EU-Voorstel: Richtlijn Tabaksproducten COM (2012) 788, Kamerstukken 33 522, nr. 2.

Rookloze tabak. Etikettering. Additieven. E-sigaret. Warenwet. Grensoverschrijdende verkoop. Illegale handel. Voorstel voor een richtlijn betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten.

De juridische implicatie: De consequenties voor de aanpassing van de wet in formele zin, in casu de Tabakswet, zijn vermoedelijk het grootst. Dit komt doordat de uitbreiding van de werkingssfeer van de Richtlijn niet direct vertaalbaar is naar de Tabakswet, die louter en alleen betrekking heeft op producten waar daadwerkelijk tabak in zit. Ook zal er een aantal AMvB’s en ministeriële regelingen moeten worden gewijzigd. Mogelijk zullen ook aanpassingen nodig zijn in de nationale accijnswetgeving.

9. Nederlandse positie
Rookloze tabaksproducten en uitbreiding van de werkingssfeer
In het voorstel wordt het huidige handelsverbod op rookloze tabaksproducten, waaronder snus, gehandhaafd.
Hoewel snus minder schadelijk is dan roken, is ook het oraal gebruiken van tabaksproducten wel degelijk bewezen schadelijk voor de volksgezondheid. Nederland is dan ook voorstander van handhaving van het huidige verbod.
In reactie op de consultatie heeft Nederland aangegeven graag duidelijkheid te willen over de verschillende definities van tabaksproducten die worden gehanteerd in het kader van deze richtlijn en in het kader van de accijnswet- en regelgeving. Nu ook nieuwsoortige tabaksproducten volledig onder het bereik van de TPR komen te vallen dienen zij aan de voorkant al aan alle bepalingen uit de richtlijn te voldoen, dus ook aan de voorschriften inzake ingrediëntenregulering en gezondheidswaarschuwingen. Nederland vindt dit een goede zaak.

Dat geldt ook voor het informeren van consumenten over de schadelijkheid van niet-tabaksproducten zoals voor roken bestemde kruidenproducten, waaronder tabaksvrije kruidenmengsels voor de waterpijp en de e-sigaret.

Nederland is content met de duidelijkheid die in het voorstel over de juridische status van de e-sigaret wordt geschetst. In Nederland is hier lange tijd discussie over geweest, resulterend in een uitspraak van de rechter dat e-sigaretten niet per definitie onder de Geneesmiddelenwet vallen.

Als gevolg hiervan worden deze producten nu in beginsel als waar onder de Warenwet beschouwd.

Conform het voorstel kunnen nicotinehoudende producten boven een bepaald nicotineniveau slechts op de markt worden gebracht wanneer zij als geneesmiddel zijn toegelaten. Onder dit niveau moet op het product een veiligheidswaarschuwing worden opgenomen.

Door het stellen van limieten wordt er helderheid verschaft.

Nederland vraagt zich wel af of de risico's van deze producten voor de gezondheid met de voorliggende maatregelen nu voldoende geborgd zijn en ziet graag aanvullende eisen op het gebied van de veiligheid, etikettering en leeftijdsgrenzen op EU-niveau.

Tevens zou verder verduidelijkt moeten worden in welke mate productveiligheidswetgeving van toepassing is op nicotinehoudende producten. Het feit dat in de nieuwe TPR een veiligheidswaarschuwing is opgenomen, laat naar de mening van Nederland onverlet dat de overige veiligheidsaspecten van nicotinehoudende producten onder de Richtlijn Algemene Productveiligheid (APV) geregeld kunnen worden.

Er kleven verschillende gevaren aan e-sigaretten: wanneer bijvoorbeeld de verpakking voldoende eenheden bevat met in totaal meer dan 10 mg nicotine, kan dit een toxicologisch effect met zich meebrengen. Voor een kind kan een dosis van 10 mg nicotine dodelijk zijn. De waarschuwing op de verpakking zou dit dan ook weer moeten aangeven.

Etikettering en verpakking van tabaksproducten
Nederland is voorstander van verdergaande harmonisatie ten aanzien van de verpakkingen van en waarschuwingen op tabaksproducten, gelet op wetenschappelijke en internationale ontwikkelingen. Momenteel is er een versnipperd beeld binnen de EU. Het zou daarom goed zijn als er één set eisen voor verpakking en etikettering kwam. Nederland is zich ervan bewust dat de taalverscheidenheid binnen de EU niet bijdraagt aan deze harmonisatie.

Over de effecten van (afschrikwekkende) afbeeldingen op pakjes bestaat wetenschappelijke discussie. Een studie onder adolescenten laat zien dat vergroting van een fotowaarschuwing op een generiek pakje de aantrekkelijkheid van het pakje sterk doet verminderen. Daarnaast worden fotowaarschuwingen vaker opgemerkt en roepen ze een grotere emotionele reactie op.

Uit andere studies is gebleken dat afbeeldingen effectief kunnen zijn in het communiceren van gezondheidseffecten aan kinderen en jongeren. Echter is er nog weinig bekend over de langetermijneffecten van afbeeldingen op pakjes. Zo bestaat de mogelijkheid dat je went aan de fotowaarschuwingen en dat de effecten daarmee (deels) verdwijnen.

Nederland staat positief ten aanzien van de overige punten op het gebied van etikettering en verpakking: de informatieboodschap, het verwijzen naar stoppen met roken hulp en het verbod op misleidende informatie en de minimumverpakkingen.

Bezien vanuit de volksgezondheid en uitvoering door de Belastingdienst staat Nederland positief tegenover minimumverpakkingen voor zowel sigaretten als rooktabak. Nederland heeft reeds een minimumhoeveelheid van 19 sigaretten per pakje opgenomen in de Tabakswet. Producenten zullen hun productieproces dienen aan te passen aan het voorgestelde minimum van 20. In de Tabakswet is momenteel geen minimumhoeveelheid voor rooktabak (losse tabak, zoals shag) opgenomen. Ook hiervoor geldt dat producenten hun productieproces aan het voorgestelde minimum van 40 gram dienen aan te passen.

Ingrediënten en additieven in tabaksproductenNederland is voorloper in de EU als het gaat om de openbaarmaking van gegevens over ingrediënten van tabaksproducten. In december 2012 zijn op de website www.tabakinfo.nl de ingrediëntenlijsten van 2011 gepubliceerd. Deze zijn gekoppeld aan factsheets en algemene informatie over additieven en de schadelijkheid van roken. Nederland heeft, met ingang van 1 januari 2013, het gebruik van het Europese systeem EMTOC (Electronic Model Tobacco Control) voor de aanlevering van ingrediëntenlijsten verplicht gesteld. Dit systeem is mede ontwikkeld door het RIVM en wordt op dit moment al in tien EU-lidstaten gebruikt.

Vanwege de goede ervaringen met dit systeem is Nederland voorstander van een geharmoniseerd formaat voor informatieverstrekking, dat niet alleen de administratieve lasten voor de industrie, lidstaten en de Commissie naar beneden brengt, maar de lidstaten ook veel beter zicht geeft op wat de laatste ontwikkelingen zijn qua tabaksproducten. De Nederlandse inzet zal dan ook zijn om EMTOC voor de gehele EU verplicht te laten stellen.

De nieuwe informatieverplichting inzake consumentenvoorkeuren en marketing- en omzetgegevens is van groot belang om tot een adequate productregulering te komen en ervoor te zorgen dat niet wordt ingespeeld op de voorkeuren van jongeren.

Het toevoegen van emissies aan deze lijsten is een verplichting uit hoofde van art. 9 en 10 van het FCTC-verdrag, waar zowel de EU als de individuele lidstaten binnen de EU partij bij zijn.

Het openbaar maken van gegevens over emissies kan bijdragen aan een grotere bewustwording van de schadelijkheid van tabaksrook. Nederland vindt het belangrijk dat deze informatie openbaar en toegankelijk is.

Wel moet goed worden gemonitord hoe de gepubliceerde informatie door de consument wordt geïnterpreteerd, de reden waarom het RIVM het gebruik van de EMTOC-website zal laten evalueren.

Het voorstel verbiedt het in de handel brengen van tabaksproducten met een kenmerkende aroma.

Te denken valt hierbij aan toevoegingen van menthol, drop en vanille die het product enerzijds een specifieke smaak geven en anderzijds de tabaksmaak maskeren.

Met name jongeren lijken gevoelig te zijn voor milde producten met een zoete en/of fruitige smaak.

Nederland ondersteunt het uitgangspunt dat de toevoeging van zulke aroma’s of smaakstoffen aan tabaksproducten op Europees niveau gereguleerd moet worden, maar is daarentgegen kritisch ten opzichte van de voorgestelde methode, vanuit uitvoerbaarheid en wetenschappelijke onderbouwing.

In het voorstel wordt voorgesteld te werken met testpanels. De Commissie heeft inmiddels bevestigd dat deze testpanels op nationaal niveau zouden moeten worden ingezet. Test panels moeten aantonen dat een significante meerderheid een bepaald ingrediënt overheersend vindt.

Als de lidstaten vinden dat een product een karakteriserende smaak heeft moet het worden verboden. Lidstaten dienen vervolgens de andere lidstaten en de Commissie te informeren over het ingevoegde verbod. Zo ontstaat er één Europese database ingrediënten die in de verschillende lidstaten verboden zijn. In de toekomst kan dan aan de hand daarvan worden geconcludeerd of bepaalde ingrediënten op EU-niveau verboden moeten worden.

De lijn die Nederland op dit punt voorstaat is de lijn van wetenschappelijke evidentie en effectiviteit. Nederland is dan ook voorstander van het op Europees niveau ontwikkelen en vaststellen van wetenschappelijk onderbouwde criteria, op basis waarvan ingrediënten in de toekomst wel of niet mogen worden toegevoegd aan alle tabaksproducten. Volgens Nederland wordt er namelijk een schijnwerkelijkheid gecreëerd wanneer deze maatregelen niet opgaan voor die producten die jongeren minder zouden aanspreken, zoals cigarillo’s.

Voor een verbod op ingrediënten die verhoogd toxisch en/of verslavend zijn hanteert Nederland dezelfde lijn. Ook hier zijn nog geen wetenschappelijk onderbouwde criteria voor.

Ten aanzien van het verbieden van additieven die een misleidende indruk wekken, bijvoorbeeld door te suggereren dat bepaalde ingrediënten een gezondheidsvoordeel met zich mee brengen, is Nederland voorstander. Dit is ook in lijn met de implementatie van art. 9 en 10 van het FCTC-verdrag.

Grensoverschrijdende verkoop op afstand van tabaksproducten
Met de grensoverschrijdende verkoop op afstand krijgen consumenten legaal toegang tot tabaksproducten die in eigen land niet verkrijgbaar zijn. Deze producten moeten wel zijn voorzien van Nederlandse accijnszegels.

Door de registratieverplichting krijgen lidstaten mogelijk meer greep op deze handel: ze kunnen verplicht stellen dat detailhandelaren in eigen land een natuurlijk persoon aanwijzen die zorg dient te dragen voor de naleving van de nationale bepalingen ter uitvoering van de richtlijn.

Het voorstel gaat voorbij aan de bestaande Europese accijnswetgeving. Richtlijn 2008/118/EG, de horizontale accijnsrichtlijn, bevat in artikel 36 een regeling voor de zogenoemde (grensoverschrijdende) afstandverkopen van accijnsgoederen, waaronder tabaksproducten.

Tabaksproducten die in het buitenland worden gekocht voor gebruik in Nederland moeten normaliter van Nederlandse accijnszegels zijn voorzien, hetzij in het buitenland (bijvoorbeeld door de producent), hetzij bij binnenkomst in Nederland door de hierna genoemde fiscaal vertegenwoordiger.

Alleen tabaksproducten die reizigers voor eigen gebruik in hun persoonlijke bagage meenemen naar Nederland zijn hiervan uitgezonderd. Voor een verkoper van tabaksproducten waarover reeds accijns is betaald in een lidstaat, die tabaksproducten verkoopt aan een in Nederland gevestigde persoon, geldt de verplichting om een fiscaal vertegenwoordiger aan te stellen. De fiscaal vertegenwoordiger dient over een vergunning te beschikken om als vertegenwoordiger op te treden namens een verkoper die in een andere lidstaat is gevestigd. In het voorstel is geen aandacht besteed aan de mogelijk samenloop van de registratieplicht in het voorstel en regelgeving in de accijnsrichtlijn. Nederland wenst daarom vast te houden aan de bestaande regelgeving rond verkoop op afstand.

Voorts moet worden opgemerkt dat internetverkoop bijna onmogelijk is zonder op enige wijze het reclameverbod te schenden. Dit is een lastige discussie, waar de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) veel last van ondervindt wanneer het gaat om handhaving van het reclameverbod.

De verplichting om de leeftijd van de koper op afstand te controleren is van groot belang om aan de wettelijk bepaalde minimumleeftijd voor de verstrekking van tabak te voldoen.

Uit een eerdere inventarisatie is gebleken dat er diverse technische mogelijkheden zijn om bij verkoop via internet op leeftijd te controleren (Kamerstukken II, 2011–2012, 28 684, nr. 362), hoewel de meeste systemen niet waterdicht zijn. Onduidelijk is nog hoe een effectief controlesysteem hierop, dat zowel uitvoerbaar als handhaafbaar is, eruit zou moeten zien. De vraag doet zich voor of detailhandelaren die niet beschikken over een waterdicht systeem voor leeftijdscontrole geweerd worden van de verkoop op afstand, dan wel welke mate van betrouwbaarheid vereist is om hiervoor wel in aanmerking te komen.

Overigens speelt dezelfde problematiek bij onder meer de handel van leeftijdsgebonden producten als games, films, alcohol en online gokken. Dit vergroot de noodzaak om op (inter)nationaal niveau te komen met een deugdelijk systeem voor leeftijdscontrole bij verkoop via internet.

Traceerbaarheid en veiligheidskenmerken
Nederland staat in beginsel positief ten aanzien van het op Europees niveau aanpakken van de illegale handel. Op (de handel in) tabaksproducten is reeds Europese wetgeving van toepassing.

Richtlijn 2008/118/EG bevat regelgeving voor de heffing van accijnzen op onder andere tabaksproducten.

Op tabaksproducten waarover nog geen accijns is betaald, is het geautomatiseerde systeem voor toezicht op het verkeer van accijnsgoederen (Excise Movement and Control System, EMCS) van toepassing.

In dit voorstel wordt voorbijgegaan aan de accijnsrichtlijn, waardoor overlapping kan plaatsvinden met de voorgestelde introductie van een Europees tracking- en tracingsysteem. Dit zou leiden tot een onevenredige verhoging van administratieve- en uitvoeringslasten en investeringen. Toename van administratieve- en uitvoeringslasten dient zoveel mogelijk te worden voorkomen.

Met betrekking tot controle van de voorgestelde maatregelen, zoals het identificatienummer en het veiligheidskenmerk, moeten de effecten voor overheid en bedrijfsleven nader worden bekeken. Er zijn te veel openstaande punten die nog niet zijn ingevuld en de gevolgen van de introductie van een dergelijk systeem zijn onvoldoende in kaart gebracht.

De voorgestelde maatregelen hebben naar alle waarschijnlijkheid nauwelijks impact op kleine boeren en producenten in ontwikkelingslanden. Waar de ontwikkelingsdoelstellingen op enigerlei manier toch lijken te worden doorkruist, zal Nederland zich in het kader van beleidscoherentie voor ontwikkeling inzetten voor het vinden van alternatieven voor tabaksteelt.

Oneerlijke handelspraktijken. Voldoet bestaande (zelf)regulering? bijlage bij Kamerstukken II 2013/31531 nr. 22

2. Oneerlijke handelspraktijken
3. Bestaande regelgeving
4. Zelfregulering
5. Internationale quickscan
6. Samenvatting en conclusie

In beginsel bieden het burgerlijk recht en het mededingingsrecht de mogelijkheid om
oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. In de praktijk zorgt de vrees van de leveranciers voor schade aan de commerciële relatie met de supermarkt, de onduidelijkheid door de open normen, het niet kunnen aanpakken van oneerlijke handelspraktijken door niet-dominante ondernemingen en het lastig vaststellen van zowel een economische machtspositie als het misbruik hiervan, ervoor dat de bestaande regelgeving niet effectief is in het tegengaan van oneerlijke handelspraktijken. De bestaande regelgeving moet daarom worden aangevuld met zelfregulering of andere regelgeving. Hierbij is ook gekeken naar de ervaringen in het buitenland.

Zelfregulering (nationaal perspectief)
In Nederland wordt veelvuldig zelfregulering toegepast. Dat is echter niet het geval bij het tegengaan van oneerlijke handelspraktijken. Bestaande zelfreguleringsinstrumenten zoals de Geschillencommissie en de Reclame Code Commissie zien niet toe op, respectievelijk de levensmiddelensector en op oneerlijke handelspraktijken. Mediation is toepasbaar op meerdere soorten conflicten en alle sectoren maar kampt met een aantal generieke problemen waardoor het gebruik in de praktijk erg laag is. Bestaande zelfregulering is dan ook onvoldoende om oneerlijke handelspraktijken op te lossen of afspraken hierover te handhaven.

Buitenlandse ervaring
Interessant aan de buitenlandse ervaring op het gebied van gedragscodes is dat, hoewel de Engelse code bindend is voor supermarkten, leveranciers toch geen gebruikmaakten van het geschilbeslechtingstraject dat is vastgelegd in de code. Hiervoor moest als eerste stap een klacht worden ingediend bij de afnemer en deze stap werd in de praktijk niet gezet door leveranciers. Het opstellen van een gedragscode hoeft, in tegenstelling tot de Engelse situatie, niet per se door de overheid te gebeuren. Er kan ook worden gekozen voor geconditioneerde zelfregulering. Hiervan is sprake als de overheid het doel van de regulering formuleert maar het aan marktpartijen overlaat hoe dit in te vullen.

De casuïstiek in de levensmiddelensector
Nu duidelijk is dat bestaande wetgeving en zelfregulering niet voldoende zijn om oneerlijke handelspraktijken op te lossen, is het de vraag of de hierboven beschreven aanvulling met zelfregulering, oneerlijke handelspraktijken door afnemers had voorkomen. Zoals eerder al gezegd doet dit rapport geen uitspraak over of handelspraktijken door supermarkten wel of geen oneerlijke handelspraktijk is.

Conclusie A-G HvJ EU 31 januari 2013, zaak C-475/11 (Kostas Konstantinides) - dossier

Prejudiciële vragen gesteld door Hessische Verwaltungsgerichtshof.

Uitlegging van de artikelen 5, lid 3, en 6, eerste alinea, sub a, van richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB L 255, blz. 22) – Vrij verrichten van medische diensten – Situatie waarin de dienstverrichter zich naar een andere lidstaat begeeft om de dienst te verrichten – Toepasselijkheid van de beroepsregels in de ontvangststaat, in het bijzonder inzake honoraria en reclame.

Conclusie A-G:

1) Artikel 56 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat omstandigheden als in de onderhavige zaak, waarin een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter, die op grond van de beroepsregels van de ontvangende lidstaat de prijs van de dienst kan vaststellen, wordt beschuldigd van een tuchtrechtelijk vergrijp door de toepassing van een vermeend buitensporig tarief dat echter is gebaseerd op tarieven voor gelijkwaardige diensten, een maatregel vormen die de vrijheid van dienstverrichting beperkt.

Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de doelstellingen van de regels die het op dr. K. Konstantinides wil toepassen, werkelijk van algemeen belang zijn, en of de litigieuze maatregelen geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken en niet verder gaan dan daartoe noodzakelijk is.

2) Artikel 56 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een nationale maatregel op grond waarvan artsen die reclame maken, moeten voldoen aan te dubbelzinnige tuchtregels die gepaard gaan met een strenge sanctieregeling, een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormt.

Niettemin is een maatregel als in casu aan de orde, krachtens welke op een in een andere lidstaat gevestigde arts een niet‑discriminerende reclameregeling wordt toegepast die is gebaseerd op de bescherming van de consument en van de volksgezondheid, gerechtvaardigd, mits de eventueel opgelegde tuchtmaatregel evenredig is met het litigieuze gedrag. Het staat aan de verwijzende rechter dit te beoordelen bij de beslissing over de grond van de zaak.

Vragen:

A. Met betrekking tot artikel 5, lid 3, van richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties1:

Behoort § 12, lid 1, van de Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen (beroepsregeling voor artsen in Hessen) van 2 september 1998 (HÄBI.1998, blz. I-VIII), laatstelijk gewijzigd op 1 december 2008 (HÄBI. 2009, blz. 749) (hierna: "BO") - tot de beroepsregelingen waarvan niet-inachtneming door de dienstverrichter in de ontvangende staat ertoe kan leiden dat een procedure voor een beroepscollege in de zin van een tuchtrechtelijke procedure kan worden ingesteld wegens ernstige wanprestatie bij de uitoefening van het beroep die rechtstreeks en specifiek verband houdt met de bescherming en de veiligheid van consumenten?

Zo ja: Geldt dit dan ook voor het geval dat de geldende Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) (tariefregeling voor artsen) van de ontvangende staat voor de door de dienstverrichter (in casu de arts) uitgevoerde operatie geen specifieke tariefcode bevat?

Behoren de voorschriften over met de beroepsregels strijdige reclame (§ 27, leden 1-3, juncto afdeling D, nr. 13, BO) tot de beroepsregelingen waarvan de niet-inachtneming door de dienstverrichter in de ontvangende staat ertoe kan leiden dat een procedure voor een beroepscollege in de zin van een tuchtrechtelijke procedure kan worden ingesteld wegens ernstige wanprestatie bij de uitoefening van het beroep die rechtstreeks en specifiek verband houdt met de bescherming en de veiligheid van de consumenten.

B. Met betrekking tot artikel 6, eerste volzin, sub a, van richtlijn 2005/36/EG:

Vormen de voor de omzetting van richtlijn 2005/36/EG vastgestelde regelingen tot wijziging van § 3, leden 1 en 3, van het Hessische Gesetz über die Berufsvertretungen, die Berufsausübung, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (Heilberufsgesetz) (wet van de deelstaat Hessen betreffende de vertegenwoordiging van beroepsgroepen, de beroepsbeoefening, de bij- en nascholing en de beroepsrechtspraak voor artsen, tandartsen, dierenartsen, apothekers, psychologische psychotherapeuten en psychotherapeuten voor kinderen en jongeren (wet beroepen gezondheidszorg) in de redactie van de bekendmaking van 7 februari 2003 (GVBl I blz. 66, 242), laatstelijk gewijzigd bij wet van 24 maart 2010 (GVBl I blz. 123), door de derde wet tot wijziging van de wet beroepen gezondheidszorg van 16 oktober 2006 (GVBl I blz. 519), een juiste omzetting van de hiervoor aangeduide regelingen van richtlijn 2005/36/EG, waar zowel de relevante beroepsregelingen als de regelingen betreffende de beroepsrechtspraak in de zesde afdeling van de wet beroepen gezondheidszorg in volle omvang van toepassing worden verklaard op dienstverrichters (in casu artsen) die in het kader van het in artikel 57 VWEU (voorheen artikel 50 EG) neergelegde recht op het vrij verrichten van diensten tijdelijk in de ontvangende staat werkzaam zijn?

Conclusie A-G HvJ EU 30 januari 2013, zaak C-539/11 (Ottica New Line) - dossier

Prejudiciële vragen gesteld door Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Italië).

Vrijheid van vestiging voor opticien. Volksgezondheid. Opening nieuwe optiekzaak vergunningsafhankelijk. Demografische en geografische beperkingen.

Regionale wetgeving die de verlening van toestemming tot het openen van nieuwe zaken voor de uitoefening van het beroep van opticien afhankelijk stelt van de voorwaarden dat slechts een zaak is toegestaan per 8 000 inwoners en dat de afstand tot bestaande optiekzaken ten minste 300 meter moet bedragen – Beperking van het vrij verrichten van diensten – Dwingende redenen van algemeen belang – Bescherming van de volksgezondheid – Evenredigheid.

Conclusie A-G:

Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een internrechtelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die beperkingen inzake het inwonertal en de verplichte minimumafstand tussen optiekzaken oplegt, een beperking van de vrijheid van vestiging vormt. In omstandigheden als die van het hoofdgeding lijkt deze beperking niet te worden gerechtvaardigd door het doel van bescherming van de volksgezondheid, tenzij de betrokken regeling voortkomt uit een coherent beleid dat ertoe strekt te garanderen dat op evenwichtige wijze in de verstrekking van de gezondheidszorg wordt voorzien, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. In ieder geval kan het vereiste van een minimumafstand tussen optiekzaken in casu niet worden gerechtvaardigd met een beroep op de bescherming van de volksgezondheid als dwingende reden van algemeen belang.

Vragen:

1. Dient het Unierecht inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten aldus te worden uitgelegd dat een interne regeling, te weten artikel 1 van wet nr. 12 van 2004 van de autonome regio Sicilië, die de vestiging van optiekzaken op het grondgebied van een lidstaat (in de onderhavige zaak, op een deel van dit grondgebied) afhankelijk stelt van beperkingen betreffende het inwonertal en de afstand tussen optiekzaken, welke beperkingen in abstracte zin strijdig met de bovengenoemde fundamentele vrijheden kunnen zijn, berust op een dwingende reden van algemeen belang verband houdend met de noodzaak de volksgezondheid te beschermen?

2. Indien de voorgaande vraag bevestigend wordt beantwoord, moeten dan, in het licht van het Unierecht, de demografische beperking (één optiekzaak per 8 000 inwoners) en de afstandsbeperking (driehonderd meter tussen twee optiekzaken) als vastgesteld in de Siciliaanse regionale wet nr. 12 van 2004 houdende regeling van de uitoefening van het beroep van opticien op regionaal grondgebied, geschikt worden geacht om de doelstelling van de bovengenoemde dwingende reden van algemeen belang te bereiken?

3. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moeten dan, in het licht van het Unierecht, de demografische beperking (één optiekzaak per 8 000 inwoners) en de afstandsbeperking (driehonderd meter tussen twee optiekzaken) als vastgesteld in de Siciliaanse regionale wet nr. 12 van 2004 houdende regeling van de uitoefening van het beroep van opticien op regionaal grondgebied, evenredig worden geacht, dit wil zeggen dat zij niet verder gaat dan nodig ter bereiking van de doelstelling van de bovengenoemde dwingende reden van algemeen belang?

CvB 12 juli 2012, Dossiernr. 2012/00073 (Berry Blaster)

Het betreft een reclame-uiting in een advertentie in de Volkskrant waarin onder de aanhef ‘SCHONE LEVER, LEKKER LEVEN!’ de “Berry Blaster" wordt aangeprezen. Klacht richt zich op het bewijs van de werkzaamheid van het product.

Er wordt verwezen naar dossier 06.0350 betreffende een eerdere klacht. In 2006 maakte klaagster bezwaar tegen reclame voor hetzelfde product. In die periode heeft de Keuringsraad KOAG/KAG een advertentie voor Berry Blaster beoordeeld en daarbij de mededeling “ondersteunt de reinigende werking van de lever” toegelaten (toelatingsnummer 1184.1007.1091). De Commissie acht de klacht van klaagsters (dossiernr. 06.0350) tegen de advertentie voor Berry Blaster gegrond.

De bestreden reclame-uitingen gaan gepaard met onjuiste informatie omtrent de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De commissie acht de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Het college van Beroep [beslissing 12 juli 2012]
Kern van de inleidende klacht is dat Berry Blaster niet de werking heeft die daaraan in de gewraakte reclame-uitingen wordt toegeschreven, voor zover het betreft het reinigen van (het lichaam door) de lever. In beroep is uitsluitend de vraag aan de orde of de Commissie terecht heeft geoordeeld dat de werking van Berry Blaster onvoldoende is onderbouwd.

Vaststaat dat Berry Blaster 100 mg choline per dagdosering bevat. Met betrekking tot choline is, voor zover relevant en voor een minimale dosering van 82,5 mg per dag, de volgende claim vermeld op de lijst met toegestane gezondheidsclaims: “Choline draagt bij tot de instandhouding van de normale leverfunctie”. Zoals hiervoor onder 4.3 vermeld acht de  KOAG/KAG als alternatieve voorbeeldbewoordingen toelaatbaar: “ondersteunt de reinigende werking door de lever” of “reinigen van het lichaam door de lever”. Het College onderschrijft het oordeel van de Keuringsraad dat deze omschrijvingen in voldoende mate onder de reikwijdte van de toegestane claimbewoordingen vallen.

Op grond van het voorgaande dient het toelaatbaar te worden geacht dat Amiset in reclame-uitingen voor Berry Blaster claimt dat dit product de reinigende werking van de lever ondersteunt dan wel in verband met dat product verwijst naar het reinigen van het lichaam. Aangenomen moet worden dat Berry Blaster deze werking heeft. Van misleiding is in dat opzicht geen sprake. Het college vernietigt de beslissing en wijst de klacht alsnog af.

Hof Den Haag 29 januari 2013, zaaknummer 200.101.128/01 (Wilkinson tegen Gillette)

Uitspraak ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Robbert Sjoerdsma, De Brauw Blackstone Westbroek.

Beroep na IEF 10712 (De beste scheerbeurt). Reclamerecht. Merkenrecht. Ongeoorloofde vergelijkende reclame en (dus) merkinbreuk. Territoriale reikwijdte: gemeenschapswijd verbod, uitbreiding verbod in Nederland met Franstalige claim, met het oog op inwoners van Nederland die de Franse taal begrijpen. Omvang proceskostenveroordeling.

Zowel Gillette (MACH en MACH3) als Wilkinson (HYDRO3 en HYDRO 5) zijn producenten van scheersystemen voor natscheren. Wilkinson gebruikt de tekst "scheert BETER dan MACH 3" en "de BESTE SCHEERBEURT voor je HUID" op haar producten [zie afbeelding].

Internationale bevoegdheid/litispendentie
Het hof ziet geen reden om zijn oordeel aan te houden tot in de in Duitsland en Spanje aanhangige procedures uitspraak is gedaan. Beroep op artikel 27 EEX faalt, omdat deze procedures niet tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp worden gevoerd.

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de vergelijkende reclame en wijst de merkenrechtelijke grief tevens af, nu Wilkinson niet anders heeft weersproken dan met de stelling dat er sprake is van geoorloofde reclame.

Reikwijdte van de verboden
Wilkinson betoogt dat het verbod, inbreuk te maken op de Gemeenschapsmerkrechten van Gillette, beperkt dient te worden tot Nederland. Nu de merkinbreuk uitsluitend berust op het oordeel over de vergelijkende reclame en zich de uitzonderingssituatie van DHL/Chronopost voordoet dat de inbreuk is beperkt tot één lidstaat. Gillette betoogt dat het verbod gebaseerd op onrechtmatige daad betrekking heeft op de Claim in welke taal dan ook.

Gillette heeft slechts voor de Benelux-landen aannemelijk gemaakt dat er een onrechtmatige daad plaatsvindt of dreigt te vinden. Het hof heeft geen reden te veronderstellen dat de implementatie van de Richtlijn in België en Luxemburg afwijkt van het bepaalde in artikel 4 van de Richtlijn. Derhalve dient tot uitgangspunt dat ook naar het recht van België en Luxemburg sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, zodat het verbod mede voor die landen wordt opgelegd.

Wat betreft het merkenrechtelijk verbod
De vaststelling van een inbreuk in een EU-lidstaat brengt volgens de GMV mee dat in beginsel een verbod voor de gehele Europese Unie dient te worden opgelegd. De omstandigheid dat een concern ervoor kiest de distributie per land door een andere rechtspersoon te laten plaatsvinden kan er dan niet toe leiden dat ook een verbod slechts per land zou kunnen worden opgelegd.

Niet valt uit te sluiten dat Gillette (met het oog op inwoners van Nederland die de Franse taal begrijpen) ook een belang heeft bij een verbod op gebruik van de Claim in de Franse taal in Nederland en het tegendeel niet is gesteld of gebleken. Het verbod wordt uitgebreid zodat ook de Franstalige Claim in Nederland verboden is.

Proceskosten merkenrecht/vergelijkende reclame
Wilkinson bepleit dat artikel 1019h Rv slechts voor 5% ziet op de merkinbreuk. Het hof is van oordeel dat, nu Gillette haar vorderingen, ook voor zover zij stelt dat geen sprake is van geoorloofde vergelijkende reclame, grondt op haar merkrechten, terwijl omgekeerd de uitkomst van de beoordeling van de vraag of de vergelijkende reclame geoorloofd is bepalend is voor de uitkomst van het merkenrechtelijke geschil, alle proceskosten kunnen worden beschouwd als gemaakt ter handhaving van de merkrechten van Gillette en daarmee voor vergoeding op de voet van artikel 1019h Rv.

Vergelijkende reclame
16. Uit het voorgaande volgt dat het hof, evenals de voorzieningenrechter, voorshands van oordeel is dat de Claim niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel6:194a, lid 2, onder c BW, zodat Wilkinson daartegen in haar grief 2 tevergeefs opkomt. Dit betekent dat in het midden kan blijven of de Claim juist is. Grief 3 kan derhalve niet tot vernietiging leiden. Daarmee faalt ook grief 4, gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame.

Merkinbreuk
17. Nu Wilkinson de gestelde merkinbreuk niet anders heeft weersproken dan met de stelling dat sprake is van geoorloofde vergelijkende reclame, en deze stelling wordt verworpen, staat (voorshands) vast dat Wilkinson met de Claim inbreuk maakt op de merkrechten van Gillette. Ook grief 5 faalt derhalve.

26. (...) Het hof is van oordeel dat Gillette daarin slechts is geslaagd ten aanzien van Wilkinson Sword voor wat betreft de landen van de Benelux. Gillette heeft wel gesteld, maar, gelet op de betwisting door Wilkinson, onvoldoende gemotiveerd dat wat betreft Frankrijk sprake is van een concrete dreiging tot gebruik van de Claim. Wat betreft de overige landen van de Europese Unie beeft Gillette niet gesteld dat sprake is van een ( op dit moment) concrete dreiging van gebruik van de Claim (in de Nederlandse en Franse taal). Nu Energizer het product alleen in Nederland distribueert, dient het verbod jegens baar slechts voor Nederland te worden toegewezen. Jegens Wilkinson Sword, die de verpakkingen (in elk geval) ook voor de andere Benelux-Ianden produceert, dient het verbod tevens te worden toegewezen voor Belgi! en Luxemburg. In dat verband is nog het volgende van belang. De regeling betreffende vergelijkende reclame is geharmoniseerd in de Richtlijn. De voorwaarden waaronder vergelijkende reclame is toegestaan zijn, wat betreft de vergelijking, neergelegd in artikel 4 onder c van de Richtlijn. In zoverre is sprake van maximum-harmonisatie. Zoals uit het voorgaande blijkt, is het hof van oordeel dat niet aan die voorwaarden is voldaan. Het hof beeft geen reden te veronderstellen dat de implementatie van de Richtlijn in België en Luxemburg afwijkt van het bepaalde in artikel 4 van de Richtlijn. Dat is door partijen ook niet gesteld. Derhalve dient tot uitgangspunt dat ook naar het recht van België en Luxemburg sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, zodat het verbod mede voor die landen kan worden opgelegd In zoverre slaagt (dit onderdeel van) grief A van Gillette.

Verboden
28. (...) Er is geen reden in dit verband onderscheid te maken tussen Energizer en Wilkinson Sword. De vaststelling van een inbreuk in een EU-lidstaat brengt volgens de GMV mee dat in beginsel een verbod voor de gehele Europese Unie dient te worden opgelegd. De omstandigheid dat een concern ervoor kiest de distributie per land door een andere rechtspersoon te laten plaats vinden kan er dan niet toe leiden dat ook een verbod slechts per land zou kunnen worden opgelegd. Gelet op het voorgaande faalt grief 7 van Wilkinson .

29. (...) Nu i) de Claim die de inzet vormt van dit geding in de Nederlandse en de Franse taal is gesteld, terwijl ii) de HYDRO 3-producten met daarop de Nederlands/Franse Claim ook in België en Luxemburg worden verhandeld, ziet het hof aanleiding de verboden uit te breiden met het gebruik van (de merken van Gillette in) de Franstalige Claim. Het hof zal deze uitbreiding, ook wat betreft het op onrechtmatige daad gebaseerde verbod, mede op Nederland betrekken, omdat niet valt uit te sluiten dat Gillette (met het oog op inwoners van Nederland die de Franse taal begrijpen) ook een belang beeft bij een verbod op gebruik van de Claim in de Franse taal in Nederland en het tegendeel niet is gesteld of gebleken. Dit onderdeel van grief A van Gillette slaagt derhalve gedeeltelijk.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT ("Scheert beter dan mach 3" blijft verboden mede wegens verpakking)
DVAN (Vergelijkende reclame: Scheert Wilkinson HYDRO 3 beter dan Gillette MACH 3?)
SOLV (Scheert beter dan mach 3)

Antwoorden Kamervragen van de leden Mei Li Vos en Hilkens over multi-level marketing (ingezonden 27 november 2012), kamerstukken II 2012/13, kenmerk 343861.

Voorop staat dat multi-level marketing op zich een toegestane verkoopmethode is. Wel dienen bedrijven die deze verkoopmethode hanteren zich te houden aan de geldende wet- en regelgeving. Zo is het op grond van afdeling 3a van titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek betreffende oneerlijke handelspraktijken verboden onduidelijke, onvolledige of misleidende informatie te geven over de belangrijkste kenmerken van een product of dienst. Bij collectieve inbreuken op deze wetgeving kan de Consumentenautoriteit handhavend optreden. Voorts houdt de Wet op de kansspelen een onvoorwaardelijk verbod in om gelegenheid te geven tot deelname aan piramidespelen.

De Kansspelautoriteit houdt toezicht op de naleving van die wet. De Consumentenautoriteit en Kansspelautoriteit zijn beide op de hoogte van multi-level marketing maar doen geen mededeling over specifieke zaken of individuele bedrijven, behalve wanneer sprake is van een openbaar sanctiebesluit of voor zover het consumentenautoriteit betreft wanneer sprake is van een openbare toezegging of waarschuwing. Daarvan is in het geval van ACN geen sprake (antwoord vraag 4, 6 en 9)

7. Doet de Consumentenautoriteit iets om burgers voor te lichten of te waarschuwen over de voor- en nadelen van MLM? Zo ja, wat dan? Zo nee, deelt u de mening dat hierin een taak voor de Consumentenautoriteit is weggelegd?

De Consumentenautoriteit informeert consumenten via het informatieloket ConsuWijzer over hun rechten en plichten. Indien daartoe aanleiding bestaat informeert de Consumentenautoriteit consumenten ook over specifieke verkoopmethoden, zoals telefonische verkoop en colportage. De Consumentenautoriteit houdt de ontwikkelingen ten aanzien van multi-level marketing in de gaten en zal indien daartoe aanleiding is, consumenten informeren.

10. Wanneer is er sprake van een (verboden) piramidespel en wanneer van (toegestane) verkoop via MLM? Waar ligt de grens tussen beide praktijken?

Bij een piramidespel is sprake van een systeem waarbij de deelnemer geld inlegt met het doel geld te verdienen aan de inleg van nieuwe deelnemers. Op het moment dat een deelnemer aan een piramidespel geld inlegt, verwerft hij geen voordeel, doch slechts de kans op een voordeel in de toekomst. Dat mogelijkerwijs te behalen voordeel is echter afhankelijk van de inleg door latere deelnemers.

Multi-level marketing is een vorm van marketing, waarbij de koper van een product het recht verwerft zelf ook producten te verkopen waarmee hij een bonus, een provisie of een percentage van de omzet kan verwerven. De afnemer betaalt niet voor de deelname zelf, maar voor het product. 

11. Wat is de actuele stand van de jurisprudentie rondom piramidespellen en MLM? Zijn er sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 8 februari 20054 nog relevante uitspraken over piramidespellen, MLM en de afbakening tussen beide methoden gedaan?

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 27 september 2011 arrest gewezen (zie hier) in een zaak waarin onder andere het onderscheid tussen multi-level marketing en piramidespelen aan de orde kwam.

CGR Codecommissie geneesmiddelen 10 januari 2013, Advies AA12.127

Geneesmiddelenreclame toegelaten: het gebruik van merken in zakelijke reclame voor dienstverlening aan apothekers is toelaatbaar volgens Codecommissie Geneesmiddelenreclame.

De voorzitter van de Codecommissie heeft advies uitgebracht op grond van artikel 59 van het Reglement van de Codecommissie. Verzoeker van het advies is een vergunninghouder in de zin van art. III.e van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en voornemens onder apothekers een video te verspreiden. De kern van de video is het tonen van het technisch proces van bereiding om te laten zien dat aan de richtlijnen van de Europese Unie inzake GMP (Good Manufactoring Practice) wordt voldaan. Met deze video wil verzoeker aantonen dat hij beschikt over een gevalideerd kwaliteitszorgsysteem.

In de beelden van het productieproces ter aanprijzing van de diensten die verzoeker aanbiedt aan apothekers komen enkele preparaten voor die onder verschillende merknamen ook worden aangeboden door andere vergunninghouders. In de video wordt enkele malen benadrukt dat de dienstverlening die wordt aangeprezen slechts geldt voor medicamenten op maat, waarvoor geen equivalent handelsproduct bestaat.

Afgezien van de genoemde preparaten wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. De video beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van de dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van de diensten van verzoeker.

De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame. De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (merknamen van) preparaten als hiervoor aangehaald, reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten, indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de genoemde preparaten, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet in strijd met de Gedragscode. De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

2.3 Afgezien van de hiervoor genoemde preparaten, waarover later meer, wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. In de video zet [X] zich niet af tegen (producten van) andere vergunninghouders. Zij beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van haar dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van haar diensten. De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met en in de geest van de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame.

De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (namen van) preparaten als hiervoor aangehaald reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Hoewel de Commissie zich had kunnen voorstellen dat die namen, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet waren getoond, kan zij daarin geen aanprijzing van een geneesmiddel zien, nu over de eigenschappen van die geneesmiddelen, in het bijzonder ook niet over het geneeskundig effect, geen informatie wordt verstrekt. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten van [X], indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de hiervoor genoemde preparaten niet in strijd met de Gedragscode.

De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

Nieuwe Commissievoorstellen en initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie; Fiche 2: Mededeling misleidende marketingpraktijken, Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1542. en Mededeling COM(2012) 702 final.

In Steekwoorden: Reclame. Minimumbescherming. Misleidende reclame. Overweging om richtlijn te herzien. Nederlandse positie over de mededeling. De meest voorkomende misleidende marketingpraktijken. Marketingpraktijken waarvoor op EU-niveau wetgevende maatregelen moeten worden genomen.

Terwijl de volledig geharmoniseerde regels inzake vergelijkende reclame op eenvormige wijze zijn omgezet, blijkt uit de door de Commissie verzamelde informatie over de rechtsstelsels van alle lidstaten dat de  voorschriften die verdergaan dan de EU-minimumbescherming tegen misleidende reclame sterk uiteenlopen.

De Europese Commissie overweegt de richtlijn te herzien om:
- het toepassingsgebied te  verduidelijken met een duidelijkere definitie van misleidende marketingpraktijken;
- een zwarte lijst met de schadelijkste misleidende marketingpraktijken op te nemen;
- doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties in te voeren voor inbreuken op de nationale bepalingen die op grond van de richtlijn zijn vastgesteld;
- op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie bepaalde aspecten van vergelijkende reclame te verduidelijken.

Uit de fiche:
5. Nederlandse positie over de mededeling
Nederland ondersteunt op hoofdlijnen de voorstellen, met dien verstande dat Nederland graag meer nadruk zou zien op zelfredzaamheid van bedrijven en de daarvoor benodigde wettelijke bepalingen dan op actieve handhaving. Het is aan marktpartijen zelf om gebruik te maken van de bestaande rechtsmiddelen, zoals het instellen van een civielrechtelijke actie bij de rechter. Een soortgelijke opzet als de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarin een lijst van verboden handelspraktijken is opgenomen, zou een mogelijkheid kunnen zijn (zie ook de brief over acquisitiefraude, Kamerstukken 2011–12, 33 233, nr. 4).

Daarnaast zou de Commissie de mogelijkheid kunnen verkennen om in de richtlijn een bepaling op te nemen overeenkomstig artikel 97/1 van de Belgische wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. Dat wetsartikel dwingt aanbieders om bij het doen van aanbiedingen duidelijk (zowel inhoudelijk als typografisch) aan te geven wat de strekking van het aanbod is voor wat betreft de kosten en de duur waarvoor de overeenkomst wordt aangegaan. Een dergelijke bepaling maakt het (bij naleving) onwaarschijnlijk dat klanten onbewust of onbedoeld een overeenkomst aangaan. Bijkomend voordeel hiervan is dat er veel meer mogelijkheden tot zelfbescherming zouden ontstaan, zodat de nadruk veel minder zou komen te liggen op het handhavend optreden door de overheid. Voorts zou ook kunnen worden ingezet op preventie door het weerbaarder maken van bedrijven tegen fraudeurs.

Handhaving speelt een aanvullende rol naast het faciliteren van zelfredzaamheid. Nederland is van mening dat handhaving beter gediend is met het efficiënt, naar gelang de omstandigheden van het geval, inzetten van bestaande opsporings- of handhavingsdiensten dan met het aanwijzen van één handhavingsautoriteit specifiek voor misleidende marketingpraktijken.

De bestaande richtlijn 2006/114 houdt een definitie in van het begrip «misleidende reclame». Uit de gehouden publieke raadpleging duidelijk is geworden dat deze definitie niet langer voldoet: in het merendeel van de lidstaten (waaronder zeer beslist ook Nederland) worden jaarlijks grote aantallen bedrijven, met name in het MKB, slachtoffer van praktijken die hen op het verkeerde been zetten waardoor zij vaak forse schade lijden. Daarnaast schaden deze praktijken het vertrouwen tussen bedrijven onderling, de basis voor een gezond economisch verkeer. Dat is de achtergrond van de samenwerking van het ministerie van Veiligheid en Justitie en het Openbaar Ministerie met het Steunpunt Acquisitiefraude.

Het voornemen de reikwijdte van de definitie van vergelijkende reclame opnieuw te bezien zal worden gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof. Uit die jurisprudentie is een aantal punten naar voren gekomen, zoals beweringen in verband met de milieuvriendelijkheid, waaromtrent een verduidelijking binnen het kader van de Europese regelgeving wenselijk is. Een dergelijke uitwerking zou wat Nederland betreft wel passen binnen het kader zoals dat met de nu bestaande richtlijn is geschapen, nu misleiding ook kan bestaan uit een aanprijzing die niet juist weergeeft wat de kenmerken van het product zijn, of de wijze van fabricage resp. de van het gebruik te verwachten effecten.

Uit de mededeling: 3.1. De meest voorkomende misleidende marketingpraktijken
De grote meerderheid van de belanghebbenden was bezorgd over een aantal  misleidende marketingpraktijken die zeer vaak  van over de grens plaatsvinden (soms massamarketingfraude of –bedrog genoemd). Naast de misleidende gegevensbankdiensten, die het meest in het oog lopen, werden de volgende veel voorkomende praktijken gemeld:

• Misleidende betalingsformulieren die worden voorgesteld als een factuur voor diensten die de handelaar zogezegd al heeft besteld terwijl hij dat in feite niet heeft gedaan, of betalingsverzoeken die zogezegd van autoriteiten komen, bv. het officiële handelsregister.

• Aanbiedingen om  internetdomeinnamen uit te breiden (bv. de uitbreiding van domeinnamen naar andere landen) door handelaren die met massamarketingtechnieken foute informatie verspreiden en psychologische druk uitoefenen om een contract te sluiten. De handelaar beweert een aparte dienst te verlenen, maar vraagt in feite overdreven prijzen voor een eenvoudige domeinregistratie die gemakkelijk bij officiële providers kan worden verkregen tegen veel lagere prijzen.

• Aanbiedingen om merkbescherming uit te breiden naar andere landen door handelaren die misleidende reclame gebruiken en foute informatie verstrekken over de aard van de dienst. Die bescherming kan immers alleen maar door officiële instanties worden verleend en de handelaar biedt niet meer dan een opname in een lijst aan.

• Juridisch advies via een internetplatform  op basis van een marketingmodel waarin de aangeboden dienst louter gebaseerd is op publiek toegankelijke gratis juridische databanken en de handelaar misleidende informatie verstrekt over de kenmerken van de dienst. De handelaar biedt derhalve amper meerwaarde aan, maar rekent hoge prijzen aan

• Misleidende marketing over reclame op sociale netwerken tegen hoge  prijzen (bv. zeer hoge prijs per klik), terwijl de sociale netwerken die dienst zelf aanbieden tegen veel lagere prijzen.

In sommige lidstaten doet zich het probleem  voor van handelaren die facturen sturen voor diensten die zogezegd per telefoon zijn besteld, terwijl er in  feite nooit een  contract is gesloten.

Een klein aantal bedrijven dat op de raadpleging van de Commissie reageerde, klaagde ook over misleidende beweringen in verband met de milieuvriendelijkheid, oneerlijke vergelijkende reclame en, meer algemeen, over onvoldoende informatie in de precontractuele fase in betrekkingen tussen ondernemingen waarvan één een sterke marktpositie heeft. Voorts waren de belanghebbenden van mening dat misleidende marketingpraktijken via het internet een groot probleem vormen en dat ondernemingen meer en meer te lijden hebben onder grensoverschrijdende misleidende reclame. De wereldwijde toename van het oplichten van ondernemingen via het internet wordt een nieuwe tendens genoemd.

4.1. Marketingpraktijken waarvoor op EU-niveau wetgevende maatregelen moeten worden genomen.

Om te beginnen is de definitie van reclame in de huidige richtlijn niet duidelijk genoeg om aan de huidige misleidende marketingpraktijken een halt toe te roepen en op toekomstige ontwikkelingen te kunnen inspelen. De richtlijn definieert reclame zeer ruim als iedere mededeling ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, maar deze definitie kan onnauwkeurig zijn wanneer het gaat om marketingpraktijken die schuilgaan achter een factuur of een verplichte betaling. Bijgevolg vinden  de getroffen handelaren en de nationale handhavingsinstanties het soms moeilijk om te erkennen dat dergelijke praktijken „reclame” vormen in de zin van de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, met als gevolg dat zij deze niet gebruiken als rechtsgrondslag voor maatregelen.

Voorts biedt  de test om te bepalen  of een praktijk misleidend is, niet voldoende rechtszekerheid om deze duidelijk misleidende vormen van oplichting aan te pakken aangezien de test breed en algemeen is, en vatbaar voor verschillende interpretaties en een beoordeling per geval is. Met een zwarte lijst waarin bepaalde schadelijke marketingpraktijken uitdrukkelijk worden verboden, zoals het verbergen van de commerciële bedoeling van een mededeling, zouden de rechtszekerheid en de bescherming groter worden, zonder dat de contractuele vrijheid in handelsbetrekkingen onnodig wordt beperkt.

De huidige richtlijn voorziet niet in een grensoverschrijdende samenwerkingsprocedure en derhalve hebben de nationale autoriteiten geen formele grondslag om hun collega’s in andere lidstaten te vragen om een handhavingsmaatregel. Voorts  zijn er geen vaste instrumenten om informatie te delen over marketingpraktijken waardoor ondernemingen in Europa worden getroffen.

Voorts  ontbreekt het de nationale autoriteiten in sommige lidstaten aan handhavingsbevoegdheden om aan dergelijke  praktijken in handelsbetrekkingen een halt toe te roepen. Bijgevolg moeten de slachtoffers bij grensoverschrijdende misleidende praktijken dure geschillen voeren voor buitenlandse rechtbanken. Ook voor grootschalige misleidende praktijken die aanzienlijke financiële schade veroorzaken, is de enige mogelijke administratieve respons een strafrechtelijk  onderzoek wegens fraude, wat onvoldoende resultaten lijkt op te leveren. Het is immers vaak moeilijk om te bewijzen dat misleidende praktijken fraude vormen in de strafrechtelijke zin van het woord, omdat het er soms op lijkt dat er een tegenprestatie wordt verleend.

De nationale autoriteiten beschikken niet over een systeem van wederzijdse samenwerking en kunnen hun collega’s in andere lidstaten, waar misleidende praktijken de collectieve economische belangen van ondernemingen in gevaar brengen, niet om handhavingsmaatregelen vragen. Het doel is niet om zich in commerciële geschillen te mengen en de rechten van individuele bedrijven te handhaven, maar om tussen te komen in situaties waarin de markt ernstig wordt verstoord door wijdverspreide praktijken die de Europese ondernemingen schade berokkenen. 

Rechtbank Den Haag 23 januari 2013, zaaknummer C/09/416090 / HA ZA 12-423 (SEB c.s. tegen Philips c.s.)

Merkenrecht: vordering afgewezen. Adwords. Reclamerecht: toegewezen met rectificatie.

Téfal is houdster van enkele Benelux merkrechten. SEB is producent en houdster van Gemeenschapswoordmerk ActiFry. SEBs ActiFry is de eerste friteuse op basis van heteluchttechniek waarbij pulserende en circulerende hete lucht in combinatie met een pendelarm ertoe leidt dat slechts een kleine hoeveelheid olie nodig is voor het frituren van – onder meer – frites. Philips c.s. produceren de Airfryer-friteuse en biedt deze sinds september 2010 aan. Zij gebruikt in haar reclame keyword advertising via Google Adwords met de woorden "Tefal ActiFry" en "ActiFry friteuse".

SEB vordert een verklaring voor recht dat de uitingen onjuist en misleidend zijn en daarmee onrechtmatig zijn, omdat wordt gesteld dat de Airfryer frites zonder olie kan bereiden, de bereidingstijd 12 minuten bedraagt en dat tweederde van de consumenten voorkeur geeft aan de knapperige frites uit de Airfryer. Tevens wordt ook merkinbreuk gevorderd in de Adwords-campagne. De Adwords-advertentiecampagne is beëindigd in juli 2011. De toelaatbaarheid van het gebruik van de tekens moet worden beoordeeld aan de hand van HvJ EU Google France; BergSpechte; Portakabin en Interflora).

Er is geen sprake van inbreuk ex 2.20 lid 1 sub a, sub b noch c BVIE. Een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker is in staat te bepalen dat de advertentie(s) van Philips c.s. die verschenen bij de trefwoorden "Tefal" en "Actifry" gaan over een alternatief product van een concurrent van SEB c.s..

Misleidende reclame
De gewone consument is een man of vrouw in Nederland die een Airfryer overweegt aan te schaffen voor gebruik in een huishoudelijke omgeving, die is geïnteresseerd in gezondere voeding en gezien de prijs gaat het hier niet om een impulsartikel. In beginsel kunnen het gebruik van olie, de bereidingstijd van frites en de voorkeur van andere consumenten voor deze consument van invloed zijn op zijn economisch gedrag.

Een verklaring voor recht dat de genoemde uitingen onjuist en misleidend zijn wordt gegeven. Er wordt een terugroepactie van de producten en uitingen bevolen. Video´s, teksten en ander materiaal moet van websites worden gehaald en een rectificatie moet op de productpagina van de Philips Airfryer drie maanden duidelijk zichtbaar zijn. Op straffe van een dwangsom ad €10.000 per overtreding en voorts per dag. De proceskosten worden gecompenseerd.

4.14. Nader beschouwd blijkt uit haar onderbouwing dat de door SEB c.s. gestelde communicatiefunctie hetzelfde behelst als wat door haar ter onderbouwing van de door haar gestelde investeringsfunctie naar voren is gebracht. Het in het kader van de investeringsfunctie gestelde stuit, net zoals het in het kader van de communicatiefunctie gestelde, af op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat het gestelde gebruik als zodanig onvoldoende grond oplevert om te kunnen concluderen dat deze functie van de merken zijn of worden aangetast. Indien door SEB c.s. met de communicatiefunctie wordt gedoeld op de reclamefunctie van haar merken, heeft te gelden dat gebruik van een Aword dat gelijk is aan een merk geen afbreuk kan doen aan de reclamefunctie van dat merk (Google, rov. 98). Voor zover SEB c.s. stelt dat de reputatie van haar merken in het geding is ten gevolge van de Adwords-campagne van Philips c.s., is onvoldoende onderbouwd gesteld dat de conclusie kan dragen, dat de aan de merken gelijke tekens die Philips c.s. in haar Adwords-campagne heeft gebruikt op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren, dat de aantrekkelijkheid van deze merken of van de onder de merken door SEB c.s. aangeboden waren is verminderd (zie voor deze maatstaf HvJ 19 juni 2009, C-487/07, L’Oreal/Bellure).

4.15. (...) Waar hiervoor reeds is aangenomen dat het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consument niet onmogelijk of moeilijk is om te weten of de waren waar de advertenties betrekking op hebben, afkomstig zijn van SEB c.s. of van een economisch met SEB c.s. verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde i.c. Philips c.s., kan niet zonder meer worden aangenomen dat gevaar voor verwarring bestaat.

 

4.18. Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt ervan uitgegaan dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker op grond van de advertentie(s) van Philips c.s. die verscheen/verschenen bij het zoeken op de trefwoorden “Tefal” en “Actifry”, in staat was te bepalen dat het ging om een alternatief product van een concurrent van SEB c.s. Voorts is van belang dat is niet komen vast te staan dat sprake is van verwatering of afbreken van de reputatie van merken van SEB c.s. noch dat de overige functies van de merken van SEB c.s. zijn aangetast. Daarbij is gesteld noch gebleken dat de door Philips c.s. door middel van de desbetreffende advertenties aangeboden Airfryer een imitatie is van de ActiFry van SEB c.s. Gelet op het voorgaande, is de conclusie dat voor het gebruik van de tekens “Tefal” en “ActiFry” een geldige reden aanwezig is in de zin van de artikelen 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo en dat het voordeel daarmee niet als ongerechtvaardigd kan worden gekenmerkt. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik door Philips c.s. van de tekens “Tefal” en “ActiFry” als zoektermen in een Adwords-advertentiecampagne in de gegeven omstandigheden (te weten: wanneer daardoor advertenties verschijnen als hiervoor onder 2.9 aangehaald), geen merkinbreuk oplevert.

 

Ad a: Misleiding ten aanzien van het gebruik van olie
4.31. Dat bereiding van frites en snacks met een heteluchtfriteuse zoals de Airfryer leidt tot een resultaat dat (veel) minder vet bevat dan wanneer de frites en snacks worden bereid met een klassieke friteuse (waarin het voedsel wordt ondergedompeld in de olie), rechtvaardigt nog niet dat het met de Airfryer bereide resultaat wordt aangeprezen als “zonder (de) olie”. Dat geldt eens te meer daar partijen hebben aangevoerd dat voor de desbetreffende consument minder vette voeding van belang is en hij geïnteresseerd is in een alternatief dat daarvoor kan zorgen. De verwachting is gerechtvaardigd dat voor die consument een resultaat “zonder (de) olie” interessanter is dan een resultaat met minder vet (zoals de ActiFry) en dat hij derhalve zijn economische gedrag daardoor laat beïnvloeden. Deze mededelingen zijn derhalve als misleidend aan te merken. Dat ook SEB c.s. in haar aanprijzing van de ActiFry zich van misleidende mededingen zou bedienen – zoals door Philips c.s. naar voren is gebracht – doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat SEB c.s. zich ten aanzien van het “zonder (de) olie” van dezelfde mededelingen bedient of van mededelingen met eenzelfde strekking. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de consument niet wordt misleid door desbetreffende mededelingen van Philips c.s. omdat bij de aanprijzing van de ActiFry dezelfde verwachtingen zouden worden gewekt.

 

Ad b: Misleiding ten aanzien van de bereidingstijd van frites

 

4.33. Een bereidingstijd van 12 minuten wordt volgens de handleiding van de Airfryer voorgeschreven als ondergrens voor de bereiding van de minimale hoeveelheid (300 gr) bevroren frites. De voorgeschreven opwarmtijd van 3 minuten is apart vermeld en geldt in geval de Airfryer koud is wanneer met de bereiding wordt begonnen. Dat bij de aanprijzing van een product ervoor wordt gekozen aandacht te vragen voor de eigenschappen van een product waarbij de prestaties van het product onder de meest gunstige condities worden weergegeven, is als zodanig zonder meer niet misleidend. Van de consument mag verwacht worden dat hij dat onderkent in reclame-uitingen. Het niet meenemen van de opwarmtijd en de voorbereidingstijd is op zich nog geen reden deze mededeling als misleidend aan te merken. Het gaat immers duidelijk om de bereidingstijd in de Airfryer en het is niet ongebruikelijk bereidingstijd apart van eventuele opwarmtijd en tijd gemoeid met voorbereidingen te vermelden.

 

Ad c: Misleiding ten aanzien van de voorkeur van consumenten

 

 

4.36. De rechtbank overweegt dat de desbetreffende mededeling zelf en de verwijzing naar een onderzoek waarop die mededeling steunt, met zich meebrengen dat de consument mag verwachten dat het onderzoek een accurate onderbouwing biedt voor de desbetreffende mededeling. Met SEB c.s. is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek onvoldoende duidelijkheid verschaft over de (bereiding van) de frites die aan de proefpersonen zijn voorgezet, zodat de vraag openblijft op grond waarvan de proefpersonen tot hun oordeel zijn gekomen. (...)