Rechtbank Noord-Nederland 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6436 (Vereniging Consument en Recht tegen MobielWerkt B.V.)
Misleiding. Nonconformiteit. Cessie. Belsimpel heeft over de bij haar bestelde telefoon, een Motorola Defy + Black, vermeld dat het betreffende toestel water- en stofdicht is en dat dit toestel een IP certificering IP 67 heeft. Hiermee wordt door partijen verstaan dat het toestel geschikt is voor blootstelling aan water van maximaal 1 meter diep en voor maximaal 30 minuten. Dit toestel is alleen helemaal niet waterdicht, maar waterbestendig. A heeft een dergelijk toestel gekocht en is daarmee voor een paar minuten op een halve meter diepte in het water geweest. De telefoon heeft waterschade opgelopen. Belsimpel heeft niet aannemelijk gemaakt dat A langer dan 30 minuten of dieper met het toestel in het water is geweest.

De consument had uit de vermelding op de site van Belsimpel mogen afleiden dat het een waterdicht toestel was en nu dit niet het geval is is sprake van nonconformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. Ook is er sprake van een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193 c lid 1 BW.  Aanvankelijk heeft A Belsimpel aansprakelijk gemaakt op reparatie dan wel vervanging van het toestel. Belsimpel weigerde dit en A heeft de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het aankoopbedrag, de wettelijke rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten alsmede toekomstige schade. A heeft de vorderingen gecedeerd aan een incassobureau.

De rechtbank verklaart voor recht dat Belsimpel onrechtmatig heeft gehandeld en dat de vernietigings- of ontbindingsverklaring doel heeft getroffen. Ook veroordeelt de rechtbank Belsimpel de gevorderde bedragen aan het incassobureau en de kosten in het geding te betalen.

Beoordeling
1.8 Voorts is het volgende van belang. Bij dagvaarding is, productie 14, onder meer een mail van Motorola overgelegd waarin onder meer wordt vermeld dat de Defy + niet IP 67 gecertificeerd is. De telefoon is getest en voldoet aan de IP 67 normen maar, aldus die email, "Motorola wil u er op attenderen dat de telefoon als waterbestendig en niet als waterdicht wordt verkocht. Dit geldt ook alleen als alle ports en de achterkant op de juiste manier gesloten zijn, etc en wanneer de telefoon correct wordt gebruikt. "
Belsimpel heeft bij nadere akte een, korte, mail eveneens afkomstig van Motorola overgelegd. Daarin wordt vermeld dat het toestel wel een IP 67 certificering heeft. Uit de eveneens overgelegde foto van de verpakking, bijlage 4 bij die akte, blijkt echter dat het toestel niet waterdicht maar waterbestendig is. De kwalificatie "waterbestendig" is van een andere aard dan met de aanduiding op de website "waterdicht" en de aanduiding IP 67 certificering wordt bedoeld.

1.10 [A] mocht er als consument op basis van de vermeldingen op de site van Belsimpel van uitgaan dat het door hem bestelde toestel waterdicht was en een IP 67 certificering had.
Daarmee heeft de door hem gekochte mobiel niet de eigenschappen die hij op grond van de koopovereenkomst en op grond van de mededelingen van Belsimpel daaromtrent, aanwezig mocht achten. Daarmee is sprake van nonconformiteit in de zin van artikel 7:17 BW.

1.13 De aanduidingen IP 67 certificering en waterdicht door Belsimpel zijn tevens feitelijk onjuiste mededelingen die niet alleen nonconformiteit opleveren maar tevens aangemerkt dienen te worden als feitelijk onjuiste mededelingen in de zin van artikel 6:193 c eerste lid BW. Er is dan ook tevens sprake van een misleidende handelspraktijk.
De gevraagde verklaringen voor recht sub I tot en met II zijn dan ook toewijsbaar omdat die direct samenhangen met de vordering tot terugbetaling van de koopsom van de mobiel. [eiseres 1] heeft geen zelfstandig belang (meer) bij de gevraagde verklaring voor recht sub III zodat die wordt ontzegd.

RCC 14 oktober 2013, dossiernr. 2013/00706 (VCRrijopleidingen)
Zie eerder RB 1889. Het betreft de onder het tabblad “auto” aan te klikken ”Prijsvergelijking” op adverteerders website www.vrcrijopleidingen.nl, waarin het door VRC gerekende uurtarief wordt vergeleken met het uurtarief van enkele “bekende grote rijscholen”, waaronder Bruinsma.
De klacht - In de prijsvergelijking op de website van VRC - waarover de Commissie in dossier 2013/00503 ook heeft geoordeeld - worden de door Bruinsma gehanteerde tarieven nog niet correct vermeld. In de uiting wordt gesteld dat de prijs van 30 rijlessen van 60 minuten bij Bruinsma € 165,- hoger ligt dan bij VRC. Een 30 rijlessenpakket is bij Bruinsma echter € 29,- voordeliger.

Klager verduidelijkt dit als volgt.
 Bij VRC kosten 30 rijlessen inclusief examen € 1324,-:
15 rijlessen + examen (‘pakket 1’):   € 784,-
15 rijlessen à € 36,-:                           € 540,-.
Bruinsma hanteert voor 30 lessen inclusief examen een tarief van € 1295,-:
15 rijlessen + examen +4 simulatorlessen:   € 799,-
10 rijlessen:                                                    € 450,-
1 losse rijles:                                                  €   46,-.                                            
 
Nu sprake is van een onjuiste weergave van de werkelijkheid, is de uiting in strijd met artikel 8.2 onder d van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en artikel 13 onder a NRC.
Bruinsma legt voorts stukken over waaruit blijkt dat simulatorlessen effectief zijn en rijlessen besparen.

Het oordeel van de Commissie
De klacht betreft de op de website van VRC opgenomen vergelijking van het uurtarief van VRC met dat van vier met name genoemde concurrenten, waaronder Bruinsma. Deze prijsvergelijking betreft vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC.  Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd indien aan de in artikel 13 NRC (onder a t/m h) genoemde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde luidt dat de vergelijking niet misleidend is in de zin van de NRC. De Commissie overweegt daaromtrent het volgende.
In de prijsvergelijking wordt, blijkens de erboven staande mededeling, uitgegaan van een uurtarief dat “een gemiddelde van 30 uur rijles van 60 minuten” is. Voor Bruinsma wordt aldus een uurtarief van € 41,50 en een totaalprijs voor 30 lessen € 1.245,- genoemd, welke totaalprijs € 165,- hoger is dan het totaal van € 1.080,- voor 30 lessen bij VRC.
De Commissie begrijpt dat VRC het gemiddelde uurtarief van Bruinsma heeft berekend op grond van een uurtarief van € 37,- voor de eerste 15 rijlessen en een uurtarief van € 46,- voor de volgende 15 rijlessen. Bruinsma heeft echter aannemelijk gemaakt dat indien gebruik wordt gemaakt van (een van de) de door haar aangeboden pakketten, de prijs van € 1.245,- te hoog is. Bovendien worden door Bruinsma ook simulatorlessen aangeboden, wat bij VRC niet het geval is.

Gelet op het voorgaande gaat de prijsvergelijking tussen VRC en Bruinsma op basis van alleen een voor losse rijlessen gehanteerd uurtarief gepaard met onjuiste informatie en wordt daarin voor de gemiddelde consument onduidelijke informatie verstrekt ten aanzien van (de hoogte van) het prijsvoordeel als bedoeld in de aanhef en onder d van artikel 8.2 NRC. Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de bestreden uiting misleidend en daardoor in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC.

Gelet op het voorgaande wordt met betrekking tot de bestreden uiting als volgt beslist, waarbij geen rol speelt dat deze uiting inmiddels wellicht door VRC is aangepast.

De beslissing
De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

 Regeling:   
NRC (nieuw) art. 8.2 aanhef
NRC (nieuw) art. 8.2 onder d.
NRC (nieuw) art. 13 aanhef
NRC (nieuw) art. 13 onder a.

RCC 15 oktober 2013, dossiernr. 2013/00560 (Ceramic Pro pannen)
Voorzitterstoewijzing. Misleiding. Het betreft een krantenadvertentie waarin een “Keramische pannenset van Excellent House­ware” wordt aangeboden. In de advertentie worden onder meer de volgende mededelingen over deze set gedaan:
 “Koken zonder olie of boter! Vetvrij en tegelijkertijd smakelijk koken? Dat is voor deze Ceramic Pro pannen van Excel­lent Houseware geen probleem: de tweevoudige keramische afdichting zorgt ervoor dat niets kan aanbranden. De pannen zijn krasbestendig en gemakkelijk te reinigen. (…)
Voordelen van keramische pannen: Kan zonder problemen tot 450 graden worden verhit.”
 De klacht - Klager stelt, kort samengevat, dat in de advertentie aan de pannenset andere eigen­schappen worden toegekend dan in de gebruiksaanwijzing. Volgens klager blijkt uit de gebruiksaanwij­zing dat het product, anders dan in de uiting staat: niet geschikt is om daarmee zonder olie of boter te koken; niet krasbestendig is; niet geschikt is om tot 450 graden te worden verhit.
Voorts stelt klager dat uit de verpakking en uit de pan niet blijkt dat het gaat om een pan van Excellent Houseware.

Het oordeel van de voorzitter
1) De voorzitter gaat voorbij aan de stelling van klager dat uit de verpakking en uit de pan niet blijkt dat het om een pro­duct van Excellent Houseware gaat. Niet geble­ken is immers dat het een afzonderlijke klacht betreft. Overigens blijkt uit de door klager toe­gezon­den gebruiks­aanwijzing dat het om een “Ceramic Pro” pan gaat, terwijl in de bestreden uiting wordt verwe­zen naar “deze Ceramic Pro pannen van Excel­lent Houseware”. De voor­zitter gaat daarom ervan uit dat de bestreden uiting en de gebruiksaanwijzing betrekking hebben op hetzelfde pro­duct, te weten een Ceramic Pro pannenset van Excellent Houseware.

 

2) Als belangrijk voordeel van de pannenset wordt in de uiting genoemd de mogelijkheid om daarmee “vetvrij” te koken, dat wil zeggen “Koken zonder olie of boter!”. Deze aanprijzing staat haaks op de gebruiksaanwijzing, waarin staat dat men bij het bakken “altijd voor een voldoende laag olie” moet zorgen. Hetzelfde doet zich voor met betrekking tot de mededeling in de advertentie dat de pannen “krasbestendig” zijn. Deze mededeling verdraagt zich niet met de waarschuwing in de gebruiksaanwijzing dat “al­leen kunststof of houten keukengerei zonder scherpe randen” geschikt is voor de onder­ha­vi­ge pannenset. Daarbij overweegt de voorzitter dat de gemiddelde consument de mededeling “krasbestendig” in combinatie met keukengerei aldus zal uitleggen dat het product in aan­zienlijke mate bestand is tegen be­scha­digingen in de vorm van krassen bij het bereiden van maaltijden. Kunststof en houten keukengerei zonder scherpe randen is daarentegen onmis­kenbaar bedoeld voor producten die niet krasbestendig zijn.

 

3) Adverteerder stelt dat keramische pannen erom bekend staan dat men daarin zonder boter of olie kan bakken en dat hetgeen in de gebruiksaanwijzing staat daarmee niet in strijd is om­dat het een advies betreft. De voorzitter verwerpt deze stelling. Indien in de gebruiks­aanwij­zing een bepaald gebruik uitdrukkelijk wordt ontraden dan wel voorgeschreven (“Zorg bij het bakken altijd voor een voldoende laag olie”) is geen sprake van een advies waarvan men zonder meer kan afwijken. Dit zou immers, afgaande op de gebruiksaanwij­zing, tot beschadiging van het product kunnen leiden. Om vergelijkbare redenen kan ook niet worden voorbijgegaan aan de mededeling dat men “alleen” kunststof of houten keukengerei zonder scherpe randen dient te gebruiken.

 

4) De voorzitter ziet geen aanleiding om te veron­derstellen dat de gebruiksaanwijzing op de hiervoor genoemde punten onjuist is en dat men de onderhavige pannen zon­der risico op beschadiging ook kan gebruiken op de wijze als omschreven in de bestreden reclame-uiting, dat wil zeggen zonder vet of olie en met ander keukengerei dan kunststof of houten keu­ken­gerei zonder scherpe randen. Dat op internet over (onder meer) “Ceramicore” pannen hier­van af­wijkende medede­lin­gen worden gedaan, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op het­geen in de gebruiks­aanwij­zing staat, kan immers niet worden aangenomen dat die informatie ook op de onder­havige pannen­set met de naam “Ceramic Pro” van toepassing is.

 

5) Blijkens het voorgaande is in de reclame-uiting geen juiste informatie verstrekt over de geschiktheid van het ge­bruik van de pannenset, een van de belangrijkste kenmerken van het product als be­doeld onder b van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de voor­zitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen.
Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

 

6) Voor zover klager stelt dat de uiting misleidend is omdat daarin staat dat de pan zonder problemen tot 450 graden kan worden verhit, terwijl volgens de gebruiksaanwijzing de pan niet geschikt is om in een oven te plaatsen, oordeelt de voorzitter als volgt. Het kunnen ver­hitten tot 450 graden verwijst naar het oordeel van de voorzitter naar een ander soort gebruik dan het plaatsen in een oven, zodat op dit punt geen tegenstrijdigheid bestaat. Nu de klacht op dit punt ongegrond is, wordt zij in zoverre afgewezen.

 

De beslissing van de voorzitter
Op grond van hetgeen hiervoor onder 2) tot en met 4) is overwogen, acht de voorzitter de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. De voorzitter beveelt adverteerder in zoverre aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wordt de klacht afgewezen.

 

Regeling: NRC (nieuw) art. 8.2 onder b.
NRC art. 7

RCC 14 oktober 2013, dossiernr. 2013/00537 (KPN glasvezel)
Voorzittersafwijzing. Misleiding. Het betreft een uiting op adverteerders website www.kpn.com, subpagina www.kpn.com/prive/tv/interactieve-tv-over-glasvezel.htm. Onder de kop “Interactieve TV over glasvezel, klaar voor de toekomst” en de aanhef “Glasvezel televisie: het nieuwe televisie kijken” staat onder meer: “HD televisie in de hoogste kwaliteit” en “Bij Glasvezel televisie heb je nóg scherper beeld en geluid dan bij standaard Interactieve TV en haal je alles uit je plasma- of LCD-scherm.”
De klacht - Beide claims zijn onjuist. Het door KPN geleverde beeld is duidelijk slechter dan bij bijvoorbeeld UPC en het aantal bitjes ligt bij KPN ongeveer een factor 2 lager. Het voorgaande blijkt pas na het afsluiten van een abonnement. De uiting is misleidend en bevat onjuiste informatie.

Het oordeel van de voorzitter
De bestreden mededelingen maken deel uit van de tekst betreffende “Interactieve TV over glasvezel”, “het nieuwe televisie kijken”, op de website van KPN. De voorzitter acht het voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat deze mededelingen betrekking hebben op de voordelen van interactieve televisie over glasvezel van KPN boven standaard interactieve televisie van KPN en dat van een vergelijking met andere aanbieders, zoals bijvoorbeeld UPC, geen sprake is. In dit verband is het niet misleidend om televisie over glasvezel aan te duiden met “de hoogste kwaliteit”.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

De beslissing van de voorzitter 
De voorzitter wijst de klacht af.

 

RCC 16 oktober 2013, dossiernr 2013/00685 (cheap tickets)
Afwijzing. Het betreft reclame voor CheapTickets.nl op www.google.nl.
Daarin staat onder www.cheaptickets.nl/GoedkopeTickets” onder meer: “Vergelijk de Goedkoopste Tickets En Boek Direct op CheapTickets.nl! op CheapTickets.nl  - alle airlines, alle bestemmingen, altijd de beste deals (..)” en “Boek de Goedkoopste Vliegtickets!”. Onder “CheapTickets.nl: Goedkoopste vliegtickets!” staat onder het kopje “Ryanair” onder meer:  “Goedkoop uw vliegtickets met Ryanair boeken…”.
 De klacht - Deze kan als volgt worden samengevat. Gegrepen door teksten zoals “Altijd de beste deals”, “Goedkoopste vliegtickets” en vooral “Goedkoop uw vliegtickets met Ryanair boeken…” boekte één van klagers reisgenoten via CheapTickets.nl 4 tickets voor een vlucht met Ryanair naar Pula (Kroatië) voor 9 september. Na boeking bekeek klager de prijzen indien rechtstreeks zou zijn geboekt bij Ryanair. Bij CheapTickets bleek € 113,56 meer ofwel ruim 37% meer te moeten worden betaald.
Omdat klager voor de terugreis van Split naar Rotterdam met als vertrekdatum 25 september bij CheapTickets geen directe vlucht zag, boekte hij voor € 460,- rechtstreeks 4 tickets bij Transavia. Later zag klager dat deze tickets ook bij CheapTickets konden worden geboekt, en wel voor € 598,-, dus voor 30% meer.
Klager vindt dat adverteerder zijn naam niet waarmaakt komt en acht de uiting misleidend.

Het oordeel van de Commissie
Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument de uiting opvatten in die zin dat CheapTickets.nl inzicht geeft in de op het moment van raadplegen van die site beschikbare, goedkoopste vliegtickets en dat die tickets via CheapTickets.nl kunnen worden geboekt.

Het feit dat klager heeft ervaren dat hij bepaalde tickets op enig moment rechtstreeks bij de luchtvaartmaatschappijen Ryanair respectievelijk Transavia goedkoper kon boeken dan op een ander moment via CheapTickets.nl, betekent niet dat CheapTickets.nl niet op het moment van raadplegen van de site de goedkoopste, beschikbare tarieven toont. De klacht mist dan ook een feitelijke grondslag.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

 

De beslissing
De Commissie wijst de klacht af.

RCC 16 oktober 2013, dossiernr 2013/00685
Aanbeveling. Het betreft adverteerders website met de aanhef: “ebookers speciale aanbiedingen voor NH Plaza de Armas. Zie hieronder voor beschikbare aanbieding(en) voor dit hotel. De korting wordt toegepast op de prijs exclusief BTW en kosten” waarna onder meer staat:  “Includes Breakfast Algemene voorwaarden: Free Breakfast Geldigheid: Free Breakfast”. alsmede de pagina “Sevilla Reisgegevens: Vlucht + Hotel” waarop de vluchtgegevens staan en de mogelijke kamertypes zijn vermeld.
De klacht - Klager wilde hotel “NH Plaza de Armas” in Sevilla boeken “Included Free Breakfast”, dat als een speciale aanbieding wordt gepresenteerd. Op de pagina waar de vlucht- en hotel-gegevens moeten worden ingevuld, moet een keuze worden gemaakt tussen een standaardkamer zónder ontbijt en een standaardkamer mét ontbijt.
Aangezien klager een kamer met ontbijt wilde hebben, koos hij voor de tweede optie waarvoor € 278,06 extra in rekening werd gebracht, in de verwachting dat bij voltooiing van de boeking de meerprijs, waarvan hij vermoedde dat deze verband hield met het  ontbijt, weer op de totale reissom in mindering zou worden gebracht, gezien de speciale e-bookers aanbieding “Free Breakfast”. Dit bleek evenwel niet te gebeuren, zodat adverteerder zijn Free Breakfast-aanbieding, die in de eerste stap van het boekingsproces wordt gedaan, niet nakomt.

Klager voelt zich hierdoor misleid.
Telefonisch heeft een medewerker van adverteerder aan klager meegedeeld dat voor de duurdere standaardkamer van € 278,06 een betere annuleringsregeling geldt. Echter  beide standaardkamers worden op de website, afgezien van de prijs, alleen van elkaar onderscheiden door de mededeling mét of zónder ontbijt.

Het oordeel van de Commissie
In de gewraakte reclame-uiting, waarin een stedentrip naar Sevilla wordt aangeboden, is sprake van een uitnodiging tot aankoop van een reisdienst, zodat de Reclamecode Reisaanbiedingen (RR) daarop van toepassing is. Ingevolge artikel IV sub 1 RR zijn aanbieders, conform artikel III lid 1 RR, gehouden tot het hanteren van correcte en duidelijke prijzen. Een uitnodiging tot aankoop moet informatie bevatten als vermeld in artikel 8.4 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

In de uiting staat dat adverteerder daarin “speciale aanbiedingen” doet, waarna onder het vetgedrukte kopje “Includes Breakfast” staat: “Free Breakfast”. Hierdoor krijgt men de indruk dat deze dienst als een speciale aanbieding wordt aangeprezen.

Nadat men op adverteerders website een vlucht heeft geselecteerd, dient men een keuze te maken uit drie kamertypes. Niet dan wel onvoldoende duidelijk is waarin deze kamers zich van elkaar onderscheiden. Bij de eerste kamer staat “Deze kamer is inbegrepen in de totaalprijs”. Voor de tweede kamer moet een meerprijs worden betaald van € 66,82 en voor de derde kamer -de enige kamer waarbij uitdrukkelijk staat “Includes Breakfast”- geldt een meerprijs van € 278,06.

Gezien de mededeling “Includes Breakfast” bij de laatste en duurste kamer-keuzemogelijkheid krijgt men de indruk deze optie te moeten aanklikken als men van de aanbieding “Free Breakfast” gebruik wil maken.

Dat het prijsverschil is gelegen in een betere annuleringsregeling, valt uit de uiting niet op te maken, zodat de Commissie klagers conclusie dat dit verband houdt met de wél daarbij staande mededeling “Includes Breakfast” alleszins begrijpelijk acht.

Evenmin is duidelijk op welke wijze men kan bewerkstelligen dat men gebruik maakt van de aanbieding “Free Breakfast”.

Op grond van het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat de wijze waarop de prijs(opbouw) wordt vermeld onvoldoende duidelijk is en daarom in strijd is met artikel IV sub 1 RR.

 

De beslissing
Op grond van het vorenstaande acht de Commissie de uiting in strijd met artikel IV sub 1 RR en beveelt zij adverteerder aan niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

 

Regeling: RRA IV. sub 1.

Hof Amsterdam 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3722 (Vliegticketinfo B.V. tegen TradeTracker Nederland B.V.)
TradeTracker en Vliegticketinfo hadden een overeenkomst gesloten over het plaatsen van advertenties van Vliegticketinfo op de websites van relaties van TradeTracker. Vliegticket is gehouden te betalen per klik, de kliks werden bijgehouden door Nedstat. Per e-mail heeft Vliegticket op 23 oktober 2009 het vertrouwen in TradeTracker opgezegd en de overeenkomst per direct gestaakt. De administratie betreffende de kliks van Trade Tracker wijkt af van die van NedStat. Volgens Vliegticketsinfo heeft TradeTracker te veel kliks in rekening gebracht en klikfraude gepleegd. De rechtbank heeft de vorderingen van Vliegticketinfo afgewezen en het hof gaat hier in mee.

Er is afgesproken dat bij een dispuut de meetresultaten van TradeTracker doorslaggevend zijn. Vliegticketinfo heeft niet duidelijke, ondubbelzinnige aanwijzingen getoond dat de registratie van TradeTracker onjuist is. TradeTracker heeft deze gegevens onweersproken overlegd en het hof ziet dan ook geen aanleiding tot het opleggen van de administratie van TradeTracker.

Het is ook niet aan TradeTracker om te verklaren waarom er meetverschillen bestaan tussen haar administratie en die van Nedstat. Vliegticketinfo heeft niet voldoende onderbouwd dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden. Ook heeft zij niet voldoende aangetoond dat advertenties niet op alle sites waren geplaatst. Verder geeft Vliegticketinfo niet aan welke kliks volgens haar dubieus zijn. Tradetracker heeft geen wanprestatie gepleegd. Het uitvoeren van controle hoort niet per se tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer en zij heeft de in rekening gebracht bedragen voor 'afgekeurde' kliks gecrediteerd. Volgens het hof blijkt overigens nergens uit dat TradeTracker alle kliks dient te controleren op frauduleuze kenmerken, laat staan dagelijks en zonder concrete aanleiding.

Het hof bekrachtigt het vonnis en wijst de vorderingen af.

Beoordeling
3.12 Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. Het is, zoals onder 3.6 reeds overwogen, aan Vliegticketinfo om feiten en omstandigheden aan te voeren die, indien juist, tot de conclusie leiden dat niet van de registratie van TradeTracker kan worden uitgegaan. Vliegticketinfo voert bij de onderhavige grieven in feite alleen maar aan dat er meetverschillen bestaan in het aantal kliks en dat TradeTracker voor die verschillen geen sluitende verklaring heeft gegeven. Niet valt echter in te zien waarom op TradeTracker de verplichting zou rusten een sluitende verklaring voor de meetverschillen te geven. De vaststelling dat zij daarin niet is geslaagd, kan dan ook niet worden aangemerkt als een feit of omstandigheid leidend tot een gerechtvaardigde twijfel aan de juistheid van de registratie van TradeTracker. Vliegticketinfo heeft daarnaast nog gesteld dat in de zomer van 2009 sprake is van een piek in de meetverschillen en daarmee van een nog grotere afwijking dan eerder het geval was. Ook daarin is evenwel geen concrete aanwijzing te vinden dat de meting van TradeTracker onjuist is. Vliegticketinfo heeft nagelaten om – al dan niet aan de hand van de door TradeTracker overgelegde lijst - in concreto aan te geven welke van de door TradeTracker geregistreerde kliks niet zouden hebben plaatsgevonden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is om haar stellingen - bijvoorbeeld door het inschakelen van een eigen deskundige - nader te concretiseren. Omdat Vliegticketinfo haar stelling dat TradeTracker kliks in rekening heeft gebracht die aantoonbaar niet hebben plaatsgevonden aldus onvoldoende heeft onderbouwd, gaat het hof aan die stelling voorbij.

3.17 Grief 5 luidt dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat het aan Vliegticketinfo is om de kliks te controleren. Dat is in strijd met de overeenkomst en de zorgplicht van TradeTracker en bovendien feitelijk onmogelijk, aldus Vliegticketinfo. Vliegticketinfo voert daartoe meer concreet het volgende aan. Artikel 2.1 van de algemene voorwaarden verplicht TradeTracker om alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo die gegenereerd worden door de affiliaties te inspecteren. Voorts rust op grond van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer op TradeTracker de plicht om maatregelen te treffen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijf dat webadvertentiediensten aanbiedt mogen worden verwacht. TradeTracker is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen. Vliegticketinfo licht dat als volgt toe. Een groot concurrerend webadvertentiebedrijf als Google filtert en analyseert kliks zowel geautomatiseerd als handmatig. Het percentage reactief afgekeurde kliks bedraagt bij Google slechts 0,02% hetgeen bevestigt dat TradeTracker, die achteraf 34% van de kliks afkeurt, tekortschiet in haar verplichtingen. TradeTracker kan op eenvoudige en volledig geautomatiseerde wijze controleren of, op het moment dat een klik wordt gegenereerd, op de website van de betreffende affiliate daadwerkelijk de juiste advertentie heeft gestaan. TradeTracker beschikt immers over alle gegevens om die controle uit te voeren. Er zijn diverse bedrijven die websites automatisch controleren op de aanwezigheid van bepaalde inhoud zoals advertenties. Vliegticketinfo kan die controle niet uitvoeren. Zij krijgt de gegevens achteraf en een controle achteraf is illusoir. Bovendien adverteren affiliates als MSN en Google weer op andere websites hetgeen zij helemaal niet kan controleren. Vliegticketinfo kon slechts zien de hoeveelheid kliks die per affiliate waren gegenereerd. Zo was niet zichtbaar of er bijvoorbeeld vanuit een Spaans- of Chineestalig land op een Nederlandstalige advertentie was geklikt wat, indien dat het geval was geweest, waarschijnlijk duidt op fraude. Juist op basis van dergelijke gegevens heeft TradeTracker besloten om een groot deel van de gegenereerde kliks af te keuren. Vliegticketinfo heeft alles gedaan wat in redelijkheid mogelijk was om de kliks te controleren. Meer dan het instellen van de controle door Nedstat kon van haar niet worden verlangd, aldus nog steeds Vliegticketinfo.

3.18. Vliegticketinfo bedoelt bij grief 5 kennelijk te stellen dat TradeTracker op twee punten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, namelijk door niet te controleren of kliks afkomstig zijn van een website waarop een advertentie van Vliegticketinfo te zien is, en door niet te controleren of sprake is van kliks met kenmerken die aanleiding geven te veronderstellen dat sprake is van fraude, zoals kliks vanuit een Spaans- of Chineestalig land. Het hof zal beide punten hieronder afzonderlijk bespreken.

3.19. TradeTracker voert ten aanzien van de eerste door Vliegticktinfo gestelde tekortkoming als verweer dat zij steekproefsgewijs de websites van haar affiliaties controleert en dat zij daarmee heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 2.1 van de algemene voorwaarden. Het is ondoenlijk, aldus TradeTracker, om dagelijks miljoenen webpagina’s van haar ruim 35.000 affiliates te controleren. Het hof oordeelt als volgt. Vliegticketinfo beroept zich op artikel 2.1 van de algemene voorwaarden dat bepaalt dat TradeTracker alle activiteiten op de website van Vliegticketinfo, die gegenereerd worden door de affiliates, dient te inspecteren. Vliegticketinfo licht evenwel onvoldoende toe waarom TradeTracker de afspraak dat zij de activiteiten op de website van Vliegticketinfo inspecteert zo dient in te vullen dat zij bij elke klik dient te controleren of er op dat moment daadwerkelijk een advertentie van Vliegticketinfo op de website van een affiliate heeft gestaan. De enkele omstandigheid dat het technisch mogelijk is om dit volledig geautomatiseerd te doen en dat bepaalde bedrijven als dienst aanbieden om websites op de aanwezigheid van content, bijvoorbeeld advertenties, te controleren, zoals Vliegticketinfo stelt, is daartoe onvoldoende. Dat een dergelijke controle technische mogelijk en op de markt beschikbaar is, maakt evenmin dat het uitvoeren van die controle tot de zorgplicht van TradeTracker als opdrachtnemer behoort.

3.20. Het hof overweegt ten aanzien van de tweede door Vliegticketinfo gestelde tekortkoming als volgt. Vliegticketinfo stelt zelf dat TradeTracker de door haar, TradeTracker, geregistreerde kliks voor de periode van 1 juni 2009 tot en met 13 oktober 2009 achteraf heeft gecontroleerd, 34 % van de kliks heeft ‘afgekeurd’ op grond van kenmerken die op fraude wijzen en vervolgens de daarvoor in rekening gebrachte bedragen heeft gecrediteerd. Daaruit volgt dat het kennelijk mogelijk is de kliks achteraf op frauduleuze kenmerken te beoordelen en dat TradeTracker dat ook heeft gedaan nadat Vliegticketinfo daarom had verzocht. Het valt dan ook niet in te zien dat TradeTracker op dit punt is tekortgeschoten in enige verplichting. Vliegticketinfo stelt immers niet dat TradeTracker over de desbetreffende periode meer kliks had moeten afkeuren dan zij heeft gedaan en zij stelt evenmin, zoals reeds overwogen, voldoende concreet dat in de periode voorafgaand aan de gecontroleerde periode sprake is geweest van kliks met kenmerken die wijzen op fraude. Evenmin is gesteld of gebleken dat Vliegticketinfo aan TradeTracker heeft verzocht de kliks in die periode alsnog te controleren. Vliegticketinfo stelt nog wel dat het ook in die periode om 34% aan frauduleuze kliks zal gaan maar die conclusie is onvoldoende op feiten gebaseerd.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)

RCC 14 oktober 2013 dossiernr. 2013/00693 (Duthler)
Afwijzing. Subjectieve normen. Het betreft een folder van adverteerder getiteld “Musthave Jackets, kids & teens collectie”. Op pagina 9 van deze folder staat een afbeelding met drie jongetjes die een garagedeur proberen open te breken en daarbij staan de teksten “break the rules” en “is ie open?”.
De klacht - In de uiting wordt gesuggereerd dat het normaal is voor lagere school jongens om zich niets van de regels aan te trekken. Terwijl twee jongetjes proberen een deur open te breken, staat één jongetje kennelijk op de uitkijk (voor de politie?). Omdat kinderen van deze leeftijd zeer beïnvloedbaar zijn, acht klaagster deze uiting niet behoorlijk.

Het oordeel van de Commissie
De Commissie vat de klacht aldus op dat klaagster de uiting in strijd acht met de goede smaak en/of het fatsoen. Bij de beoordeling van de vraag of een reclame-uiting met (één van) deze criteria in strijd is, stelt de Commissie zich terughoudend op, gezien het subjectieve karakter daarvan. Met inachtneming van deze terughoudendheid is de Commissie de oordeel dat de gewraakte uiting niet met de NRC in strijd is.

Met de duidelijk in scène gezette foto, beoogt adverteerder aan het kledingmerk Duthler een stoere uitstraling te geven. De op de foto aangebrachte teksten en de ingetekende attributen versterken het niet realistische karakter van de afbeelding. Naar het oordeel van de Commissie is ook voor kinderen c.q. voor leeftijdgenoten van de afgebeelde jongetjes voldoende duidelijk dat de uiting geen realistische situatie toont, zodat de uiting niet geacht kan worden tot navolging aan te zetten. 

De beslissing
De Commissie wijst de klacht af.

Vzr. Rechtbank Den Haag 31 oktober 2013, KG ZA 13-1040 (Hotels.nl B.V. tegen Hotel Booker B.V.-Hotelkamerveiling.nl)
Uitspraak ingezonden door Wouter Dammers, ICTRecht.
Hotels.nl biedt via haar website sinds 2001 hotelarrangementen aan. Gedaagden doen hetzelfde sinds 2004 respectievelijk 2010. Organisaties uit de reisbranche conformeren zich aan de Reclamecode Reisaanbiedingen, maar dienen zich aan wettelijke regels te houden. Eisers vorderen dat alle vaste onvermijdbare kosten direct in de aanbiedingsprijzen worden opgenomen.

Nu partijen twisten over de vraag of deze regels bindend zijn, zal het handelen worden getoetst aan de wettelijke regels; de OHP (6:193a-j BW). Hoewel het onderhavige geschil strikt genomen een geschil tussen ondernemers betreft, is een beroep op de OHP-artikelen toch mogelijk.

Reclame-uitingen van Hotel Booker op de overzichtspagina's van haar websites en nieuwsbrieven en online advertenties/banners kunnen niet worden aangemerkt als uitnodigingen tot aankoop in de zin van artikel 6:193e BW. Er is onvoldoende informatie over het aangeboden product vermeldt zodat de consument voldoende in staat moet worden geacht een aankoop te doen. De presentatiepagina dient te worden beschouwd als een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 6:193e BW, maakt genoegzaam melding van de wijze waarop de prijs van het arrangement wordt berekend.

Hotelkamerveiling informeert de consument, die wenst deel te nemen aan een veiling op de door haar geëxploiteerde veilingsite, vóór het uitbrengen van een bod herhaaldelijk en op ondubbelzinnige wijze over de veilingvoorwaarden en de eventuele verschuldigdheid van bijkomende kosten. De vorderingen worden afgewezen.

3.7. In haar betoog dat Hotel Booker zich schuldig maakt aan een schending van voormelde bepalingen van de OHP kan Hotels.nl niet worden gevolgd. Anders dan Hotels.nl betoogt, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de door Hotels.nl bestreden reclame-uitingen van Hotel Booker op de overzichtspagina's van haar websites en nieuwsbrieven en online advertenties/banners (al dan niet op websites van derden) niet kunnen worden aangemerkt als uitnodigingen tot aankoop in vorenbedoelde zin. Daartoe is van belang dat deze reclame-uitingen, zoals die door zowel Hotels.nl als Hotel Booker voornamelijk in de vorm van screenshots aan de voorzieningenrechter zijn voorgelegd, onvoldoende kenmerken van c.q. informatie over het aangeboden product vermelden in de zin van artikel 6:193e BW en aldus de consument op basis van uitsluitend die kenmerken onvoldoende in staat moet worden geacht een aankoop te doen. (...) Op deze presentatiepagina, die naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient te worden beschouwd als een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 6:193e BW, wordt door Hotel Booker genoegzaam melding gemaakt van de wijze waarop de prijs van het arrangement wordt berekend (...)

3.8. De vorderingen van Hotels.nl jegens Hotelkamerveiling komen  evenmin voor toewijzing in aanmerking. Beoordeld dient derhalve te worden of Hotelkamerveiling anderszins een oneerlijke, en meer in het bijzonder een misleidende, handelspraktijk verricht in de zin van OHW. Hiervan is (...) geen sprake nu Hotelkamerveiling (...) betoogd dat zij de consument, die wenst deel te nemen aan een veiling op de door haar geëxploiteerde veilingsite, vóór het uitbrengen van een bod herhaaldelijk en op ondubbelzinnige wijze informeert over de veilingvoorwaarden en de eventuele verschuldigdheid van bijkomende kosten. Hotelkamerveiling heeft daarbij gewezen op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden die door de consument bij het aanmaken van een account dienen te worden geaccepteerd, haar homepage en de veilinginformatie op de desbetreffende veilingsite, waarin c.q. waarop uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van bijkomende kosten als reserveringskosten en toeristenbelasting, die door de consument bovenop het uitgebrachte bod, zo dit het winnende bod mocht zijn, zijn verschuldigd. Gelet hierop behoeven deze bijkomende kosten (...) niet (...) in de startprijs te worden opgenomen.

Prejudiciële  vragen aan HvJ EU 10 september 2013, in zaken C-482/13 - C-487/13 (Unicaja Banco ea) - dossier (zie onder)
Prejudiciële vragen gesteld door Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Marchena (Spanje)
Verzoeksters (twee banken, in de zaken C-484/13 tot en met C-487/13 is het Caixabank SA) leggen beslag op woningen wegens niet nakoming van financiële verplichtingen van huizenbezitters (verweerders). In zaak C-482/13 gaat het om hypothecaire leningen van € 71.000,- gesloten in maart 2010. In oktober 2012 besluit de bank wegens wanbetaling de rechter te verzoeken om een executoire titel tot uitwinning van de hypotheken.
Alleen de verwijzingsbeschikking in zaak C-482/13 is volledig. Bij de overige zaken wordt alleen vermeld: “de feiten, de motivering en de prejudiciële vragen zijn in wezen dezelfde als in de prejudiciële zaak C-482/13”.

De verwijzende SPA rechter vraagt zich echter af of hier sprake is van oneerlijke bedingen in de overeenkomsten, met name wat de te betalen rente betreft, en of het contractuele beding binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt. Met name de clausule over de moratoire rente is volgens hem ‘oneerlijk’ omdat de schadevergoeding onevenredig hoog is. Dit oneerlijke beding zou dan ook buiten toepassing gelaten moeten worden en van rechtswege nietig verklaard worden. Om zijn twijfels weg te nemen legt hij de volgende prejudiciële vragen voor aan het HvJEU:

A) Dient de nationale rechter die vaststelt dat een beding betreffende moratoire rente in hypothecaire leningsovereenkomsten oneerlijk is, krachtens richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, meer bepaald artikel 6, lid 1, van de richtlijn, met het oog op de bescherming van de belangen van consumenten en gebruikers overeenkomstig de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, het beding ongeldig en onverbindend te verklaren of dient hij daarentegen het rentebeding te matigen en de executant of kredietverstrekker te gelasten de rente te herberekenen?

B) Vormt de tweede overgangsbepaling van Ley 1/2013 van 14 mei dan althans een duidelijke beperking van de bescherming van het consumentenbelang doordat zij de rechter impliciet verplicht tot matiging van een oneerlijk beding over moratoire rente door middel van herberekening van de overeengekomen rente, met instandlating van het oneerlijke beding, in plaats van het beding nietig en nietbindend voor de consument te verklaren?

C) Is de tweede overgangsbepaling van Ley 1/2013 van 14 mei, doordat zij de toepassing van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in het kader van de consumentenbescherming uitsluit en verhindert dat de sanctie van nietigheid en onverbindendverklaring van oneerlijke bedingen over moratoire rente wordt toegepast op vóór de inwerkingtreding van Ley 1/2013 van 4 mei afgesloten hypothecaire leningen, in strijd met richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, meer bepaald met artikel 6, lid 1, van die richtlijn?

Prejudiciële  vragen aan HvJ EU 10 september 2013, in zaken C-482/13 - dossier
Prejudiciële  vragen aan HvJ EU 10 september 2013, in zaken C-483/13 - dossier
Prejudiciële  vragen aan HvJ EU 10 september 2013, in zaken C-484/13 - dossier
Prejudiciële  vragen aan HvJ EU 10 september 2013, in zaken C-485/13 - dossier
Prejudiciële  vragen aan HvJ EU 10 september 2013, in zaken C-486/13 - dossier
Prejudiciële  vragen aan HvJ EU 10 september 2013, in zaken C-487/13 - dossier