RCC 21 mei 2013, dossiernr. 2013/00251 (Diamant frituurvet)
Reclame frituurvet niet in strijd met goede smaak en fatsoen (2NRC) of geestelijke en lichamelijke volksgezondheid (4 NRC).

Het betreft een televisiereclame waarin Diamant frituurvet wordt aangeprezen. In de uiting ziet men een frituurpan met kokend vet met daarin twee rondzwemmende en aan de rand hangende figuurtjes, een gelig, langwerpig figuurtje dat een frietje voorstelt en een bruin dikker en groter figuurtje, dat een kroket voorstelt. Zij prijzen het Diamant frituurvet aan door te wijzen op de positieve eigenschappen van dit frituurvet, namelijk dat het krokant bakt aan de buitenkant, zonder het zachte van de binnenkant uit het oog te verliezen. Op de achtergrond ziet men een vader met twee jonge kinderen aan tafel zitten, terwijl de moeder de figuurtjes quasi streng toespreekt.

De klacht - De meeste ongelukken met kinderen gebeuren in en om het huis en klaagster is bang dat kleine kinderen door deze reclame-uiting op een idee worden gebracht. De meeste ouders zullen de frituurpan ver houden van hun kinderen, maar als dat niet het geval is, kan het spelen met poppetjes in, om en/of naast de pan rampzalige gevolgen hebben. Om die reden dient de uiting niet langer te worden uitgezonden.

Het oordeel van de Commissie
De Commissie vat klaagsters bewaar aldus op dat de uiting in strijd is met de goede smaak en het fatsoen als bedoeld in artikel 2 NRC en/of met de geestelijke en/of lichamelijke volksgezondheid als bedoeld in artikel 4 NRC.
Bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting in strijd is met (één van) eerdergenoemde criteria stelt de Commissie zich terughoudend op, gezien het subjectieve karakter van deze criteria.
De sprekende en in het frituurvet zwemmende figuurtjes, voorstellende een frietje en een kroket, zijn fantasiefiguurtjes. Ook kinderen zal dit duidelijk zijn. Voorts bevinden zich geen kinderen in de nabijheid van de frituurpan. De kinderen die even in beeld komen, zitten op veilige afstand met hun vader aan tafel en van een gevaarsituatie is in de uiting geen sprake.
Gelet op het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat de reclame-uiting kinderen er niet toe aanzet om met poppetjes in kokend frituurvet te gaan spelen en om die reden acht zij de klacht ongegrond.
 
De beslissing
De Commissie wijst de klacht af.

Vz RCC 21 mei 2013 dossiernr. 2013/00252 (www.tommyteleshopping.com)

Misleidende en onjuiste informartie op adverteerders website www.tommyteleshopping.com.

Bijna alle artikelen zijn voorzien van de prijsvermelding “Van …Nu…” maar adverteerder heeft de artikelen nooit voor de “Van…”-prijs verkocht. Boven de webpagina’s staat “VANDAAG GEEN VERZENDKOSTEN!”. Eerder bezigde adverteerder de tekst “ALLEEN VANDAAG GEEN VERZENDKOSTEN”, welke tekst de Commissie in haar beslissing van 19 februari 2013 (dossier 2013-00063) misleidend oordeelde. Met de gewijzigde tekst wordt nog steeds gesuggereerd dat meestal wel verzendkosten in rekening worden gebracht, maar vandaag niet. Deze tekst wordt echter dagen achter elkaar gebezigd. Klager acht om die reden ook deze tekst misleidend, omdat deze mensen onbewust dwingt snel te bestellen, ter voorkoming van verzendkosten. Voorts zijn nog steeds de administratiekosten alleen maar zichtbaar als men gaat afrekenen. Beter ware het te spreken van verzendkosten.

Naar het oordeel van de voorzitter is er geen wezenlijk verschil tussen de mededeling “alleen vandaag geen verzendkosten” en “vandaag geen verzendkosten”. Ook van deze laatste mededeling gaat de suggestie uit dat vandaag, in tegenstelling tot andere dagen, geen verzendkosten in rekening worden gebracht.
Aangezien, naar adverteerder heeft erkend, het niet verschuldigd zijn van verzendkosten  geen eenmalige actie is, maar dat deze kosten gedurende een langere periode niet in rekening worden gebracht, is de gewraakte mededeling misleidend.
Door deze mededeling kan men ertoe worden gebracht om overhaast en zonder daartoe een weloverwogen besluit te hebben genomen, tot aanschaf van een product over te gaan.

Voorts acht de voorzitter, evenals de Commissie in haar eerdergenoemde uitspraak, de uiting onvolledig nu niet tijdig is vermeld dat administratiekosten in rekening worden gebracht. Dat deze kosten vermeld zijn op de bestelpagina en men op dat moment alsnog kan beslissen of men, ondanks het in rekening brengen van deze kosten, de bestelling toch wil plaatsen, leidt niet tot een ander oordeel. Dat deze kosten betaald moeten worden, dient in een eerder stadium kenbaar te worden gemaakt.

De beslissing
Op grond van het hierboven overwogene acht de voorzitter de uiting in strijd met artikel 7 van de NRC en beveelt hij adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Vz. RCC 21 mei 2013, dossiernr. 2013/00312 (Kruidvat foto's)

Essentiële informatie. Misleidend. Het betreft adverteerders aanbieding in de huis aan huis folder waarin onder de aanhef “Kruidvat foto’s” onder meer staat “Voordelig je foto’s afdrukken. 100 voor € 6.00 Bestel makkelijk online, kruidvat.nl”. De klacht - Deze aanbieding bleek alleen voor online-bestellingen te gelden, maar dat valt uit de uiting niet op te maken. Nu deze beperking niet uit de reclame-uiting blijkt, acht klaagster de uiting misleidend.

Het oordeel van de voorzitter - Niet duidelijk is dat de aanbieding uitsluitend geldt voor online-bestellingen en dat het niet mogelijk is om via de winkel van de actie gebruik te maken. Blijkens het voorgaande is in de uiting sprake van het verborgen houden van essentiële informatie die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen als bedoeld in artikel 8.3 onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

RCC 23 mei 2013, dossiernr. 2013/00329 (OAD drukfout geadverteerde vroegboekkorting)
Drukfout. Misleiding, art. 7 NRC. Het betreft de reisgids van adverteerder waarin een 8-daagse treinrondreis door Italië met de Bella Citta Express wordt aangeboden voor een prijs “vanaf 359”. Op de door klager op 8 maart 2013 geboekte reis in september 2013 heeft klager geen vroegboekkorting gekregen, hoewel klager bij de boeking wel voldeed aan de voorwaarde dat de boeking moet zijn gedaan 30 dagen voor aankomst. Nu klager de korting niet kreeg, acht hij de uiting misleidend.

De in de jaarbrochure vermelde vroegboekkorting berust op een drukfout  en kon om die reden niet worden gegeven. Alle boekingskantoren zijn hiervan op de hoogte gesteld en de website is aangepast. Voordat iemand deze reis boekt, wordt meegedeeld dat deze korting niet wordt gegeven. Ook aan klager is dat meegedeeld, zodat van misleiding geen sprake is. 

In de brochure wordt bij de door klager geboekte reis een vroegboekkorting van 10% aangeboden indien men de reis 30 dagen voor aankomst boekt. Hoewel klager bij zijn boeking aan deze voorwaarde voldeed, kreeg hij de boeking niet omdat, naar adverteerder liet weten, deze aanbieding berustte op een drukfout. Bij een adverteerder berust de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor zijn reclame-uiting en hij kan daarom niet met succes een beroep doen op drukfouten. Daarbij is ook van belang dat in dit geval geen sprake is van een kennelijke fout.
Nu de vroegboekkorting niet (meer) wordt gegeven, is de gewraakte mededeling onjuist.

Advies Raad van State Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen, Stc. 14921.
De Afdeling maakt opmerkingen over de noodzaak en tijdelijkheid van de zelfstandige algemene maatregel van bestuur (amvb) en over de aanpassingen in het Speelautomatenbesluit 2000. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Noodzaak en tijdelijkheid zelfstandige amvb

a. Het ontwerpbesluit voorziet erin dat het CJIB de (voorlopige) kansspelheffing, leges, dwangsommen en bestuurlijke boetes int. Voor het innen van de kansspelheffing biedt artikel 33f, achtste lid, van de Wok1 een grondslag, maar voor het innen van de leges, dwangsommen en boetes bestaat geen expliciete wettelijke delegatiebepaling, aldus de toelichting. In dit opzicht gaat het om een zelfstandige amvb. De toelichting vermeldt dat de keuze voor een zelfstandige amvb gerechtvaardigd is omdat in het ontwerpbesluit geen door straffen te handhaven voorschriften2 zijn opgenomen en het besluit evenmin op een andere manier rechten en vrijheden van betrokken partijen inperkt, nu het besluit slechts bepaalt welke instantie bestaande vorderingen gaat innen voor de kansspelautoriteit. Bij een volgende wijziging van de Wok zal worden voorzien in een expliciete wettelijke delegatiebepaling op dit punt, aldus de toelichting.
De Afdeling merkt op dat de regering zelf terughoudendheid betracht met de figuur van de zelfstandige amvb. Ook naar het oordeel van de Afdeling ware met deze figuur terughoudendheid te betrachten.3 Daarbij komt dat niet duidelijk wordt waarin de urgentie bestaat om de taken van de kansspelautoriteit op een zodanig korte termijn over te dragen aan het CJIB dat de benodigde wijziging van de Wok niet kan worden afgewacht.4 Het is de Afdeling opgevallen dat de toelichting geen aandacht besteedt aan de mogelijkheid de inning van dwangsommen, bestuurlijke boetes en leges tijdelijk via een mandaatconstructie aan het CJIB op te dragen, in ieder geval totdat de aangekondigde wettelijke grondslag voor deze onderdelen van het ontwerpbesluit is gecreëerd. De omstandigheid dat ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit Instelling Justitieel Incassobureau het CJIB de taken uitvoert die hem bij algemene maatregel van bestuur zijn opgedragen, staat aan een dergelijke mandaatconstructie niet in de weg.5 Voorts kan de inning, zoals nu, vooralsnog gedaan blijven worden door incassobureaus.
De Afdeling is van oordeel dat er, in afwachting van een wettelijke grondslag voor de aan het CJIB op te dragen taken, geen goede reden is voor een zelfstandige amvb. De Afdeling adviseert daarvan af te zien.
b. Onverminderd het vorenstaande merkt de Afdeling op dat de tijdelijkheid van de zelfstandige amvb niet is gegeven, omdat daarvoor geen voorziening in het ontwerpbesluit is opgenomen en evenmin inzichtelijk is gemaakt op welke termijn de benodigde wijziging van de Wok is voorzien.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en het besluit zo nodig aan te passen.
2. Aanpassing van het Speelautomatenbesluit 2000

Over de aanpassing van het Speelautomatenbesluit 2000 maakt de Afdeling twee opmerkingen.
a. Drank- en Horecawet
Artikel 4, vierde lid, van het Speelautomatenbesluit 2000 voorziet in weigeringsgronden voor een kansspelvergunning. De daarin thans expliciet genoemde artikelen van de Drank- en Horecawet worden vervangen door een algemene verwijzing naar de Drank- en Horecawet. Volgens de toelichting is een aanpassing van deze bepaling nodig, omdat met een wijziging van de Drank- en Horecawet enkele van de genoemde bepalingen zijn vervallen.6 De Afdeling merkt op dat een aantal van de in de huidige bepaling genoemde artikelen van de Drank- en Horecawet niet zijn vervallen.7 Voorts leidt een algemene verwijzing naar de Drank- en Horecawet in artikel 4, vierde lid, van het Speelautomatenbesluit 2000 ertoe dat onduidelijk is welke gronden uit de Drank- en Horecawet kunnen leiden tot weigering van een kansspelvergunning. Daardoor bestaat de mogelijkheid dat thans nog onbekende, nieuwe weigeringsgronden voor het verlenen van een kansspelvergunning ontstaan.
Naar het oordeel van de Afdeling zijn door de algemene verwijzing naar ‘de bepalingen in de Drank- en Horecawet’ in het voorgestelde artikel 4, vierde lid, van het Speelautomatenbesluit 2000 de weigeringsgronden voor de kansspelvergunning onvoldoende nauwkeurig omschreven.
De Afdeling adviseert de bepalingen uit de Drank- en Horecawet die kunnen leiden tot weigering van een kansspelvergunning expliciet op te sommen.
b. Opiumwet
Tevens wordt met het ontwerpbesluit aan artikel 4, vierde lid, van het Speelautomatenbesluit 2000 een algemene verwijzing naar de bepalingen in de Opiumwet toegevoegd. De toelichting gaat niet in op deze toevoeging. Voorts is ook deze wijziging niet nader bepaald, waardoor onduidelijk is welke bepalingen uit de Opiumwet een grondslag kunnen vormen voor weigering van een kansspelvergunning.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en ook de bepalingen uit de Opiumwet die kunnen leiden tot weigering van een kansspelvergunning expliciet op te sommen.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

Motie over bindende afspraken over kidsmarketing, kamerstukken II, 32 793, nr. 81.

MOTIE VAN HET LID BRUINS SLOT
Voorgesteld 4 juni 2013
De Kamer, gehoord de beraadslaging,
constaterende dat afspraken over reclames voor kinderen tussen 7 en 12 jaar massaal genegeerd worden;
overwegende dat kinderen in die leeftijdscategorie erg beïnvloedbaar voor kidsmarketing zijn;
overwegende dat dergelijke guerrillamarketing het gezag van ouders ondermijnt;
verzoekt de regering, in overleg te gaan met de branchevereniging en het bedrijfsleven om bindende afspraken te maken over kidsmarketing tussen 7 en 12 jaar op televisie, internet en sociale media en bij onvoldoende voortgang tot regelgeving over te gaan,
en gaat over tot de orde van de dag.

Bruins Slot

 

Vz. RCC 3 juni 2013, dossiernr. 2013/00298 (Kia Motors)
Beslissing ingezonden door Peter Kok, Houthoff Buruma.
Afwijzing. Het betreft een televisiecommercial voor de Kia Rio [red. zie hier]. Tijdens het eerste gedeelte van de commercial verschijnt in beeld een logo met de tekst: "7 jaar Kia garantie". Aan het einde van de commercial wordt gezegd: "Kia, waar zeven jaar de standaard is."

Klager stelt dat op grond van de televisiecommercial ervan mag worden uitgegaan dat adverteerder zonder beperkingen gedurende zeven jaar garantie geeft. In de commercial wordt in verband met de garantie niet naar een beperking verwezen. De garantie is echter slechts drie jaar onbeperkt. Daarna geldt een beperking tot maximaal 150.000 kilometer. Uit de gegevens blijkt dat het gemiddelde jaarkilometrage in 2012 voor een vergelijkbare auto 10.740 km bedroeg. Op grond hiervan is de voorzitter van oordeel dat voor de gemiddelde consument die overweegt een Kia Rio te kopen de beperking van de garantie tot 150.000 kilometer van ondergeschikt belang is.

Het feit dat deze informatie/beperkende voorwaarde niet met zoveel woorden in de televisiecommercial wordt vermeld, kan derhalve niet tot het oordeel leiden dat sprake is van misleidende reclame. Derhalve wordt de klacht afgewezen.

2 (...) Uit bedoelde gegevens blijkt dat het "gemiddelde jaarkilometrage" in 2012 voor een auto van een dergelijke gewichtsklasse ("851 - 1150 kg") 10.740 bedroeg. De voorzitter ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat deze gegevens niet ook op de Kia Rio van toepassing zijn. Op grond hiervan is de voorzitter van oordeel dat voor de gemiddelde consument die overweegt een Kia Rio te kopen de beperking van de garantie tot 150.000 kilometer van ondergeschikt belang is.

3) Op grond van het voorgaande kan niet worden gezegd dat het feit dat de garantie is beperkt tot 150.000 kilometer voor de gemiddelde consument essentiële informatie is die hij In het kader van de uitnodiging tot aankoop nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Het feit dat deze informatie niet met zoveel woorden in de televisiecommercial wordt vermeld, kan derhalve niet tot het oordeel leiden dat sprake is van misleidende reclame. Derhalve wordt beslist als volgt.

Gelet op het bovenstaande wijst de voorzitter de klacht af.

J.J.C. Kabel, 'Kleurige kleertjes of wereldleed: het is maar wat je ziet', in: M. Balk, G.C. Boot, R.A. Dudok van Heel (red.), Recht voor gewone mensen (Peeters-bundel), Amsterdam 2013.

Een bijdrage van  Jan Kabel, UvA / DLA Piper. De werktitel van deze afscheidsbundel, ‘Recht voor gewone mensen’, is gelukkig gekozen voor het werk dat mr. Peeters heeft verricht als voorzitter van een van de kamers van de Reclamecode Commissie (RCC of de Commissie). Die Commissie, daterend van het begin van de jaren zestig van de vorige eeuw, is immers mede ingesteld voor gewone mensen. Mede, want zelfregulering, de Nederlandse Reclame Code (NRC) is daar een voorbeeld van, is nooit alleen door nobele doeleinden ingegeven, maar wordt gemaakt “to keep the federal camel’s nose out of industry’s tent”. In genoemde jaren zestig van de vorige eeuw dreigde een strafrechtelijke aanpak van reclame die de consument zou misleiden; de industrie, onder de bezielende leiding van advocaat Stibbe nam het voortouw, er werd naar het voorbeeld van de Code van de Internationale Kamer van Koophandel een Nederlandse Code gemaakt, en ziedaar: de kameel trok zijn neus op en volgde een andere weg. Dat neemt niet weg dat de Nederlandse Reclame Code een code is voor gewone mensen: iedereen die meent dat een reclame-uiting niet voldoet aan de regels van de Reclame Code kan hierover een klacht indienen bij de RCC.

(dit artikel is zeer ingekort, lees de gehele bijdrage hier, of klik citeerwijze)

Besluit
Mr. Peeters’ impliciete opvatting is helder: adverteerders besteden hun geld niet aan boodschappen die geen omzet opleveren. De advertentie waar hij over oordeelde scoorde qua merkbekendheid ongekend hoog: bijna 50%. Sinds OlivieroToscani vertrok, kampt het bedrijf met dalende omzet. De recente Unhatecampagne waarbij wereldleiders elkaar kussen, moet Benetton’s bekendheid weer wat opvijzelen. Dergelijke campagnes moeten worden gezien naar hetgeen zij bewerkstelligen: merkbekendheid. De opvatting van het BVerfGH past in een ontwikkeling waarin de grens tussen commerciële en andersoortige publiciteit vervaagt. De koopman praat als een dominee. Dat is een niet onhollandse gewoonte. De waardering van beide zij, wat mij betreft, in de woorden van het BGH, “immer die des Betrachters.”

UK High Court of Justice 21 mei 2013, [2013] EWHC 1291 (Ch) (Interflora tegen Marks and Spencer)
Een redactionele bijdrage van Daan van Eek, Hoogenraad & Haak advocaten.
Toen de Engelse consument in 2008 'Interflora' intoetste op Google kreeg hij/zij waarschijnlijk een Marks & Spencer advertentie te zien. Volgens de Engelse rechter was het voor die consument echter onduidelijk dat de twee ondernemingen concurrent zijn. Waarom? Diezelfde rechter vond dat de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker weinig kennis van Adwords heeft. Is dat in Nederland anders?

Marks & Spencer gebruikte al enige tijd het merk INTERFLORA als Adword: iedere keer als een internetgebruiker dat merk als zoekterm intoetste, verscheen een advertentie van M&S. Daar was Interflora niet blij mee: via die advertenties van M&S liep zij natuurlijk een hoop inkomsten mis. De zaak kwam tot de hoogste Europese rechter [red. HvJ EU zaak C-323/09]. Het Hof van Justitie besliste dat het gebruik van een (bekend) merk van een concurrent als keyword (Adword) onder bepaalde voorwaarden toegestaan is. Daarmee kan die adverteerder immers de eigen vindbaarheid in – in dit geval – Google verbeteren.

Lees verder

HvJ EU 30 mei 2013, zaak C-397/11 (Jőrös) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing, Fővárosi Bíróság, Hongaije. Uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Nationale wettelijke regeling op grond waarvan de toetsing door de nationale rechter van het oneerlijke karakter van zogenaamde „formulierovereenkomsten” beperkt is wanneer partijen hem niet uitdrukkelijk verzoeken om dit oneerlijke karakter vast te stellen. Bevoegdheid van de nationale rechter in tweede aanleg om ambtshalve te toetsen of een beding in een hem ter beoordeling voorgelegde overeenkomst oneerlijk is, terwijl dit punt in eerste aanleg niet naar voren is gebracht en volgens de nationale regels in hoger beroep geen rekening kan worden gehouden met nieuwe feiten of bewijzen.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter, wanneer bij hem hoger beroep aanhangig is over de geldigheid van bedingen in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument, gesloten op basis van een door die verkoper van tevoren opgesteld formulier, en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is alle nietigheidsgronden die duidelijk blijken uit de in eerste aanleg aangevoerde gegevens te beoordelen en zo nodig de rechtsgrondslag die ten betoge van de ongeldigheid van die bedingen is aangevoerd overeenkomstig de vastgestelde feiten te herformuleren, ambtshalve of door herformulering van de rechtsgrondslag van de vordering moet toetsen of die bedingen uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk zijn.

2) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter die vaststelt dat een contractueel beding oneerlijk is, zonder te wachten tot de consument daarom verzoekt, alle consequenties die volgens het nationale recht voortvloeien uit deze vaststelling moet trekken, teneinde zich ervan te vergewissen dat die consument niet is gebonden aan dat beding, en voorts, in beginsel aan de hand van objectieve criteria, moet beoordelen of de betrokken overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan.

3) Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een contractueel beding oneerlijk is, de nationale regels van procesrecht zo veel mogelijk aldus moet toepassen dat alle consequenties worden getrokken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dat beding.

Gestelde vragen:

1) Is de handelwijze van een nationale rechter in overeenstemming met artikel 7, lid 1, van richtlijn [93/13] indien hij, na te hebben vastgesteld dat een van de algemene contractvoorwaarden waarop de vordering betrekking heeft oneerlijk is, de nietigheid van de overeenkomst op die grond onderzoekt, ook al hebben partijen deze niet specifiek opgeworpen?

2) Moet de nationale rechter de door een consument ingeleide procedure ook afdoen als bedoeld in de eerste vraag hoewel normaliter, wanneer de gelaedeerde zijn vordering op het oneerlijke karakter van een van de algemene contractvoorwaarden baseert, de desbetreffende nietigverklaring niet onder de bevoegdheid van een lokale rechtbank maar onder die van een hogere rechtbank valt?

3) Kan de nationale rechter, bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag, het oneerlijke karakter van een van de algemene contractvoorwaarden ook in een procedure in hogere aanleg onderzoeken, indien dit in de procedure in eerste aanleg niet is onderzocht en krachtens de nationale regeling in de beroepsprocedure in de regel geen nieuwe feiten meer in aanmerking kunnen worden genomen noch nieuwe bewijsmaatregelen kunnen worden gelast?”