Rechtbank 's-Gravenhage 23 juli 2008, HA ZA 07-2779. Pretium Telecom B.V. tegen KPN B.V. (Met dank aan Sasha Schalkwijk, Bird & Bird)

Staartje in geschil over misleidende reclame. Dwangsommen en onverschuldigde betaling door Pretium aan KPN (zie eerdere berichten hier, hier en hier).

"Gelet op het voorgaande staat vast dat de rechtsgrond aan de betaling van dwangsommen door Pretium aan KPN met terugwerkende kracht is komen te ontvallen zodat Pretium op 1 december 2005 onverschuldigd aan KPN heeft betaald. Aldus is voor KPN een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaan."

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Middelburg, 2 juli 2008, LJN: BD6027, Se Zee-Land B.V. tegen Prins & Dingemanse B.V. c.s. (diverse mosselverwerkingsbedrijven).

Ongeregistreerd herkomstaanduidingenrecht, soortnaam, ongeoorloofde mededinging, misleidende reclame. Zeeuwse Mosselen moeten ‘een band’ met Zeeland moeten hebben. Die band met Zeeland ontstaat niet exclusief door verwerken, verwateren en verpakken in Zeeland, maar mosselen hoeven nou ook weer niet van alle vreemde smetten vrij te zijn om zich Zeeuws genoemd te mogen worden.

Eiser heeft mosselen met het etiket ‘Zeeuwse moddelen’ geleverd aan een Belgische supermarkt. Die mosselen waren (grotendeels) niet in Zeeland volgroeid en gevangen, maar afkomstig uit Denemarken en daar ook verwaterd, verwerkt en verpakt. Gedaagden brengen ook mosselen op de markt niet in Zeeuwse wateren, maar elders in het Noord-Oostelijk Atlantisch gebied, zijn volgroeid en gevangen onder de aanduiding ‘Zeeuwse mosselen’ op de markt. Maar deze mosselen worden wel in Zeeland verwaterd, verwerkt en verpakt. Eiser vraagt nu een verklaring voor recht dat het onderscheid dat de al dan niet in Zeeland zijn verwaterd, verwerkt en verpakt niet relevant is end at gedaagden niet meer rechten kunnen claimen dan eiser. Kortom, is de aanduiding ‘Zeeuwse mosselen ’vogelvrij’? Zowel Nederlands als Belgisch recht is toepasselijk.

Geen soortnaam, wel herkomstaanduiding. 4.6 (…) Het enkele feit dat [alle gedaagden] mosselen die niet in Zeeland zijn opgevist, maar daar alleen zijn verwaterd, verwerkt en verpakt, als ‘Zeeuwse mosselen’ verkoopt, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de conclusie dat van een soortnaam sprake is, te rechtvaardigen. Deze omstandigheid maakt nog niet dat alle mosselen die aan de onder 3.1.4. genoemde eigenschappen voldoen door de gemiddelde consument als ‘Zeeuwse mosselen’ worden beschouwd en ook als zodanig kunnen worden beschouwd.

4.7.  Nu er niet van kan worden uitgegaan dat de ‘Zeeuwse mossel’ een soortnaam is geworden, is dit dus een herkomstaanduiding en dienen mosselen die als ‘Zeeuwse mossel’ op de Nederlandse markt worden gebracht tenminste een band met Zeeland te hebben. Daarbij kunnen diverse factoren een rol spelen, waaronder de vraag of de mosselen in kwestie (ook) in Zeeland zijn verwerkt, verwaterd en/of verpakt.

(…) De mosselen die [eiser] SE Zee-land op de markt heeft gebracht hebben in het geheel geen relatie met Zeeland, terwijl die benaming dat wel suggereert. De benaming is daarom misleidend voor het gemiddelde publiek zodat het SE Zee-land niet vrij staat deze mosselen op die wijze op de markt te brengen.

4.8.  Dat voor de benaming ‘Zeeuwse mossel’ tot op heden nog geen bescherming is aangevraagd en verkregen op grond van de verordeningen 509/2006 en 510/2006 van de Raad, betekent niet dat het een ieder vrijstaat om zijn producten onder die benaming op de markt te brengen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft bepaald dat verordening 2081/92 (thans 510/2006) niet in de weg stond aan toepassing van een nationale regeling die het mogelijkerwijs misleidende gebruik verbiedt van een geografische herkomstaanduiding waarbij geen verband bestaat tussen de kenmerken van het product en de geografische herkomst ervan (zie HvJEG 7 november 2000, NJ 2001, 358) . Nu ook hier de kenmerken van de door SE Zee-land verhandelde mosselen geen verband houden met de aangeduide herkomst, kan aan SE Zee-land de gevraagde verklaring voor recht worden onthouden. Ook de artikelen 28-30 van het EG verdrag staan daar niet aan in de weg. Voor zover van een maatregel van gelijke werking sprake zou zijn, geldt dat het gaat om een proportionele en doeltreffende maatregel ter bescherming van de consument tegen misleiding, die zonder onderscheid wordt toegepast op alle mosselen waarbij iedere relatie met Zeeland ontbreekt.De maatregel is dan ook gerechtvaardigd.

Dat de Nederlandse en Belgische warenautoriteiten bij hun bezoeken geen normoverschrijdingen hebben geconstateerd, betekent ook niet dat het gebruik van de benaming ‘Zeeuwse mosselen’ door SE Zee-land rechtmatig was. Het is immers aan de rechter om hierover te oordelen.

Miseliding & Zeeuwse kwaliteitseisen. 4.9.  (…) Dat het gemiddelde publiek eveneens misleid zou kunnen worden door het gebruik van de benaming ‘Zeeuwse mosselen’ op verpakkingen van mosselen die uitsluitend in Zeeland zijn verwerkt, verwaterd en verpakt, maar overigens geen band met Zeeland hebben, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Het feit dat de mosselen in biologische zin geen Zeeuwse mosselen zijn geworden door het verwateringproces, betekent nog niet dat in dit geval ook sprake is van misleiding van het publiek. Het staat immers vast dat bij deze mosselen in elk geval een deel van het consumptiegereed maken in Zeeland heeft plaatsgevonden. Hieruit kan de consument afleiden dat de mosselen in Zeeland aan bepaalde kwaliteitseisen zijn getoetst. Het belang van een herkomstaanduiding is met name gelegen in de veronderstelling dat het product aan een bepaalde kwaliteitsnorm voldoet. Of de mosselen die SE Zee-land op de markt heeft gebracht wellicht (ten minste) aan de zelfde kwaliteitsnormen voldoen, is in dit verband niet relevant. Het gaat bij de vraag of mededelingen misleidend zijn in de zin van artikel 6:194 BW immers om de subjectieve beleving van het publiek. Er kan dus evenmin voor recht worden verklaard dat het Prins & Dingemanse c.s. niet vrijstaat hun mosselen onder die benaming op de markt te brengen.

De rechtbank geeft echter nog geen eindoordeel maar houdt de zaak aan. “Partijen hebben echter ter onderbouwing van hun stellingen uitsluitend verwezen naar Nederlands recht en zich niet over de consequenties van de toepasselijkheid van Belgisch recht uitgelaten. De vraag naar het toepasselijke recht is ook pas in een laat stadium van de procedure naar voren gebracht. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij nadere conclusie over de gevolgen van de toepasselijkheid van het Belgisch recht uit te laten.”

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Rotterdam, 3 juli 2008, LJN: BD8604, Koninklijke Agio Sigarenfabrieken N.V. tegen de Minister van VWS.

Tabaksreclame. Samenvatting Rechtspraak.nl: “De rechtbank komt tot het oordeel dat het sponsorverbod niet is overtreden, maar wel het reclameverbod omdat de presentatie van de sigaren tijdens het evenement naar het oordeel van de rechtbank een niet-regulier karakter had. De verwijzing van eiseres naar HvJ EG 5 juni 2007, C-170/04 (Rosengren) kan aan hetgeen hiervoor is overwogen niet afdoen. In deze zaak betrof het de beperking van de invoer van alcohol door particulieren uit een oogpunt van bescherming van de volksgezondheid, terwijl alcoholhoudende drank overigens via een staatsmonopolie werd gedistribueerd. De beperkende maatregel had derhalve maar een beperkt effect. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, nu het reclameverbod alle handel in tabak raakt.

Met de wijze waarop door of namens eiseres te koop aangeboden tabaksproducten zijn gepresenteerd heeft zij weliswaar het verbod op tabaksreclame overtreden, maar zij is met de wijze van presentatie slechts in beperkte mate getreden buiten de grenzen van hetgeen op grond van het in artikel 5, derde lid, onderdeel b, Tabakswet bepaalde is toegestaan. Van een stuntachtige wijze van uitstallen is naar het oordeel van de rechtbank namelijk geen sprake geweest. Voorts heeft verweerder zich niet of niet afdoende gebogen over de vraag of het op niet reguliere wijze te koop aanbieden van sigaren minder ernstig kan worden beschouwd dan het op niet reguliere wijze te koop aanbieden van sigaretten. Daar komt nog bij dat het evenement waar eiseres haar sigaren te koop heeft aangeboden ook niet specifiek op jongeren was gericht. Al met al acht de rechtbank in onderhavig geval een boete van € 10.000,- passend. Van een dergelijke boete voor de geconstateerde overtreding gaat voldoende afschrikkende werking uit."

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, 2 juli 2008, LJN: BD7255, P.G.C. Hajenius B.V. tegen de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

Tabaksreclame. “Het adverteren voor een sigarenmerk in een tijdschrift dat voor bezoekers van een horecavakbeurs gratis verkrijgbaar was, evenals het aanbrengen van displays met sigarendoosjes van een sigarenmerk op de wandplaten van de stand op die beurs, is reclame in de zin van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Matiging van de opgelegde boete in verband met ernst en verwijtbaarheid. Voorts matiging in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.”

Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Rotterdam, 2 juli 2008, LJN: BD7544, Ritmeester B.V. tegen de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.

Tabakswet. “Tonen van Afbeeldingen van een beeldmerk en verpakkingen van tabaksproducten in en rondom stands op een horecabeurs is reclame ingevolge artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Niet gebleken is dar er sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a (oud), Tabakswet. Daarnaast is sprake van overtreding van het uitreikverbod ingevolge artikel 5, vierde lid (oud), Tabakswet nu eiseres sigaren gratis heeft uitgedeeld op de horecabeurs. Matiging van de opgelegde boeten.”

Lees het vonnis hier.

Dirk Visser,Klos Morel Vos & Schaap, Reactie op de reactie van Ebba Hoogenraad op de reactie van Dirk Visser op een interview met Ebba Hoogenraad in de Adformatie.

“O2 heeft duidelijk gemaakt dat het merkgebruik in vergelijkende reclame voortaan moet worden gekwalificeerd als gebruik ex artikel [5 lid ] 1 sub b Merkenrichtlijn. En uit O2 blijkt dat de merkhouder NIET op basis van zijn merkrecht kan optreden als geen sprake is van verwarring. Dit is zo, ONGEACHT of de vergelijkende reclame voldoet aan de regels uit de Reclamerichtlijn. Dus ook als sprake is van ‘oneerlijk voordeel ten gevolge van de bekendheid van een merk’ ex sub h Reclamerichtlijn, is er géén merkinbreuk. Zelfs niet als door het ‘spelen met het merk’ oneerlijk voordeel wordt verkregen. Dat merkinbreuk toch nog om de hoek komt kijken, inclusief volledige proceskostenveroordeling, zoals Dirk Visser stelt, lees ik niet uit O2, integendeel”, aldus Ebba Hoogenraad in reactie op mijn reactie op haar uitspraken in Adformatie (eerdere berichten vanaf hier).

Ebba Hoogenraad heeft gelijk, voor zover het over een ‘onbekend’ merk gaat. Merkgebruik in vergelijkende reclame moet blijkens O2 inderdaad worden gekwalificeerd als gebruik ex artikel 5 lid 1 sub b Merkenrichtlijn, als het een ‘onbekend’ merk betreft.  Bij vergelijkende reclame met onbekende merken zal, als er geen sprake is van verwarring, een volledige proceskostenveroordeling niet meer mogelijk zijn, ook niet als van ‘oneerlijk voordeeltrekken’ sprake is.

Maar het ‘voordeel trekken uit de bekendheid’ gebeurt naar zijn aard in de praktijk nu juist meestal met bekende merken.

Als de vergelijkende reclame een bekend merk betreft, is artikel 5 lid 2 Merkenrichtlijn van toepassing en dus ons art. 2: 20 lid 1 sub c BVIE. Dan is verwarringsgevaar geen vereiste en zou het ‘oneerlijk voordeeltrekken’ van de reclamerichtlijn (artikel 3 bis sub h, art 6: 194a sub g BW) wel weer kunnen samenvallen met het ‘ongerechtvaardigd voordeel’ trekken van artikel 5 lid 2 Merkenrichtlijn (art. 2: 20 lid 1 sub c BVIE). Daar lees je in O2 inderdaad niets over, omdat die vraag niet aan de orde was, maar het is m.i. wel zo.

Bij vergelijkende reclame met bekende merken is via art. 5 lid 2 Merkenrichtlijn het merkenrecht weer wel van toepassing (ook als er geen sprake is van verwarring): als niet voldaan is aan de vereisten van de reclamerichtlijn kan er weer wel sprake zijn merkinbreuk en dus van een volledige proceskostenveroordeling.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 1 juli 2008, KG ZA 08-668, Steinway & Sons Corporation tegen Muziekmetropool Culemborg B.V.

Merkenrecht, reclamerecht. Dealerjurisprudentie. Gedaagde muziekinstrumentenwinkel opent met heel veel publiciteit een “Steinway Gallery”. Steinway & Sons maakt bezwaar. Merkinbreuk en misleidende  reclame. Geen uitputting. Proceskosten verdeeld in IE- en niet-IE gerelateerde kosten. Een samenvatting in citaten: 

“4.14. Dat ligt anders ten aanzien van het gebruik van het teken Steinway Gallery en het – nadien (ook) gebruikte, kennelijk naar aanleiding van de door Steinway & Sons geopperde bezwaren – teken Steinway Plaza. Naar voorlopig oordeel komt Muziekmetropool voor het gebruik van deze tekens geen beroep op de uitputtingsregel toe omdat Steinway, zoals zij terecht heeft betoogd, een gegronde reden heeft zich tegen het gebruik van haar merken door Muziekmetropool te verzetten. (…)

4.16. Muziekmetropool gebruikt de (dominerende en onderscheidende bestanddelen uit de) woordmerken van Steinway & Sons in bedoelde campagne, zoals Steinway & Sons heeft betoogd, inderdaad zodanig dat geen sprake is van geoorloofd refererend merkgebruik, maar daarentegen van gebruik op een wijze die de indruk kan wekken dat er een commerciële band tussen Muziekmetropool en Steinway & Sons als merkhouder bestaat, en met name dat Muziekmetropool tot het distributienet van Steinway & Sons behoort of dat een bijzondere relatie tussen de twee bestaat, zodat Muziekmetropool’s gebruik van de merken van Steinway & Sons te ver gaat.

4.17. Steinway & Sons heeft in dit verband terecht betoogd dat de strekking van de reclamecampagne er onmiskenbaar op is gericht de consument te informeren dat Muziekmetropool een nieuw merk voert in haar nieuwe, nét geopende, Steinway Gallery. Het is, gezien de hiervoor in r.o. 4.15. opgesomde uitingen, bepaald aannemelijk dat, zoals Steinway & Sons heeft gesteld, bij die consument de indruk wordt gewekt dat Muziekmetropool is gestart met de verkoop van (ook nieuwe) STEINWAY & SONS piano’s en vleugels en dat zij tot het dealer netwerk van Steinway & Sons is toegetreden, althans dat zij een bijzondere relatie met haar heeft. Zulks evenwel ten onrechte, omdat, zoals hiervoor reeds is vastgesteld, Muziekmetropool sinds jaar en dag gebruikte piano’s en vleugels van het merk STEINWAY & SONS verkoopt, terwijl zij geen geautoriseerd dealer is van Steinway & Sons. Het feit dat, zoals Muziekmetropool heeft betoogd, zij enige tijd geleden over een grote partij gereviseerde Steinways & Sons vleugels kwam te beschikken, is daarvoor geen rechtvaardiging. Immers, de promotie daarvan heeft Muziekmetropool ook op een andere, niet de grenzen van refererend merkgebruik overschrijdende, wijze kunnen doen.”

(..) 4.26. Nu Steinway & Sons heeft betwist dat de onder (i) en (ii) bedoelde mededelingen juist zijn, en Muziekmetropool de juistheid of volledigheid van die mededelingen in dit geding niet aannemelijk heeft gemaakt, is de misleiding naar voorlopig oordeel gegeven. Wat de mededeling onder (iii) betreft, is de voorzieningenrechter voorshands van mening dat die mededeling ten onrechte suggereert dat Muziekmetropool ook nieuwe piano’s en vleugels van het merk STEINWAY & SONS verkoopt, dit terwijl, hierover verschillen partijen niet van mening, zulks niet het geval is. Dat, zoals Muziekmetropool ter zitting nog heeft aangevoerd, de in de mededeling genoemde “normaal”-prijs van € 49.900,00 ziet op de tweedehands-prijs en niet op de nieuwwaarde, die volgens Muziekmetropool € 52.000,00 bedraagt, zal de gemiddelde consument, gelet op het geringe verschil tussen nieuwwaarde en tweedehands-prijs, ontgaan, zodat dit aan het misleidende karakter van de mededeling niet afdoet.

(…) 4.27. Op grond van het vorenstaande wordt voorshands geoordeeld dat de door Muziekmetropool gedane mededelingen jegens Steinway & Sons als onrechtmatig moeten worden aangemerkt en zullen op die grond worden verboden.

Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 25 juni 2008, KG ZA 08-492, Solatube International Inc. tegen Atlas-Acomfa B.V.

Merkenrecht, vergelijkende reclame, onrechtmatige mededelingen. Daglichtsystemen.

“4.9. Atlas-Acomfa kan zich niet beroepen op de in artikel 12 lid 1 sub b GMeVo genoemde beperking van de aan het Gemeenschapsmerk verbonden rechtsgevolgen, alleen al omdat voorshands aannemelijk is dat geen sprake is van gebruik volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. Het teken wordt immers primair aangewend om potentiële klanten van Solatube, die bij het invoeren van het merk in een zoekmachine een kennelijke verschrijving hebben gemaakt, naar de website van Atlas-Acomfa te leiden. Deze intentie blijkt uit de oorspronkelijke tekst: “De naam Solartube, die bestaat niet. Maar uw ‘tikfoutje’ heeft u toch mooi op het spoor gezet van Solarspot”. Het feit dat deze zinnen inmiddels zijn verwijderd, verandert niets aan de intentie van Atlas-Acomfa.”

Lees het vonnis hier.

Mupi-project. “De wijze waarop mupi-exploitant JCDecaux tot twee maal toe uit eigen beweging een poster liet verwijderen uit een billboard dat de gemeente huurde, stuit het Bredase college tegen de borst. Het gemeentebestuur wil dan ook een gesprek aangaan met de verhuurder. Dit, om duidelijke afspraken te maken. De gewraakte affiches maakten deel uit van het Graphic Design Festival. Het waren kunstobjecten. De ene verbeeldde Geert Wilders die zogenaamd reclame maakte voor H&M, de ander Rita Verdonk die een mantelpakje voor Zeeman aanprees. JCDecaux vond dit in strijd met het merkrecht en haalde ze weg. De posters keren niet terug. Het mupi-project van het festival is namelijk afgelopen.”

Lees hier meer (BN De Stem).

Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingplaats Arnhem, 24 juni 2008, zaaknr. 104.004.660, Procter & Gamble Nederland B.V. tegen Philips Domestic Appliances and Personal Care B.V. en Koninklijke Philips Electronics N.V. (met dank aan Ton Artz, Leijnse Artz).

Reclamezaak over superioriteitsclaims met betrekking tot elektrische tandenborstels van Philips en Procter & Gamble.

“4.1 3 Het hof verwerpt de stelling van Philips dat het opgelegde gebod te ruim en, mede gelet op de vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in artikel 10 EVRM, disproportioneel is. Nu Philips haar claim dat de FlexCare superieur zou zijn op het gebied van plakverwijdering niet aannemelijk kan maken, mag Philips de FlexCare naar het voorlopig oordeel van het hof niet presenteren als effectiever en/of beter dan de Oral-Btandenborstels. Weliswaar is een gebod tot het staken van dergelijke uitingen in kort geding, waar geen plaats is voor uitgebreid feitenonderzoek ingrijpend, zoals Philips terecht betoogt, maar dat neemt niet weg dat Procter&Gamble een gerechtvaardigd belang heeft bij het tegenhouden van reclame-uitingen die jegens haar als onrechtmatig hebben te gelden. (…)”

Lees het arrest hier. Vonnis Rb. Utrecht:IEF 5212.

Rechtbank Breda, 9 juli 2008, LJN: BD6815, Office Of Fair Trading tegen Best Sales B.V.

Misleidende reclame ex artikel 2 lid 2 Richtlijn nr. 84/450 EEG. Toepasselijkheid Engels recht. Op vordering van the Office of Fair Trading komt de rechtbank tot de conclusie dat Best Sales in strijd heeft gehandeld met artikel 2 van de CMAR 1988 en dat Best Sales door het verzenden van misleidende mailings de belangen heeft geschaad of de belangen zou kunnen beschadigen van Engelse consumenten. 

Lees het vonnis hier.