Vzr. Rechtbank Amsterdam 10 oktober 2013, KG ZA 13-1176 (Koninklijke Verkade tegen Mondelex)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Anne Voerman en Richard van Schaik, DLA Piper.
Reclamerecht. Vergelijkende reclame. De reclame-uiting "Als lekkerste getest" van Verkade voor haar Sultana-fruitbiscuits is niet langer toegestaan. Dit heeft de voorzieningenrechter in reconventie geoordeeld in een door Verkade geïnitieerd kort geding tussen Verkade en Mondelez, de producent van Liga. "Als lekkerste getest" suggereert dat een vergelijking heeft plaatsgevonden tussen fruitbiscuits van verschillende merken, maar een dergelijke vergelijking heeft in het geheel niet plaatsgevonden. Dit is in strijd met de regels die gelden bij vergelijkende reclame. In hetzelfde kort geding oordeelde de voorzieningenrechter in conventie dat een reclame-uiting van Liga ("Verkozen op fruitsmaak en knapperigheid") wèl door de beugel kon, omdat Mondelez haar claim kon onderbouwen met een deugdelijk marktonderzoek.

Leessuggesties: r.o.'s 5.1 - 5.7.

Vragen over reclame voor e-sigaretten, 2013-2014, Aanhangsel Handelingen II, nr. 132.
Vraag 1, 2 en 3 Hoe beoordeelt u de reclame van Flavor Vapes waarin een moeder rook bewust uitblaast in een kinderwagen? Deelt u de mening dat deze reclame de indruk wekt dat roken boven een kinderwagen normaal en aanvaardbaar is? Wat is uw oordeel hierover? Vindt u het aanvaardbaar dat mensen door middel van marketing aangezet worden tot het gebruik van de e-sigaret? Kunt u uw antwoord toelichten?

Antwoord 1, 2 en 3. Wat ik zorgelijk vind, is dat in deze reclame de suggestie wordt gewekt dat het gebruik van de e-sigaret zonder risico’s is. Dit is volgens de NVWA, RIVM en het Trimbos-instituut niet het geval. Ik bereid een AMVB onder de Warenwet voor waarin criteria worden gesteld aan bepaalde aspecten van de e-sigaret, zoals veiligheid en kwaliteit, etikettering en reclames. Bij de invulling daarvan zal ik gebruik maken van het advies van de NVWA en het RIVM dat eind oktober zal verschijnen.

Vraag 4 Deelt u de vrees dat jongeren die beginnen met het roken van de e-sigaret gemakkelijker de overstap maken naar het roken van tabak? Kunt u uw antwoord toelichten?

Antwoord 4. Over de e-sigaret als startproduct is nog veel wetenschappelijke discussie, we weten hier simpelweg nog onvoldoende over. Net zoals we nog onvoldoende weten over de e-sigaret als middel dat kan helpen bij het stoppen met roken. Zie hiervoor ook mijn antwoorden op de vragen van de VVD van 28 mei 2013.
Het gebruik van de e-sigaret wordt in opdracht van VWS in elk geval gemonitord in 2014 en 2015.

Vraag 5 Deelt u de visie dat marketing voor e-sigaretten per direct uitgebannen zou moeten worden? Zo nee, waarom niet? Zo ja, wanneer kan een dergelijk verbod worden verwacht?

Antwoord 5. Zoals aangegeven in mijn antwoord op vragen 1, 2 en 3 zal ik marketing als aandachtspunt meenemen bij het opstellen van een Warenwetbesluit.

Vraag 6 en 7 Deelt u voorts de mening dat de e-sigaret enkel zou moeten dienen als hulpmiddel om te stoppen met roken, als deze als medicijn is geregistreerd en op indicatie wordt voorgeschreven? Is dat voor u reden om de verkoop te beperken tot apothekers? Kunt u uw antwoord toelichten?3
Bent u nog steeds van mening dat de e-sigaret onder de Geneesmiddelenwet zou moeten vallen? Wat gaat u ondernemen om dat alsnog te realiseren?4 5

Antwoord 6 en 7. In het voorstel voor een nieuwe Europese Tabaksproductenrichtlijn worden e-sigaretten boven een bepaalde nicotinesterkte verboden tenzij voor deze producten een handelsvergunning als geneesmiddel is verleend. Ik vind het goed dat er met dit voorstel vanuit de EU duidelijkheid wordt geboden over de juridische status van de e-sigaret.

Vooralsnog beschouw ik in principe de e-sigaret als een waar onder de Warenwet.

Om in Nederland een geneesmiddel op de markt te mogen brengen, is een handelsvergunning van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) noodzakelijk. Het CBG toetst of het product als geneesmiddel kan worden geregistreerd. Het CBG beoordeelt daarbij of de voordelen van het gebruik van een geneesmiddel aantoonbaar opwegen tegen de nadelen.

Vraag 8
Wilt u de vragen beantwoorden vóór de plenaire behandeling van het wetsvoorstel met betrekking tot de verkoop van tabaksproducten (Kamerstukken 33 590)?

Antwoord 8

Ja.

RCC 20 september 2013, dossiernr. 2013/00581 (AFA source.caps)
Aanbeveling, misleidende prijsvermelding, zwarte lijst. Het betreft een aan klager toegestuurde brochure waarin “AFA source.caps” worden aangeprezen.

De klacht - Afgezien van het feit dat klager de retourenveloppe niet toegestuurd heeft gekregen, is de “free trial” niet gratis, zoals in de uiting wordt gesteld. Toen klager bij adverteerder telefonisch nadere informatie inwon, werd hem aanvankelijk meegedeeld dat het aanbod niet gratis is. In een tweede telefoongesprek wees klager adverteerder op de gewraakte tekst, waarna adverteerder de verbinding verbrak. Klager vermoedt dat wanneer men het product eenmaal heeft besteld men geen geld terugkrijgt als men zich er over beklaagt dat het product niet de geclaimde werking heeft. 

Het oordeel van de Commissie
De klacht richt zich tegen een reclame-uiting die in Engeland openbaar is gemaakt  maar waarvan de adverteerder in Nederland is gevestigd. Aldus is sprake van een grensoverschrijdende reclame-uiting, waarover de Commissie bevoegd is te oordelen.In de uiting worden “AFASource.Caps” aangeboden met de mededeling “Enjoy your free 30-days trial today!”.
Adverteerder liet evenwel weten, dat men het product eerst moet kopen, maar dat het aankoopbedrag wordt geretourneerd als men niet tevreden is over is het product.
Dit strookt niet met de mededeling “Enjoy your free 30-days trial today!” ofwel “gratis op proef”.
Nu men het product eerst moet kopen, is de Commissie van oordeel dat de gewraakte reclame-uiting in strijd is met het bepaalde onder punt 19 van de bij artikel 8.5 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) behorende bijlage. Om die reden is de reclame-uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
Op grond van het vorenstaande acht de Commissie de uiting in strijd met artikel 7 NRC en beveelt zij adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Regeling:    NRC (nieuw) art. 7

NRC (nieuw) art. 8.5

Bijlage 1. onder 19.

RCC 19 september 2013, dossiernr. 2013/00609 (Kras.nl busvakanties)
Aanbeveling, bijzondere reclamecode, misleidende prijsvermelding. Het betreft een uiting op pagina 88 van de catalogus Kras.nl zomer 2013 Busvakanties. Daarin wordt een 8-daagse excursiereis naar Zuid-Engeland & Wight aangeboden voor een prijs “vanaf 499,-”. Onder het kopje “Inclusief” staat onder meer: “het beschreven excursieprogramma” en onder “Exclusief” staat onder meer: “facultatieve excursies en entreegelden”.

De klacht - Deze kan als volgt worden samengevat. Gesuggereerd wordt dat de prijs exclusief entreegelden voor facultatieve excursies is. In werkelijkheid dienden ook nog entreegelden voor de excursies uit het beschreven excursieprogramma te worden betaald.

Het oordeel van de Commissie
Naar het oordeel van de Commissie is de mededeling “Exclusief” “facultatieve excursies en entreegelden” voor tweeërlei uitleg vatbaar, in die zin dat men kan denken dat alle facultatieve excursies en alle entreegelden apart moeten worden betaald dan wel dat alle facultatieve excursies en de entreegelden in het kader van facultatieve excursies apart moeten worden betaald. In werkelijkheid blijken alle entreegelden, ook die van de beschreven excursies, bovenop de geadverteerde prijs te komen.

 Door bovenbedoelde onduidelijkheid acht de Commissie de uiting in strijd met artikel III onder 1 van de Reclamecode Reisaanbiedingen (RR) waarin onder meer staat:

“Aanbieders zijn gehouden tot het hanteren van correcte en duidelijke prijzen in hun reclame-uitingen”.

Voorts acht de Commissie de reclame voor de gemiddelde consument onduidelijk ten aanzien van de prijs van het product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met de artikelen III onder 1 RR en 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Regeling: NRC (nieuw) art. 7
NRC (nieuw) art. 8.2 aanhef
NRC (nieuw) art. 8.2 onder d.
RRA III. sub 1

RCC 19 september 2013, dossiernr. 2013/00608 (Foto Klein)
Aanbeveling, misleiding, ontbrekende informatie. Het betreft een uiting op pagina 4 van een 4 pagina’s tellende folder van Foto Klein. Daarin staat met betrekking tot een e-reader SONY PRS T 2 binnen een wit kader onder meer: NORMAAL: € 126,- NU 66* BEZUINIGINGSPRIJS!”. De asterisk verwijst naar de mededeling: “Na € 50,- energiecashback bij afsluiten van een energiecontract”.

De klacht - Deze kan als volgt worden samengevat. Het gedeelte van de uiting binnen het kader is duidelijk opgesteld; er is sprake van een groot lettertype en kleuren. Onder het kader staat echter in een lichtblauw veld met witte letters van 1,4 mm dat het om een retouractie van € 50,- gaat bij het afsluiten van een energiecontract. Deze letters zijn moeilijk te lezen gezien de lettergrootte en kleur. De verkoper bij Foto Kleijn wilde de bewuste e-reader niet voor € 66,- aan klager verkopen.

Het oordeel van de Commissie
In de bestreden uiting staat in grote, direct in het oog springende rode letters en cijfers:  “NU 66”, terwijl daarbij een doorgestreepte prijs van ”NORMAAL” € 126,- is vermeld. Bij de vermelding “66” staat een relatief kleine asterisk die verwijst naar de onderaan de uiting in kleine letters vermelde tekst: “Na € 50,- energiecashback bij afsluiten van een energiecontract”. Dat deze voorwaarde betreffende het afsluiten van een energiecontract van toepassing is, acht de Commissie essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een besluit over een transactie te nemen en waarop de consument duidelijk dient te worden geattendeerd. Dit geldt te meer nu een ‘energiecashback bij afsluiten van een energiecontract’ geen voor de hand liggende wijze van verlenen van korting is (bij dit soort producten).

Naar het oordeel van de Commissie wordt voornoemde informatie in de onderhavige uiting op onduidelijke wijze verstrekt.

Dat onder de cijfers “66” staat: “BEZUINIGINGSPRIJS!” en dat op de pagina’s 1 en 2/3 van de folder “banners” staan met de teksten:

“BEZUINIGEN?

 Bespaar tot € 1250,- op uw huishouden”

respectievelijk

“BEZUINIGEN?

 Bespaar tot € 1250,- op uw huishouden

 Kom langs en doe de gratis besparingscheck!” geeft onvoldoende duidelijkheid omtrent de toepasselijkheid van voornoemde voorwaarde bij de aanschaf van een E-reader voor € 66,00.

Blijkens het voorgaande is er sprake van een op onduidelijke wijze verstrekken van sprake van essentiële informatie die de consument nodig heeft om een besluit over een transactie te nemen onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Regeling:    NRC (nieuw) art. 7

NRC (nieuw) art. 8.3 aanhef

NRc (nieuw) art. 8.3 onder c.

Dutchcowboys: Het Franse parlement heeft een wet goedgekeurd die online boekenwinkels verbiedt hun producten gratis aan huis te bezorgen. De socialisten willen op deze manier de traditionele boekenwinkels behoeden voor de dominantie van de Amerikaanse online retailer Amazon.

Lees verder

CVB RCC 10 september 2013, dossiernr. 2013/00410 (ziggo evaluatie)
Aanbeveling, bevestiging, bijzondere reclamecode.
De klacht - Klager maakt bezwaar tegen de ontvangst op 16 mei 2013 van de door Ziggo ongevraagd aan klager toegezonden e-mail, waarin hem wordt verzocht om mee te werken aan een  “Evaluatie van uw ervaring met Ziggo”. Klager beschouwt dit ‘vragen van diensten’ als reclame via e-mail in de zin van artikel 1.2 onder a van de Code Reclame via e-mail 2012. Klager heeft reeds vele malen aan Ziggo meegedeeld geen reclame per post, e-mail of telefoon te willen ontvangen, maar Ziggo lijkt haar processen steeds niet op orde te hebben. Klager verzoekt daarom over te gaan tot “het plaatsen van een persbericht”.

Het College van Beroep
De grieven
Het College vat deze als volgt samen.
Appellant is in 2010 al eens door Ziggo benaderd vanuit het e-mailadres dat ook is gebruikt voor het verzenden van de e-mail ten aanzien waarvan de Commissie op 25 juli 2013 heeft geoordeeld dat Ziggo in strijd met de Code reclame via e-mail 2012 (Code e-mail 2012) heeft gehandeld. Er is in 2010 met Ziggo de duide­lijke afspraak ge­maakt dat zij aan appellant geen e-mail meer zou toezenden. Deze afspraak is door Ziggo aan appellant bevestigd. De afspraak volgde op een groot aantal aanbevelingen die je­gens Ziggo en haar rechtsvoorgangers zijn ge­daan we­gens het verzen­den van reclame aan appellant. Appellant noemt in dit ver­band di­verse dos­siers, waaronder de dossiers met de nummers 05.0538 en 07.0047 waar­in de Commissie heeft besloten tot een zogenaamd Alert. Appel­lant stelt dat inmid­dels voldoen­de aanleiding bestaat voor een nieuw Alert, aangezien anders de af­spraak met Ziggo niets waard blijkt te zijn.

Het oordeel van het College
1. In beroep staat als onbestreden vast dat adverteerder heeft gehandeld in strijd met artikel 1.3 sub a Code e-mail 2012. Het geschil in beroep blijft beperkt tot de stelling van appellant dat de Commissie, zoals hij ook had verzocht, de onderhavige beslis­sing onder de aandacht van een breed publiek had dienen te laten brengen (Alert).

2. Aangaande de omstandigheden waaronder tot een Alert kan worden besloten, ver­wijst het College naar artikel 18 lid 4 van het Reglement van de Reclame Code Com­missie en het College van Beroep. In deze bepaling staat dat “wanneer de omstandigheden van het geval dit rechtvaardigen” de Commissie het Secre­ta­riaat van de Stichting Reclame Code opdracht kan geven de beslissing als een Alert te verspreiden. Deze bepaling is ingevolge artikel 27 van bedoeld Reglement van overeenkomstige toepassing in beroep. Het betreft een discretionaire bevoegdheid die in het Reglement niet nader is ingevuld. Het College overweegt overigens dat het een vaste lijn in de uitspraken van de Commissie en het College is dat, indien een adverteerder geen of onvoldoende gevolg geeft aan een eerdere aanbeveling, een Alert doorgaans gerechtvaardigd is. Ook andere feiten en omstandigheden kunnen een Alert rechtvaardigen.

3. Appellant heeft, zowel bij de Commissie als in beroep, aangevoerd dat hij reeds vele malen aan Ziggo heeft meegedeeld dat hij geen reclame per post, e-mail of tele­foon wil ontvangen, maar dat hij desondanks nog steeds reclame van haar ont­­vangt. Appellant verwijst daarbij naar eerdere beslissingen waarbij (de rechts­voor­­ganger van) Ziggo naar aanleiding van door hem ingediende klachten is aan­be­­volen om hem geen reclame meer toe te zenden. Appellant noemt in dit verband de beslissingen in de dos­siers 05.0143, 05.0350, 05.0538, 07.0047, 2008/0592, 2009/00127, 2009/00210, 2011/00123 en 2012/00600. Hiervan hebben de beslis­singen in dossiers 05.0350, 05.0538 (Alert), 07.0047 (Alert) en 2009/00127 spe­ci­fiek betrekking op reclame via e-mail.

4. Het College overweegt dat de beslissingen in dossiers 05.0350, 05.0538, 07.0047 en 2009/00127 be­trekking hebben op nieuws­brie­ven. De onderhavige klacht betreft echter de verzen­ding van een e-mail waarin Ziggo, blijk­baar naar aanleiding van een telefonisch con­tact dat appel­lant met haar heeft gezocht in verband met een kwestie die ver­band houdt met het abon­nement, hem verzoekt mee te wer­ken aan “Evaluatie van uw erva­ring met Ziggo”. Het Col­lege stelt vast dat de inhoud van de e-mail specifiek op die eva­luatie is afgestemd en verder geen af­zon­derlijke aanprij­zing van goe­deren of diensten inhoudt. De be­­streden be­slis­sing betreft derhal­ve een zodanig an­dere uiting dan die waarop de bovenge­noemde beslissingen be­trek­king hadden, dat de daarin gegeven aanbevelingen niet op de onderhavige uiting van overeen­komsti­ge toepassing kunnen worden geacht. Dat Ziggo niet heeft on­derkend dat zij, zoals de Commissie heeft geoordeeld, het onderhavige formulier niet aan appellant mocht toezen­den, kan om die reden niet een zwaar­we­gende maatregel als een Alert rechtvaardigen.

5. Het College oor­deelt op grond van het voorgaande en in navolging van de Commis­sie, dat onvoldoende aanleiding bestaat voor een Alert. Overigens begrijpt het Col­lege dat Ziggo inmiddels maatregelen heeft ge­nomen om te voorkomen dat appel­lant het desbetreffende evaluatieformulier nog krijgt toege­zon­den. Indien deze maatregelen onvoldoende blijken, kan appellant dat in een nieuwe klacht aan de orde stellen. Dat appellant, naar hij stelt, ook andere e-mails van Ziggo krijgt toegezon­den (appel­lant noemt in dit verband e-mails over “WifiSpots”), leidt niet tot een ander oordeel. Immers, de Commissie heeft ten aan­zien van (het ver­zenden van) die e-mails nog niet geoor­deeld over de vraag of Ziggo hierdoor heeft gehan­deld in strijd met de Code e-mail 2013. Derhalve wordt beslist als volgt.

 De beslissing van het College van Beroep [10 september 2013]
Het College bevestigt de beslissing van de Commissie.

Vz. RCC 27 september 2013, dossiernr. 2013/00621
Voorzitterstoewijzing. Misleiding voornaamste kenmerken product.
Het betreft de reclamefolder waarin onder meer “Reuze eierkoeken” worden aangeboden van € 0.99 voor € 0,89.  De klacht - Anders dan in de uiting doet vermoeden, hebben de eierkoeken hetzelfde formaat als de eierkoeken die normaal in de winkel worden verkocht. Gelet hierop acht klager het misleidend om in de uiting te spreken van “Reuze eierkoeken”.

Het oordeel van de voorzitter
Adverteerder heeft niet weersproken dat de eierkoeken, die in de gewraakte uiting als “reuze eierkoeken” worden aangeprezen niet extra groot zijn, maar hetzelfde formaat hebben als de eierkoeken die normaal bij adverteerder verkrijgbaar zijn. Gelet hierop acht de voorzitter het misleidend deze eierkoeken in het kader van deze aanbieding aan te prijzen als “Reuze eierkoeken”.
Adverteerder beroept zich op het op de achterzijde van de folder gemaakte voorbehoud ten aanzien van “druk- of zetfouten”, doch de toevoeging “reuze” is een nadere, wervende precisering van de eierkoeken die, naar het oordeel van de voorzitter, geacht moet worden bewust in de reclame-uiting te zijn vermeld. Deze toevoeging zal door de gemiddelde consument dan ook niet worden herkend als een kennelijke fout, die een beroep op het op de achterzijde van de folder gemaakte voorbehoud rechtvaardigt.
 
Blijkens het hiervoor overwogene is sprake van onjuiste informatie als bedoeld in artikel 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC).
Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
 
De beslissing van de voorzitter
Op grond van het hierboven overwogene acht de voorzitter de uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC en beveelt hij adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
 
Regeling:    NRC (nieuw) art. 7
NRC (nieuw) art. 8.2 aanhef

HvJ EU 3 oktober 2013, C-59/12 (BKK Mobil Oil) - dossier - persbericht
Zie eerder: RB 1826. Prejudiciële vragen gesteld door Bundesgerichtshof.
Uitlegging van artikel 3, lid 1, juncto artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29/EG [richtlijn oneerlijke handelspraktijken]. Reclame van een wettelijk ziekenfonds die misleidende informatie verschaft over de nadelen die voor haar leden gepaard gaan met een eventuele overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds. Het betreft de begrippen handelspraktijken en handelaar. Een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering valt binnen de personele werkingssfeer  van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

[Richtlijn oneerlijke handelspraktijken] moet aldus worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering, binnen de personele werkingssfeer ervan valt.

Beantwoording van de prejudiciële vragen
35 Deze doelstelling van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, die erin bestaat de consument ten volle te beschermen tegen dergelijke praktijken, komt voort uit de omstandigheid dat de consument zich tegenover een handelaar in een zwakkere positie bevindt, in die zin dat hij als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractpartij moet worden beschouwd (zie naar analogie arrest Shearson Lehman Hutton, reeds aangehaald, punt 18).

36 Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat voor de uitlegging van deze richtlijn het begrip consument een doorslaggevende rol speelt en dat de bepalingen ervan voornamelijk zijn opgesteld met het oog op de consument als bestemmeling en slachtoffer van de oneerlijke handelspraktijken (zie in die zin arresten van 12 mei 2011, Ving Sverige, C‑122/10, Jurispr. blz. I‑3903, punten 22 en 23, en 19 september 2013, CHS Tour Services, C‑435/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43).

37 In een situatie zoals die in het hoofdgeding lopen de leden van BKK, die duidelijk moeten worden beschouwd als consumenten in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, het risico te worden misleid door de misleidende informatie die deze instelling heeft verspreid en hen belet een geïnformeerde keuze te maken (zie punt 14 van de considerans van die richtlijn), zodat zij ertoe worden gebracht een besluit te nemen dat zij zonder die informatie niet hadden genomen, zoals is bepaald in artikel 6, lid 1, van die richtlijn. In dat verband is irrelevant of het gaat om een publiekrechtelijke of particuliere instelling en welke specifieke taak zij behartigt.

38 Gelet op een en ander moet een instelling zoals BKK worden beschouwd als een „handelaar” in de zin van die richtlijn.

Prejudiciële vraag
„Moet artikel 3, lid 1, [van de richtlijn], juncto artikel 2, sub d, van [de richtlijn] aldus worden uitgelegd, dat ook van een – als handelspraktijk van een onderneming jegens consumenten te beschouwen – gedraging van een handelaar sprake kan zijn wanneer een wettelijk ziekenfonds zijn leden (misleidende) informatie verschaft over de nadelen die voor deze leden gepaard gaan met een overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds?”

CvB RCC 26 september 2013, dossiernr. 2013/00408
Aanbeveling, bevestiging, gezondheidsclaim, voedingsmiddelen. Het betreft een televisiereclame. Daarin zegt een jongetje onder meer: “We luisteren graag naar sprookjes. (…)
Melk is gewoon melk. Iets dat door geen fabriek in de wereld gemaakt kan worden. Maar wel door een koe. En dankzij het harde werk van die koe en de boer, gewoon hier in Nederland, krijgen wij één van de meest voedingsrijke producten uit de natuur. En dat product gaat naar mensen over de hele wereld. Dat is geen sprookje, maar misschien wel zo bijzonder”.
 
De klacht - Op sprookjesachtige wijze wordt verteld dat melk heel bijzonder is. Gesuggereerd wordt dat het een goed en betrouwbaar product is, dat naar mensen over de hele wereld gaat. Met name de opmerking dat melk voedingsrijk is, is misleidend, want dit betekent niets.  Door in de reclame een kinderstem te gebruiken, wordt de indruk gewekt dat het om een veilig product gaat, ten onrechte, omdat melk zeer ongezond is.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat melk ongezond is voor volwassenen wijst klager op een rapport van de WHO waarin staat dat de promotie van vlees en zuivel door de EU per jaar zorgde voor duizenden extra doden. Als uitleg zou het volgende kunnen dienen:
Melk bevat lactose. Lactose is een disacharide (dubbelsuiker) die bestaat uit twee suikermoleculen. Eén van die moleculen kan de darmwand passeren. De ander (glucose) blijft achter.
De suikermoleculen die achter blijven in de darmwand trekken bacteriën aan, die de darmwand beschadigen. Dit kan leiden tot de ziekte van Crohn, maagzweren, diabetes en tot ziekten en aandoeningen zoals migraine, aften, vermoeidheid en concentratieproblemen.
 

Het oordeel van de Commissie
De Commissie vat de klacht op in die zin dat melk
(i)            ten onrechte als “één van de meest voedingsrijke producten” wordt aangeduid en
(ii)           ten onrechte als veilig wordt voorgesteld, nu melk -zo stelt klager- ongezond is.

Met betrekking tot deze verschillende bezwaren overweegt de Commissie het volgende.
Ad i. Naar het oordeel van de Commissie dient de zinsnede “één van de meest voedingsrijke producten” te worden aangemerkt als een voedingsclaim in de zin van artikel 2 lid 4 van de EU Verordening inzake voedings- en gezondheidsclaims 1924/2006 (hierna: de Claimsverordening). De Commissie overweegt daartoe dat zij aannemelijk acht dat  voornoemde zinsnede bij de consument de indruk zal wekken dat melk bepaalde heilzame voedingseigenschappen heeft die zijn toe te schrijven aan de nutriënten of andere stoffen die melk bevat.

Artikel 8 van de Claimsverordening luidt:
“Uitsluitend de voedingsclaims die in de bijlage staan vermeld en die voldoen aan de voorwaarden van onderhavige verordening zijn toegestaan”. Een voedingsclaim inhoudende (onder meer) “voedingsrrijk” is niet vermeld in bedoelde bijlage “Voedingsclaims en voorwaarden daarvoor”. Reeds om die reden is de claim niet toegelaten. In zoverre is de televisiereclame in strijd met  artikel 8 van de Claimsverordeningen daardoor in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC)

Ad ii. Klagers stelling dat melk ongezond is, omdat glucose in de darmwand achterblijft, waardoor verschillende ziektes en aandoeningen kunnen ontstaan, heeft adverteerder voldoende gemotiveerd weersproken. Adverteerder heeft meegedeeld dat, anders dan klager heeft gesteld, geen glucose achterblijft, maar dat bij sommigen lactose achter kan blijven in de darm, hetgeen men kwijt raakt via de ontlasting of doordat de darmbacteriën het verteren. Voorts heeft adverteerder erop gewezen dat een teveel aan lactose gepaard kan gaan met diarree en dat in het algemeen niemand last ondervindt van het drinken van één glas melk.
Overigens ligt naar het oordeel van de Commissie in de uiting niet de suggestie besloten dat het product melk voor iedereen geschikt is.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.
De beslissing van de Reclame Code Commissie [9 juli 2013]
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen onder Ad i acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 2 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

Het oordeel van het College van Beroep
In het principaal appel
1. Friesland Brands voert als formele grief aan dat het oordeel van de Commissie dat de claim “voedingsrijk” een voedingsclaim is, niet is terug te voeren op de klacht. Het College merkt in dit verband op dat het juist is dat de klacht niet specifiek is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een voedingsclaim die in strijd is met de Claimsverordening. Appellant heeft immers in de klacht aangevoerd dat het woord “voedingsrijk” misleidend is omdat dit “niets betekent”. De klacht ziet aldus op de uitleg van het woord “voedingsrijk”. Nu dit woord in combinatie met een levens­mid­del is gebruikt en in dit woord een zekere claim ligt besloten, kan naar het oordeel van het College bij de uitleg daarvan niet worden voorbijgegaan aan de Claims­ver­ordening. Friesland Brands had op grond hiervan rekening dienen te houden met het feit dat de Commissie, zoals zij heeft gedaan, de uiting op basis van de klacht aan de Claimsverordening diende te toetsen, met als mogelijk gevolg dat de uiting als voedingsclaim zou worden aangemerkt en in strijd met die verordening zou wor­den bevonden. De formele grief wordt op grond van het voorgaande verworpen.

2. Friesland Brands stelt, kort weergegeven, dat in de uiting niets wordt gezegd over in melk aanwezige nutriënten of andere stoffen in de zin van de Claimsverordening, laat staan dat aan die nutriënten en stoffen heilzame voedingseigenschappen wor­den toegeschreven. Volgens Friesland Brands kan om die reden niet worden ge­spro­­ken van een voe­dingsclaim. Het College volgt Friesland Brands hierin niet. Ar­tikel 2 lid 2 onder 4 Claimsverordening definieert een voe­dingsclaim als een claim die stelt, de indruk wekt of impliceert dat een levensmiddel bepaalde heilzame voe­dingseigen­schappen heeft die, voor zover hier van belang, zijn toe te schrijven aan de nutriën­ten of andere stoffen die het bevat of in verhoog­de hoe­veelheid be­vat. Uit deze de­finitie en de verdere inhoud van de Claimsver­or­dening blijkt niet dat voor het be­staan van een voedingsclaim vereist is dat in een uiting wordt ge­refe­reerd aan specifiek genoemde nutriënten of andere stof­fen. Het stellen van een der­gelijke eis ligt bovendien niet voor de hand, nu anders het claimen van heil­zame voe­dings­eigenschappen voor levensmiddelen in het algemeen mogelijk zou zijn enkel door een verwijzing naar nutriënten of andere stoffen achterwege te laten. Dit zou zich niet verdragen met het uitgangspunt van de Claims­verordening dat sprake dient te zijn van het waarborgen van de goede werking van de gemeen­schappelijke markt met betrekking tot voedings- en gezondheidsclaims met behoud van een hoog ni­veau van consumentenbescherming (vgl. de considerans van de Claimsverordening onder nr. 34).

3. Het College verbindt hieraan de conclusie dat, ook als in een uiting geen specifieke nutriënten of andere stoffen worden genoemd waaraan de heilzame voedingseigen­schappen worden toegeschreven, sprake kán zijn van een voedingsclaim. Wel is noodzakelijk dat in de uiting op eni­ge wijze naar nutriën­ten of andere stoffen in het levensmiddel wordt verwezen. De­ze verwijzing kan impliciet zijn. De onderhavige uiting voldoet aan deze eis. Het College verwerpt in dit verband de stelling dat het woord ‘voedings­rijk’ geen betekenis heeft. Het woord komt weliswaar niet voor in de Woor­denlijst Neder­landse Taal van de Taalunie en behoort om die reden officieel niet tot de Nederlandse taal, maar dat neemt niet weg dat dit woord bij de consu­ment bepaalde associaties oproept die onmiskenbaar een zekere claim bevatten. In de context van de uiting komt het volgens het College nog het dichtst in de buurt van de betekenis: rijk aan voedingsstoffen, al is dat nu eenmaal niet 100 procent zeker bij een verzonnen woord. Wat de exacte betekenis ook moge zijn, het College gaat in ieder geval ervan uit dat de uiting kennelijk verwijst naar de in melk aanwe­zige voedings­stof­fen en ziet dit als een impliciete verwijzing naar in melk aan­we­zige nutriënten en andere stoffen als be­doeld in artikel 2 lid 2 onder 4 van de Claims­verordening. De uiting impliceert dat melk veel van dergelijke nutriënten en stoffen bevat. Met be­trek­king tot de vraag of de uiting voorts de indruk wekt dat melk heil­zame voe­dings­eigenschappen heeft die aan deze voedingstoffen zijn toe te schrij­ven, oor­deelt het College als volgt.

4. In de Claimsverordening is niet nader gedefinieerd wat onder het begrip “heil­zame voedings­eigen­schappen” dient te worden verstaan. In de Engelse tekst van de Claimsverordening luidt de omschrijving als volgt: “beneficial nutritional properties”. Het woord “beneficial” kan worden vertaald als heilzaam met als connotatie nuttig. Hetzelfde geldt voor de Franstalige tekst, waarin de woorden “des propriétés nutri­tionnelles bénéfiques” worden gebruikt. Het College begrijpt het woord “heilzaam” in dit verband in die zin dat het moet gaan om eigenschappen die nuttig zijn in verband met de gezondheid van het lichaam. Het woord “voe­dingsrijk” in de zin van ”rijk aan voeding(sstoffen)”, is een onmiskenbaar positief bedoel­de verwijzing die door de consument aldus zal worden opgevat dat melk voorziet in stoffen die het lichaam nodig heeft om goed te functioneren en die daardoor nuttig zijn met het oog op het behoud van de gezondheid en de normale lichaamsfuncties.

5. Op grond van het voorgaande oordeelt het College dat melk in de televisie­com­mer­cial wordt aangeprezen als een product met heilzame voedingseigenschappen. In de uiting wordt voorts impliciet verband gelegd tussen die eigenschappen en de  rijk­dom aan voedings­stof­fen, dat wil zeggen de in melk aanwezige nutriënten of andere stoffen. Met betrekking tot de vraag of aldus is voldaan aan de eis van artikel 2 lid 2 onder 4 van de Claimsverordening dat de heilzame voedingseigen­schappen kunnen worden toegeschreven aan de nutriënten of andere stoffen die melk bevat, oordeelt het College dat voldoende is dat een dergelijk verband wordt ge­sug­ge­reerd of geïm­pliceerd. Het College legt kortom deze eis ruim uit. Aan die eis is voldaan nu het woord ‘voedingsrijk’ in de hier opge­vat­te betekenis van ‘rijk aan voedingsstoffen’, impliceert dat melk door die voedingsstoffen bepaalde heil­zame voe­dings­eigen­schappen heeft.

6. Het vorenstaande voert tot de conclusie dat het aanprijzen van melk als “één van de meest voedingsrijke producten” meebrengt dat sprake is van een voe­dingsclaim in de zin van de Claimsverordening. De ver­wij­zing door Friesland Brands naar de in­­vul­ling die de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) aan voedings­claims geeft, leidt niet tot een ander oordeel. Het College ziet in hetgeen Friesland Brands aanvoert geen aanleiding om te veronderstellen dat de NVWA van andere criteria uitgaan dan hierboven weergegeven. Derhalve wordt ervan uitge­gaan dat ook volgens de NVWA voor het bestaan van een voedings­claim niet is vereist dat be­paalde heilzame ef­fecten uit­drukkelijk zijn geclaimd of dat het nood­za­kelijk is dat in de uiting speci­fiek de nutriënten of an­dere stoffen worden benoemd waarvoor die heilzame effecten worden geclaimd.

7. Voedingsclaims zijn uitsluitend toegestaan indien deze zijn vermeld in bijlage 1 van de Claimsverordening, althans voor de consument waarschijnlijk dezelfde betekenis hebben als de daar vermelde claims. Hierbij dienen de aanpassingen van deze lijst in aanmerking te worden genomen, waaronder laatstelijk bij Verordening (EU) Nr. 1047/2012. Terecht heeft de Commissie gecon­sta­teerd dat de claim “voedingsrijk” als zodanig tot op heden niet op de lijst met toegestane voe­dings­­claims is geplaatst. Friesland Brands stelt evenwel dat deze claim voor de consument de­zelfde beteke­nis heeft als de toegestane claim “rijk aan [naam van de vitamine(n) en/of [naam van het mineraal/de mineralen]”, waarbij de claim volgens haar meer in het bijzon­der is op te vatten als: “rijk aan voedingsstoffen”. Voorts heeft Friesland Brands uit­voe­rig onderbouwd dat melk “bron is” van diverse voedingsstoffen (te weten eiwit­ten, kalium, calcium, fosfor, vitamine B2 en vitamine B12) en wat de rele­van­tie daarvan is in ver­band met de hiervoor bedoelde claim “rijk aan”. Vol­gens Friesland Brands rechtvaardigen de in melk aanwezige voedingsstoffen aldus het gebruik van de claim “voedingsrijk”. Het Col­lege oordeelt hierover als volgt.

8. Het mag zo zijn dat melk voedingsstoffen bevat die het gebruik van een of meer voe­dingsclaims zouden kunnen rechtvaardigen, maar daar gaat het in deze pro­cedure niet om. Het gaat immers om de vraag of de gebruikte voedings­claim “voedingsrijk” toelaat­baar is. Dat nu is naar het oordeel van het College bij gebrek aan volstrekte duidelijkheid van het woord niet het geval. Ook in de context van de uiting blijkt niet welke specifieke betekenis aan deze voedingsclaim toekomt. Als gevolg daarvan valt niet te ver­wach­ten dat de consument de voedingsclaim “voe­dingsrijk” tot een spe­cifieke voe­dingsclaim op bijlage 1 bij de Claimsverordening zal herleiden. Aldus staat niet vast dat de consu­ment aan de claim “voedingsrijk” waar­schijn­lijk dezelfde betekenis zal toekennen als aan de claim “rijk aan vitaminen en/ of minera­len” of aan een andere toegestane voedingsclaim als vermeld in bijlage 1.

9. Het College onderschrijft op grond van het voorgaande het oordeel van de Com­missie dat de uiting door het gebruik van de voedingsclaim “voedingsrijk” niet vol­doet aan artikel 8 lid 1 van de Claimsverordening. De grieven in het principaal kunnen derhalve niet slagen.

In het incidenteel appel
10. Incidenteel appellant stelt dat de reclame misleidend is omdat melk zeer ongezond en onveilig is. Het College leidt uit deze stelling af dat volgens incidenteel appellant melk in de bestreden uiting als een gezond en veilig product wordt aan­ge­prezen. Deze opvatting is kennelijk mede gebaseerd op het feit dat melk in de televisie­commercial als “voedingsrijk” wordt aangeprezen. In zoverre volstaat het College met naar de beslissing in het principaal appel te verwijzen. Voor het overige worden naar het oordeel van het College in de bestreden uiting geen mededelingen gedaan die inhouden of impliceren dat melk gezond en/of veilig is.

11. Het College is van oordeel dat de grieven in het incidenteel appel reeds op grond van het voorgaande geen doel treffen. Ten overvloede merkt het College op dat geen aanleiding bestaat om te ver­on­der­stellen dat melk, zoals incidenteel appellant stelt, een onveilig of ongezond product zou zijn. De door incidenteel appellant ge­noemde website waarop hij deze stelling baseert (pilliewillie.nl) biedt daartoe onvol­doende wetenschappelijke onderbou­wing terwijl Friesland Brands het tegendeel voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Conclusie in het principaal en incidenteel appel
12. De grieven treffen geen doel. Derhalve wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van beroep in het principaal en incidenteel appel [26 september 2013]
Het College bevestigt de beslissing van de Commissie.

Regeling:    NRC (nieuw) art. 2 (wet)