HvJ EU 30 mei 2013, zaak C-488/11  (Asbeek Brusse en de Man Garabito) - dossier

Verzoek om een prejudiciële beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam.
Als randvermelding. Uitlegging van artikel 6 van richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Huurovereenkomst tussen bedrijfsmatige verhuurder en huurder die privé handelt. Kwalificatie van de verhuurder als verkoper van goederen of dienstverrichter. Regels van openbare orde.

1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen.

2) Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat:
– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt;
– de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

3) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

AFM Nieuwsbrief: Waarschuwing tegen misleidende reclames en informatie over lijfrentes.
Iedere maand verschijnt de consumentennieuwsbrief van de AFM. Lees nu de nieuwsbrief van mei met actuele berichten voor consumenten, (surf)tips en de vraag van de maand. Onderwerpen in deze nieuwsbrief: Misleidende reclames prijzen risicovolle producten aan als alternatief voor sparen.

RCC 13 mei 2013, dossiernr. 2013/00232-I (NUVO tegen Eyelove brillen)

Ongeoorloofde vergelijkende reclame. Prijsverschil door verschil in wezenlijke kenmerken, tegenstrijdige info/kwaliteit oogmetingen. Eyelove verkoopt brillen door middel van een shop-in-shop formule via drogisterijen van DA.

De verschillende reclame-uitingen, op zichzelf en zeker in combinatie met elkaar [red. klik op afbeelding voor vergroting], claimen dat de Eyelove brillen dezelfde zijn als de brillen die te koop zijn bij de opticien, maar dat die Eyelove brillen in de meeste gevallen honderden euro’s goedkoper zijn. Deze claim is misleidend voor de gemiddelde consument. De commissie doet een aanbeveling.

In citaten:

3. In de hiervoor onder 1a beschreven stoepborden wordt meegedeeld “Stop met teveel betalen voor je bril. Hier dezelfde bril voor € 35,-”(of € 49,- en € 99,-). In deze uitingen wordt niet duidelijk gemaakt wat “dezelfde bril” inhoudt, waarmee deze wordt vergeleken. Aldus zijn deze stoepborden onduidelijk ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het aangeboden product als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat de gemiddelde consument door de uitingen ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, acht de Commissie de onder 1a genoemde uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

4. In de onder 1b beschreven uiting wordt onder meer “hier gratis oogmeting!” aangeboden. De Commissie acht voldoende aannemelijk gemaakt dat sinds augustus 2012 in een deel van de DA Eyelove vestigingen oogmeetapparatuur aanwezig is en voor het aanmeten van een Eyelove bril niet - zoals voorheen en in andere vestigingen - alleen gebruik wordt gemaakt van een bestaand recept of doormeting van een bestaande bril. Niet is weersproken dat het betreffende stoepbord voor een vestiging staat waarin daadwerkelijk oogmeetapparatuur aanwezig is. Naar het oordeel van de Commissie wordt echter met de aangeboden “oogmeting” meer kwaliteit gesuggereerd dan waarvan in werkelijkheid sprake is. Voor de gemiddelde consument is onvoldoende duidelijk dat de in DA Eyelove vestigingen aangeboden oogmeting, die wordt uitgevoerd door een DA medewerker, niet dezelfde is als die door een oogarts of gekwalificeerde opticien.

Gelet op het voorgaande is het stoepbord waarop de “gratis oogmeting” wordt aangeboden voor de gemiddelde consument onduidelijk ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het aangeboden product als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 NRC. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, acht de Commissie de onder 1b genoemde uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

5. Als erkend is komen vast te staan dat de tekst op de website die betrekking heeft op het niet uitvoeren van oogmetingen door Eyelove (beschreven onder 2b) verouderd is en in veel gevallen – namelijk voor vestigingen met oogmeetapparatuur – niet meer geldt. In zoverre gaat de bestreden uiting gepaard met onjuiste informatie als bedoeld in de aanhef van artikel 8.2 NRC. Omdat de gemiddelde consument (voor zover deze geen prijs stelt op een oogmeting) door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, acht de Commissie de onder 2b genoemde mededelingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

6. De laatste zin van de onder 2a genoemde tekstgedeelten van de website, waarin wordt beschreven “Waarom een goede trendy bril niet duur hoeft te zijn” en Eyelove brillen worden aangeboden voor respectievelijk € 49,- en € 99,-, luidt: “Dit is in de meeste gevallen honderden euro’s goedkoper dan bij de opticien.” Hiermee vergelijken Eyelove en DA hun prijzen met die van “de opticien”, een gespecialiseerde en voor de consument duidelijk herkenbare groep ondernemingen. Aldus is sprake van vergelijkende reclame ten opzichte van (het aanbod van) de gemiddelde opticien. Tegen deze achtergrond wordt de bestreden tekst op de website getoetst aan artikel 13 van de Nederlandse Reclame Code.

Gerechtshof Arnhem 23 april 2013, LJN CA1254 (Sanoma Men's Magazines B.V. tegen Quinta Marketing B.V.)
Overeenkomst tot plaatsing advertenties en redactioneel artikel in weekblad. De inzet van dit geding is de betaling van twee facturen. En gedragingen en verklaringen ná de totstandkoming van de overeenkomst die op grond van Haviltex tot wijziging overeenkomst hebben geleid. Vonnis kantonrechter wordt vernietigd.

Sanoma valt de overwegingen van de kantonrechter aan dat niet conform de opdracht is gehandeld en dat daarom de kosten van de eerste advertentie in redelijkheid tussen partijen moeten worden gedeeld, voor de eerste advertentie en dat Sanoma de tweede advertentie zonder nader overleg heeft geplaatst vóórdat het redactionele artikel was verschenen. Daarmee zou voor de tweede advertentie geen opdracht zijn, en hoeft niet te worden betaald.

Er zijn tijdstippen afgesproken voor het aanleveren van het voor de advertenties en het redactionele artikel benodigde materiaal en voor het plaatsen van de advertenties. Het redactionele artikel is op verzoek van Quinta enige malen uitgesteld, omdat Quinta niet in staat was het materiaal tijdig aan te leveren. Er is toen een andere afspraak gemaakt.

Sanoma mocht, gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken, de overeengekomen uitstellen, de door Sanoma verzonden facturen, de rappellen van Sanoma, de reacties van de kant van Quinta op die rappellen en het uitblijven van het materiaal voor het redactionele artikel, er vanuit gaan dat Quinta instemde met plaatsing van de twee advertenties, ook zonder dat na de eerste advertentie het redactionele artikel was geplaatst. Vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en Quinta dient de facturen te betalen.

4.11 (...) Het hof is van oordeel dat Sanoma gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken, de overeengekomen uitstellen, de door Sanoma verzonden facturen, de rappellen van Sanoma, de reacties van de kant van Quinta op die rappellen en het uitblijven van het materiaal voor het redactionele artikel, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat Quinta instemde met plaatsing van de twee advertenties, ook zonder dat na de eerste advertentie het redactionele artikel was geplaatst. Sanoma mocht er, gezien de reacties van de kant van Quinta, redelijkerwijze vanuit gaan dat Quinta instemde met de facturering vooraf en daarmee met de plaatsing van de beide advertenties na elkaar, zonder dat het redactionele artikel, waarvoor Quinta immers nog niet conform afspraak het benodigde materiaal had aangeleverd ondanks dat de daarvoor afgesproken deadline reeds geruime tijd was verstreken, daartussenin zou worden geplaatst. Het hof betrekt bij dit oordeel tevens dat Quinta in de toen ontstane situatie geen duidelijkheid heeft geschapen met betrekking tot haar wensen omtrent de plaatsing van de diverse onderdelen van het pakket, terwijl voor haar duidelijk moet zijn geweest dat de oorspronkelijke planning niet kon worden aangehouden nu zij zelf in gebreke bleef met het tijdig aanleveren van het materiaal voor het redactionele artikel.

Het hof is dan ook met Sanoma van oordeel dat de omstandigheid dat enkel het plaatsen van de advertenties niet het beoogde effect heeft gehad, welk effect wel met het gehele pakket zou kunnen zijn bereikt, voor rekening en risico van Quinta komt en dat geen sprake is van een tekortkoming aan de kant van Sanoma.

4.12  Op grond van het voorgaande slagen de grieven 1 en 2. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vordering van Sanoma tot betaling van de twee facturen voor de geplaatste advertenties dient alsnog geheel te worden toegewezen, met de gevorderde wettelijke handelsrente daarover vanaf de uiterste betaaldatum van de respectieve facturen.

Uit't persbericht: Gemeenten beslissen binnenkort zelf of winkels op zondag al dan niet open mogen zijn. De Eerste Kamer heeft dinsdag ingestemd met een initiatief-wetsvoorstel van Tweede Kamerleden van D66 en GroenLinks dat de Winkeltijdenwet wijzigt en de verantwoordelijkheid voor winkelopenstelling op zondag bij gemeenten legt. Het wetsvoorstel kreeg steun van VVD, PvdA, PVV, D66, GroenLinks, PvdD, 50PLUS en het CDA, op twee leden na. Tegen het wetsvoorstel stemden: SP, ChristenUnie, SGP, OSF en de CDA-senatoren Van Bijsterveld en Franken. De datum van inwerkingtreding is aan de regering, de indieners bepleitten 1 juli 2013.

Lees verder

link
Op donderdag 30 mei van 12.00 – 15.15 organiseert uitgeverij deLex weer een jurisprudentiebijeenkomst reclamerecht in De Balie te Amsterdam
Tijdens deze bijeenkomst behandelen twee ervaren sprekers (Ebba Hoogenraad en professor Jan Kabel) belangrijke en actuele jurisprudentie. Zowel Nederlandse uitspraken, zelfregulering en Europese uitspraken rondom commerciële communicatie komen aan bod. Het gaat onder meer over vergelijkende reclame in de gewone rechtspraak over de laatste tien jaar (na de implementatie van april 2002 van Richtlijn 97/55/EG).
Ook komen de ontwikkelingen op het gebied van het 'reclame'-begrip, misleiding, kleine lettertjes, autoreclames aan bod.

Inschrijven: link

Programma
11.30 – 12.00 uur Ontvangst en intekenen
12.00 – 13.30 uur Prof. Jan Kabel, IViR en DLA Piper
13.45 – 15.15 uur Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak
15.15 uur Einde programma

Er zijn 3 PO-punten toegekend door de orde van Advocaten

Plaats
De Balie
Kleine Gartmanplantsoen 10, Amsterdam
Uw route plannen: hier
Parkeersuggestie: Parkeergarage Byzantium

Kosten deelname
€ 325,00 Per persoon
€ 285,00 Sponsors Reclameboek/leden VvRr, en
€ 95,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
Genoemde prijzen zijn incl. lunch, koffie, thee, documentatie, excl. BTW.
Kortingen kunt u via de vernieuwde webshop zelf aangeven

Inschrijven: hier

O.M.B.J. Volgenant, 'U heeft niet gewonnen!', in: M. Balk, G.C. Boot, R.A. Dudok van Heel (red.), Recht voor gewone mensen (Peeters-bundel), Amsterdam 2013.
Een bijdrage van Otto Volgenant, Kennedy Van der Laan.
Conclusie: De rechtspraak overziend is de conclusie dat er vanuit juridisch oogpunt weinig te doen is tegen een teleurstellende afloop bij het meedoen aan een quiz of loterij. Doordat de deelnemer de algemene voorwaarden van de organisator accepteert is de ruimte om na te hebben verloren alsnog een prijs te claimen of de organisator aansprakelijk te stellen uiterst beperkt. De uitspraak van mr. Peeters waardoor Obe niet mee mocht doen met de finale van de Kennisquiz waarin hij mogelijk de slimste brugklasser van Nederland zou worden, past naadloos in de lijn van die jurisprudentie. Het is dus zaak voor de gewone man om eerst te bedenken of hij goed genoeg tegen zijn verlies kan alvorens mee te doen aan een quiz of een loterij. Kun je niet tegen je verlies, doe dan niet mee. En alle lezers van deze bijdrage zullen zich, wanneer zij in de toekomst eens aan de oever van de Taag mochten staan – in Spanje óf in Portugal! – herinneren dat mr. Peeters daar ooit een verstandig vonnis over wees.

Dit artikel is sterk ingekort, lees de gehele bijdrage hier of klik op de citeerwijze.

Grondwettelijk Hof 18 oktober 2012, arrest 119/2012, HvJ EU zaaknr. C-483/12 (Pelckmans Turnhout) - dossier
Vragen gesteld door het Grondwettelijk Hof, België.
Als randvermelding. Verzoekster exploiteert een tuincentrum en dat is ook de nering van verweersters, diverse zaken ‘Van Gastel’. Verzoekster klaagt dat verweersters hun bedrijven zeven dagen per week geopend hebben zodat zij inbreuk plegen op de Belgische “wet van 10 november 2006 betreffende de openingsuren in handel, ambacht en dienstverlening”. Zij eist dan ook dat deze praktijk een halt wordt toegeroepen, en dat verweersters op zichtbare wijze aangeven wat hun rustdag zal zijn.

Verweersters merken echter op dat zij gebruik maken van de uitzonderingen in de wet, dat wil zeggen verkoop op luchthavens, trein- en andere OV-stations, tankstations of andere verkoopgelegenheden langs snelwegen. Zij maken ook melding van partijdigheid: de uitzondering van de treinstations is door de wetgever genomen omdat hij aandeelhouder is van de Belgische spoorwegen.

Alle partijen merken op dat de parlementaire behandeling bescherming van welzijn en gezinsleven beoogde. Er geldt eigenlijk alleen een toegangsverbod voor de consument, maar niet een activiteitenverbod voor de handelaren. Ook wijzen zij op het bestaan van de internetwinkel waarvoor geen enkel sluitingsuur geldt.

De verwijzende Belgische rechter stelt het HvJ EU de volgende vragen:

“Dient het gelijkheidsbeginsel, neergelegd in artikel 6, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie en in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, in samenhang gelezen met de artikelen 15 en 16 van het voormelde Handvest en met de artikelen 34 tot 36, 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, aldus te worden geïnterpreteerd dat het zich verzet tegen een regeling zoals neergelegd in de artikelen 8, 9, 16 en 17 van de wet van 10 november 2006 betreffende de openingsuren in handel, ambacht en dienstverlening, doordat de daarin opgenomen verplichting tot het voeren van een wekelijkse sluitingsdag:

(i) niet van toepassing is op handelaren die gevestigd zijn in treinstations of in vestigingseenheden van maatschappijen voor openbaar vervoer, evenmin voor  verkopen in luchthavens en havenzones die openstaan voor het internationaal reizigersverkeer en ook niet voor verkopen in tankstations of vestigingseenheden gelegen op het domein van autosnelwegen, doch wel op handelaren die op andere locaties zijn gevestigd,

(ii) niet van toepassing is op handelaren die actief zijn in de verkoop van producten zoals kranten, tijdschriften, tabak en rookwaren, telefoonkaarten en producten van de Nationale Loterij, de verkoop van dragers van audiovisuele werken en videospelen, de verkoop van consumptie-ijs, doch wel op de handelaren die andere producten aanbieden,

(iii) enkel van toepassing is op de kleinhandel, te weten de ondernemingen die zich richten op verkopen aan de consument, terwijl ze niet van toepassing is op andere handelaren,

(iv) minstens een aanzienlijk grotere beperking met zich meebrengt voor de handelaren die hun activiteit voeren door middel van een fysiek verkooppunt, met rechtstreeks contact met de consument, dan voor de handelaren die hun activiteit voeren via een intemetwinkel of mogelijk via andere manieren van verkoop op afstand?”

Hof Den Haag 28 mei 2013, LJN CA0587 (Stichting Loterijverlies.nl tegen Staatsloterij) - persbericht
Als randvermelding. Reclamerecht. Misleidende reclame; collectieve actie; vordering van Stichting Loterijverlies tegen Staatsloterij op grond van artikel 6:194 (oud) BW toegewezen.

In hoger beroep vordert Loterijverlies succesvol een verklaring voor recht dat Staatsloterij gedurende de periode 2000 t/m 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel- of niet-gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW; tevens dat Staatsloterij in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW. De overige grondslagen voor de vorderingen worden afgewezen.

In citaten, de toegewezen gronden:

4. Vordering A (i), (ii) en (iv): gegarandeerde en gewonnen prijzen, winkansen
4.17 (...) Staatsloterij meent niettemin dat vordering A, in haar hier aan de orde zijnde onderdelen, niet (volledig) kan worden toegewezen, om drie redenen.

4.18. In de eerste plaats betoogt Staatsloterij, dat Loterijverlies geen voldoende belang heeft bij vordering A omdat er door het handelen van Staatsloterij geen of hooguit een miniscule kans op winst is gemist (in de orde van grootte van het verschil tussen 0,00000667 % en 0,000000953 %, zie rov. 4.14) en de schade per deelnemer daarom nihil is althans nagenoeg nihil (een fractie van een eurocent). Hiermee ziet Staatsloterij echter over het hoofd dat de schade als gevolg van de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet bestaat uit het verlies van de kans op winst (het positief belang), maar uit de kosten van aankoop van een staatslot (het negatief belang) waarvan, gezien het onder 4.17 gegeven oordeel, een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan. Ook de in dit verband door Staatsloterij betrokken stelling (zie punt 3.28 MvA), dat de deelnemers hierdoor geen vermogensschade kunnen hebben geleden omdat zij 'nooit enige 'winkans' zijn misgelopen' faalt. In rov. 4.12 is immers geoordeeld dat de kans op winst kleiner was dan door Staatsloterij was gesuggereerd, met de in de daarop volgende rechtsoverwegingen beschreven consequenties. Geconcludeerd moet worden dat ten aanzien van de hier bedoelde onderdelen van vordering A het - in rov. 2.5 al aangestipte - 'onvoldoende belang'-verweer van Staatsloterij niet slaagt.

4.19 In de tweede plaats heeft Staatsloterij aangevoerd - zie CvD onder 57, deels herhaald in punt 5.11 MvA - dat iedere vordering die ziet op de periode voor 2003, althans 18 september 2003, is verjaard, zulks kennelijk op basis van de redenering dat op de datum van de inleidende dagvaarding (ID) in deze zaak, 18 september 2008, vijf jaren waren verstreken sinds (18 september) 2003. Voor de gevorderde verklaringen voor recht, waaronder vordering A, geldt evenwel een verjaringstermijn van twintig jaren (artikel 3:306 BW), en niet van vijf jaren zoals door Staatsloterij tot uitgangspunt is genomen. In zoverre stuit haar verjaringsverweer hierop af. Indien in een geval als het onderhavige, waar het uiteindelijke doel het verkrijgen van schadevergoeding is, nochtans zou moeten worden gekeken naar de vijf-jaartermijn van artikel 3:310 BW, dan kan dat niet tot een ander oordeel leiden. Gezien het onder 4.8 overwogene kan immers niet worden aangenomen dat de deelnemers aan de staatsloterij, althans de bij Loterijverlies aangesloten deelnemers, voor de uitzending van Tros Radar van 29 oktober 2007 met de gestelde schade bekend zijn geworden - Loterijverlies zelf bestond toen niet eens - zodat de termijn van deze verjaring op zijn vroegst kan zijn gaan lopen op 29 oktober 2007 en dus ten tijde van de ID nog niet was verstreken.

4.20 In de derde plaats heeft Staatsloterij naar voren gebracht dat Loterijverlies zich op het standpunt stelt dat alle reclame-uitingen van Staatsloterij uit de periode 2000-2008 misleidend zijn, 'zodat het petitum aldus kon worden geformuleerd', doch dat Loterijverlies in dit standpunt niet kan worden gevolgd aangezien vordering A moet zijn toegespitst op bepaalde als zodanig aangeduide mededelingen. Het hof constateert dat het standpunt dat Staatsloterij aan Loterijverlies toeschrijft aansluit bij het petitum sub (i) van Loterijverlies uit de eerste aanleg, strekkende tot een declaratoir dat 'de reclame-uitingen' misleidend zijn (vgl. de punten 1.5 en 3.1 van de PE van Staatsloterij), maar niet meer bij de in hoger beroep daarvoor in de plaats gestelde vordering A die strekt tot een declaratoir, dat in de bedoelde periode misleidende mededelingen zijn gedaan. Als derhalve klaarblijkelijk berustend op een misverstand, wordt aan dit verweer van Staatsloterij voorbij gegaan.

4.21  Het voorgaande brengt met zich dat vordering A van Loterijverlies met betrekking tot de onderdelen (i), (ii) en (iv) toewijsbaar is, over de periode t/m 2007 (zie rov. 4.5). Omdat het hof tot dit oordeel is gekomen zonder gebruik te maken van de in opdracht van Loterijverlies door ing. J.F.G. Klaver gehouden, als productie 10 bij MvG overgelegde, enquete (hierna: de Klaver-enquete), een enquete van Tros Radar (zie punt 33 MvG), het door Loterijverlies als productie B overgelegde rapport 'Onderzoek Kansspelen Communicatie Partners' van marktonderzoeksbureau Kien van oktober 2012 (hierna: het Kien-rapport) en de door Loterijverlies als productie I overgelegde crossing-tabellen, kunnen de daartegen gerichte bezwaren van Staatsloterij onbesproken blijven.

5.   Vordering A (iii): de hoogte van de (uitgekeerde) prijzen
5.1  Loterijverlies heeft haar stelling, dat de hoogte van de uitgekeerde prijzen lager is dan de advertenties van Staatsloterij doen vermoeden, geconcretiseerd (in punt 72 MvG) en uitgewerkt (in productie 14 bij MvG) voor één geval, namelijk de Koninginnedagtrekking in 2008. In productie 14 zijn een aantal 'reclamespotjes van radio en tv' weergegeven, waaronder deze twee:
-   'Wordt u straks miljonair van oranje? Dat is heel goed mogelijk want tijdens de Koninginnedag op 30 april gaat er maar liefst 10 x 1 miljoen uit.'
-  'U heeft nog maar 7 dagen om kans te maken op één van de prijzen van een miljoen (...).'
In die productie staat verder vermeld dat er 10 successen waren gecommuniceerd en dat het werkelijk aantal successen ook 10 bedroeg, maar dat er slechts € 6.800.000,- was uitgekeerd, terwijl € 10.000.000,- was gecommuniceerd, en dat dit 'een procentuele overdrijving van 47,06% betekent'. Het verweer van Staatsloterij, dat de hier bedoelde trekking buiten de periode valt van waar de vordering op ziet, gaat niet op; vordering A strekt zich uit over de periode 't/m 2008'. Het enige andere verweer dat Staatsloterij op dit punt heeft gevoerd (zie punt 4.59 MvA) houdt in dat productie 14 geen onderbouwing bevat van de gestelde lagere uitkering. Hierin is echter geen (onderbouwde) betwisting te lezen van de in productie 14 opgenomen toelichting, zodat deze als vaststaand moeten worden beschouwd en geen nadere onderbouwing behoeft. Hierbij is in aanmerking genomen dat Staatsloterij zich er niet over heeft beklaagd dat die toelichting in een productie is opgenomen, en niet in de MvG zelf. Nu de in punt 72 MvG ingenomen stellingen in samenhang bezien met de in productie 14 daarop gegeven toelichting, de daaraan door Loterijverlies verbonden conclusie kunnen dragen (zie ook de punten 15 en 24 MvG), dat voor de Koninginnedagtrekking in 2008 misleidende mededelingen zijn gedaan over de hoogte van de uit te keren prijzen, is vordering A ook wat onderdeel (iii) betreft toewijsbaar, zij het alleen voor 2008 nu het enige door Loterijverlies geconcretiseerde geval van deze vorm van misleiding in dat jaar heeft plaatsgevonden.

Lees de uitspraak LJN CA0587 (pdf)

Op andere blogs:
ICTRecht (Staatsloterij schuldig aan misleidende reclame)

Rechtbank Noord-Holland 13 februari 2013, LJN CA1159 (eiseres tegen Thomas Cookk Nederland)
Als randvermelding, omdat hier vaker over de reisbranche wordt bericht. Reisovereenkomst 7:500 e.v. BW. De reisovereenkomst verloopt niet overeenkomstig de verwachtingen die de reiziger redelijkerwijze mag verwachten (7:507 BW) als de reisorganisator, c.q. de door haar ingeschakelde busvervoermaatschappij, de reiziger in het kader van de transfer van het vliegveld naar het hotel niet veilig, dat wil zeggen zonder belaging door derden, overbrengt. Van de reisorganisatie mag immers in het algemeen verwacht worden, dat hij het overeengekomen vervoer zodanig uitvoert, dat de passagier de overeengekomen reisbestemming ongeschonden bereikt.

De beroving was, zoals de reisorganisator ook zelf aanvoert, voorzienbaar zodat het beroep van de reisorganisator op artikel 7:507, tweede lid, aanhef en onder b, BW niet opgaat. Hoewel Turkije een veilige vakantiebestemming is, met (kleine) criminaliteit rekening moet houden en de reiziger onderweg normale voorzichtigheid in acht moet nemen. Het beroep van de reisorganisator op overmacht als bedoeld in onderdeel c van die bepaling gaat ook niet op, omdat de reisorganisator geen (nadere) voorzorgsmaatregelen had getroffen of door de buschauffeur had doen treffen. Er is ook sprake van het vereiste causale verband tussen het niet treffen van voldoende voorzorgsmaatregelen en de beroving.

4.5.1. Thomas Cook heeft zelf gesteld dat de reiziger in Turkije, hoewel Turkije een veilige vakantiebestemming is, met (kleine) criminaliteit rekening moet houden en de reiziger onderweg normale voorzichtigheid in acht moet nemen. Hieruit volgt dat ook Thomas Cook zelf van mening is dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat een diefstal of beroving niet was te voorzien. Dat deze transfer niet dusdanig risicovol was dat daarom een diefstal of beroving niet was te voorzien, zoals Thomas Cook heeft gesteld, heeft zij onvoldoende gemotiveerd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Het beroep van Thomas Cook op artikel 7:507, tweede lid onder b, BW gaat daarom niet op.

4.5.1. Haar beroep op overmacht als bedoeld in onderdeel c van die bepaling gaat daarnaast ook niet op, omdat Thomas Cook geen (nadere) voorzorgsmaatregelen had getroffen of door de buschauffeur had doen treffen. Gelet op de risico’s was Thomas Cook gehouden in het kader van de transfer voorzorgsmaatregelen te treffen of bij inschakeling van een busvervoerder te doen treffen om onveiligheid door criminaliteit tijdens die transfer zo veel mogelijk te voorkomen. Thomas Cook, op wie de stelplicht en bewijslast ligt dat zij voldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, heeft onvoldoende gesteld dat zij voor dergelijke maatregelen heeft zorg gedragen. In de omstandigheden van het geval had zij daarvoor meer kunnen en moeten doen. Die omstandigheden zijn de volgende. De bus was laat op de avond geparkeerd op circa veertig meter afstand van een restaurant, op een vrij toegankelijke, zelf niet verlichte en overigens verlaten parkeerplaats, langs een grote weg. De buschauffeur had de bus verlaten en de beide deuren van de bus opengelaten. Voorts was sprake van een transfer in de avond vlak na aankomst in het land van vakantiebestemming na een vertraagde en dus kennelijk vermoeiende vliegreis. Uit de stellingen van Thomas Cook blijkt dat zij in het geheel geen (nadere) voorzorgsmaatregelen had getroffen. Zij heeft volstaan met de stelling dat het op de weg van [eiseres] had gelegen met de mogelijkheid van criminaliteit rekening te houden. Hieruit volgt dat het feit dat de beroving feitelijk door een ander is uitgevoerd, in beginsel geen grond kan vormen Thomas Cook de tekortkoming niet toe te rekenen.

4.6. Meer subsidiar, zo begrijpt de rechtbank haar betoog, betwist Thomas Cook het causaal verband tussen het achterwege laten van voldoende voorzorgsmaatregelen en de beroving. Zij stelt daartoe dat sprake was van een zeer brutale beroving die sowieso zou hebben plaatsgevonden, ook indien de chauffeur in of bij de bus aanwezig zou zijn geweest. Hoewel niet (met zekerheid) vastgesteld kan worden of de beroving door het treffen van voldoende voorzorgsmaatregelen voorkomen had kunnen worden, acht de rechtbank, mede gezien het feit dat Thomas Cook zulke maatregelen in het geheel niet had getroffen, heel plausibel hetgeen [eiseres] op dit punt gemotiveerd heeft aangevoerd. Zij stelt dat het voor de berover een ‘er in en er uit’ situatie was (de rechtbank begrijpt: door de openstaande tweede deur), die met voorzorgsmaatregelen wel te voorkomen was geweest. Bij deze stand van zaken kan niet gesteld worden dat de beroving zou hebben plaatsgevonden ongeacht het treffen van voldoende voorzorgsmaatregelen. Het niet steeds laten openstaan van de tweede deur zou immers een voor de hand liggende voorzorgsmaatregel zijn geweest. Het verweer faalt.