd worden over de producten die zij consumeren. Daarnaast kan door het meten en rapporteren van andere rookcomponenten de schadelijkheid van producten beter geschat en gereguleerd worden. Tot slot leidt vervanging of aanvulling van het ISO-regime voor het machinaal genereren van rook met één of meer andere rookmethodes tot een betere risicoschatting.

Vz (afwijzing) RCC 28 maart 2012, dossiernr. 2012/00243 (ING App)

Voldoende duidelijk dat er sprake is van beperking van de functionaliteiten van de app?

Het betreft de televisiecommercial waarin de Mobiel Bankieren App van ING wordt aangeprezen. Te zien is hoe een jongen, in de bergen, en een meisje, thuis, op de gezongen tekst “A penny for your thoughts, a nickel for a kiss, a dime if you tell me that you love me” door middel van de ING App respectievelijk 1 cent, 5 cent en 10 cent naar de rekening van de ander overboeken. Bij de ING App blijkt het minimale bedrag dat kan worden overgeschreven €1,00 te zijn.

Het verweer: overschrijvingen van betaal-naar-betaalrekening is mogelijk vanaf 1 cent. Klager doelt op de overschrijving van een betaal-naar een spaarrekening (of andersom), in dat geval is het minimumbedrag inderdaad 1 euro. Nu de getoonde personen naar elkaars rekening geld overmaken is het voldoende aannemelijk geworden dat overschrijving van de getoonde bedragen mogelijk is. De klacht wordt afgewezen.

Vz (afwijzing) 13 maart 2012, dossiernr. 2012/00173 (Windows 7)

In een televisiereclame voor Windows 7/Live Movie Maker wordt een dansende vader getoond. De klager acht dat de wijze en snelheid waarop in deze video een opname van een mobiele telefoon wordt verzonden naar en bewerkt op een laptop onmogelijk en daardoor misleidend.

Middels een overlegde reconstructie van een videobewerking is getoond dat het mogelijk is om de effecten zoals getoond te bewerkstelligen. Het is ook voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat - gelet op de beperkte duur van tv-commercials - een bewerking meer tijd in beslag neemt.

De voorzitter acht voldoende aannemelijk gemaakt, onder meer door de door adverteerder overgelegde reconstructie van een videobewerking, dat het mogelijk is om met het door gebruikers van Windows 7 te downloaden videobewerkingsprogramma Windows Live Movie Maker de effecten die in het filmpje in de commercial worden getoond te bewerkstelligen. Voorts is de voorzitter van oordeel dat het voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk is dat het bewerken van een video-opname in werkelijkheid meer tijd in beslag neemt dan in de commercial, gelet op de beperkte duur daarvan, kan worden getoond.

Vz (afwijzing) RCC 22 maart 2012, dossiernr. 2012/00136 (TomTom Map Update Service)

De uiting betreft een aanbod om een kaart te updaten in je TomTom navigatiesysteem voor £ 33,75. Dit blijkt echter £ 56,21 te zijn.

Nu de genoemde prijs in de reclame-uiting uitsluitend geldt als men reeds in het bezit is van de plattegrond van het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Deze voorwaarde acht de voorzitter voldoende duidelijk en daarom moest de klager meer betalen voor de bewuste map, omdat hij (slechts) in het bezit was van de plattegrond van West en Centraal Europa. De klacht wordt afgewezen.

RCC 29 maart 2012, dossiernr. 2012/00065 (Zorgverzekeraar, bijwerkingen)

In de uiting komt naar voren dat een vrouw weet van welke medicatie zij bijwerkingen krijg, zij mag zelf kiezen van de zorgverzekeraar welke medicijnen zij gebruikt. De klager heeft bezwaren tegen die als volgt kunnen worden samengevat:
- Bijwerkingen verhinderen niet per definitie daarnaast een goede werking.
- Gesuggereerd wordt dat er medicijnen bestaan die geen bijwerkingen hebben. Dit is niet het geval.
- Gesuggereerd wordt dat bijwerkingen per definitie nadelig of hinderlijk zijn. Ook dit is onjuist
- Tot slot wordt (ten onrechte) op angstgevoelens ingespeeld)

De RCC stelt - kort gezegd - dat de mededeling slechts ter illustratie dient van de keuzevrijheid bij deze zorgverzekeraar, er is geen sprake van misleiding noch appelleert de uiting aan angstgevoelens.

In de reclame worden twee voordelen genoemd die gelden voor mensen die zijn verzekerd bij zorgverzekeraar ONVZ, te weten dat men zelf keuzes mag maken met betrekking tot arts, ziekenhuis of medicijnen en dat deskundige zorgconsulenten haar klanten van advies kunnen voorzien. Als voorbeeld komt een vrouw aan het woord, kennelijk verzekerd bij ONVZ, die vertelt dat zij nu weet welk merk medicijn goed werkt en van welke medicijnen zij bijwerkingen krijgt. Zij vertelt dat ze om die reden blij is dat ze zelf mag kiezen. Duidelijk blijkt aldus dat de boodschap is dat men bij adverteerder keuzevrijheid heeft en zich daarbij kan laten adviseren door zorgconsulenten. De mededeling met betrekking tot de bijwerkingen dient slechts ter illustratie van dit laatste en heeft betrekking op de persoonlijke situatie van de vrouw die aan het woord is. Naar het oordeel van de Commissie wordt niet gesteld dat bijwerkingen in het algemeen een goede werking verhinderen of dat er medicijnen zouden bestaan die geen (nadelige of hinderlijke) bijwerkingen hebben.

Conclusie AG HvJ EU 17 april 2012, zaak C-176/11 (HIT tegen Bundesminister für Finanzen)

Kansspelen en reclame maken in het buitenland. Vraag: „Is een regeling van een lidstaat, die reclame in deze lidstaat voor in het buitenland gelegen casino’s slechts toestaat wanneer de voor deze casino’s geldende wettelijke bepalingen ter bescherming van de speler overeenkomen met de nationale bepalingen ter zake, verenigbaar met de vrijheid van dienstverrichting?”

Conclusie AG: „Artikel 56 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de regeling van een lidstaat die voor de afgifte van een vergunning voor reclame voor buitenlandse casino’s vereist dat de casino-exploitant aantoont dat de wettelijke spelersbescherming in de lidstaat van vestiging van het betrokken casino gelijkwaardig is aan die in de lidstaat op het grondgebied waarvan reclame zou moeten worden gemaakt.”

RCC 28 maart 2012, dossiernr. 2012/00124 (Toyato Prius schonere wereld)

In de auto wordt de Toyota Prius aangeprezen met de woorden: minder brandstof en [rijders] dragen zo bij aan een schonere wereld". De voorzitter besluit dat de uiting voldoent aan de eisen van de Milieu Reclame Code. De klager maakt bezwaar tegen de terzijdelegging van de klacht onder verwijzing naar dossier 2011/00244, RB 857: het is algemeen bekend dat motorvoertuigen het milieu niet schoner maken.

De commissie vernietigt de beslissing van de voorzitter vanwege strijd met artikel 3 CvP:

In artikel 3 CvP is onder meer bepaald:
“In reclame-uitingen dient het gebruik van termen waarmee de auto wordt aangeprezen als een milieuvriendelijk product te worden vermeden”.

Doordat in de bestreden uiting met betrekking tot “Prius rijders” wordt gesteld: “Al drie miljoen Prius rijders verbruiken minder brandstof en dragen zo bij aan een schonere wereld” wordt de Toyota Prius naar het oordeel van de Commissie aangeprezen als een milieuvriendelijk product. Derhalve is de uiting in strijd met artikel 3 CvP.

Het verweer dat de Toyota Prius Wagon Full Hybrid minder milieubelastend is dan auto’s in dezelfde grootteklasse doet niet aan bovenstaand oordeel af.