Reclame  

RCC 12 februari 2013, dossiernr. 2013/00006 (Wijn met korting C-1000)

Het betreft een folder van C1000 waarin op maandag 10 december 2012 en dins­dag 11 december 2012 drie soorten wijn met korting werden aangeboden, waaronder een “La Garde Château­neuf du Pape” met 50% korting. Klager is op 10 december 2012 naar een C1000-winkel gegaan maar heeft de in de folder genoemde wijn niet aangetroffen.

Niet in geschil is dat van de “La Garde Château­neuf du Pape”, waarop de klacht blijkbaar betrekking heeft, door het betrokken filiaal 12 flessen waren besteld en beschikbaar waren in het kader van de actie. Er was derhalve bij de aanvang van de actie in de betrokken winkel sprake van enige beschikbaarheid van het actieproduct. Adverteerder erkent dat deze voorraad te laag was en blijkbaar berustte op een verkeerde inschatting door de desbetreffende winkel. Uit de door adverteerder overgelegde gegevens blijkt dat door andere filialen een aanzienlijk grotere hoeveelheid van het product is besteld (gemiddeld ongeveer 45 flessen per filiaal) en dat kennelijk ook nabestellingen hebben plaatsgevonden. Niet gesteld of gebleken is dat landelijk gezien de filialen aldus te weinig hebben besteld.
 
Op grond van het voorgaande en mede gelet op de mogelijkheid die volgens adverteerder bestaat tot het verkrijgen van een tegoedbon waarmee actieproducten voor de actieprijs kunnen worden nabesteld, is de voorzitter van oordeel dat onvoldoende aanleiding bestaat om de folder misleidend te achten. De klacht dient op grond van het voorgaande te afgewezen.

RCC 6 februari 2013, dossiernr. 2013/00032 (GAMMA voordeelpas)

Misleidend. Voorwaarden. Voordeelpas. De bestreden reclame-uiting betreft de televisiecommercial waarin een werknemer van de Gamma een actie aanprijst waarbij men gedurende vier dagen “geen BTW” betaalt over aankopen. In beeld verschijnt enige tijd de tekst “*kijk voor de voorwaarden op GAMMA.nl”. Op het buitenbord bij de GAMMA filialen staat “0% btw” en “Alles belastingvrij”. Aan de rechteronderzijde van het buitenbord staat verticaal vermeld dat de actie alleen geldt met de GAMMA voordeelpas.

In de commercial wordt de actie aangeprezen zonder dat specifiek melding wordt gemaakt van de voorwaarde dat men over een GAMMA voordeelpas dient te beschikken om gebruik te kunnen maken van de actie. Naar het oordeel van de voorzitter betreft het feit dat deze pas verplicht is een belangrijke beperkende voorwaarde, waarover de consument duidelijk geïnformeerd dient te worden. De enkele in beeld getoonde verwijzing naar de actievoorwaarden op adverteerders website is onvoldoende. Adverteerder had derhalve in de televisiecommercial de consument dienen te informeren over de noodzaak van een GAMMA voordeelpas. Ten aanzien van het buitenbord ligt het voorgaande in zoverre anders, dat in deze uiting wel specifiek staat dat men alleen met een GAMMA voordeelpas kan deelnemen aan de actie.

Nu de consument in de uitingen niet duidelijk wordt geïnformeerd over de voorwaarde van een GAMMA voordeelpas om te kunnen deelnemen aan de actie, is sprake van een te laat of op onduidelijke wijze verstrekken van essentiële informatie. De gemiddelde consument zou hierdoor ertoe gebracht kunnen worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Niet gesteld of gebleken is dat vrijwel alle consumenten over een GAMMA voordeelpas beschikken of bereid zijn een dergelijke pas aan te schaffen. De voorzitter acht de reclame-uitingen misleidend en daardoor oneerlijk.

Vz RCC 28 januari 2013, dossiernr. 2013/00003 (Startersvoordeel)

Het betreft een advertentie op Linkedin.com waarin staat: “Wat doet ú met uw startersvoordeel? Klik hier en bereken uw startersvoordeel (tot €13.000). Belastingdienst”. Volgens klager is de tekst misleidend, het startersvoordeel blijkt pas na aangifte bij de belastingdienst als de boekhouder zijn werk heeft gedaan. De leek zou lekker gemaakt worden en adverteerder had moeten wijzen op de risico's.

Naar het oordeel van de voorzitter blijkt uit de woorden “Wat doet ú met uw startersvoordeel” en “Klik hier en bereken uw startersvoordeel” dat het enkel gaat om een uitnodiging aan startende ondernemers om gebruik te maken van een rekenhulp om het individuele startersvoordeel te berekenen. De uiting geeft geen garantie omtrent het verkrijgen of de hoogte van enig startersvoordeel, anders dan dat deze kan oplopen “tot €13.000”. De gemiddelde consument mag bekend worden geacht met het feit dat de hoogte van het daadwerkelijk te ontvangen startersvoordeel afhankelijk is van een correcte belastingaangifte, waarvoor de ondernemer zelf verantwoordelijk is. De voorzitter wijst de klacht af.

De voorzitter is van oordeel dat de Commissie de klacht zal afwijzen. Hij overweegt daartoe het volgende. Naar het oordeel van de voorzitter blijkt uit de woorden “Wat doet ú met uw startersvoordeel” en “Klik hier en bereken uw startersvoordeel” dat het enkel gaat om een uitnodiging aan startende ondernemers om gebruik te maken van een rekenhulp om het individuele startersvoordeel te berekenen. De uiting geeft geen garantie omtrent het verkrijgen of de hoogte van enig startersvoordeel, anders dan dat deze kan oplopen “tot €13.000”. De gemiddelde consument mag bovendien bekend worden geacht met het feit dat de hoogte van het daadwerkelijk te ontvangen startersvoordeel afhankelijk is van een correcte belastingaangifte, waarvoor de ondernemer zelf verantwoordelijk is. De uiting kan dan ook niet worden beschouwd als misleidend.

BGH 6 februari 2013, I ZR 62/11 (Basisinsulin mit Gewichtsvorteil) , persbericht nr. 22/2013 - uitspraak opvraagbaar

Uit 't (Duits vertaald) persbericht: Partijen zijn distributeurs van medicijnen voor de behandeling van diabetes Mellitus. Het medicijn van eiser bevat de werkzame stof Insulineglargine, het medicijn van gedaagde heeft als bestanddeel de werkzame stof Insulinedetemir. Volgens eiser heeft gedaagde in een reclame folder een reclame-uiting geplaatst waarin zij stellen dat hun geneesmiddel, met mede de werkzame stof van eiser, tot een lagere gewichtstoename kan leiden. Een deel van de klacht richt zich op de specifieke studie waarop de reclameboodschap steunt. Eiser is van mening dat de studieresultaten waarop de gedaagde zich beroept onvoldoende wetenschappelijk onderbouwd zijn.

Het Landgericht Berlijn heeft de klacht afgewezen. In hoger beroep bij het Bundesgerichtshof is de zaak deels afgewezen en voor het overige terugverwezen.

Het Bundesgerichtshof oordeelt dat de reclame in zekere mate misleidend is. De onderliggende studieresultaten zouden alleen zinvol zijn indien zij uitgevoerd zouden worden volgens de regels en principes van wetenschappelijk onderzoek en evaluatie. Op het gebied van gezondheidsgerelateerde reclame is de reclame alleen toegestaan als het voldoet aan een gedegen wetenschappelijke onderbouwing. Van misleiding is echter sprake wanneer de eiser stelt en bewijst dat nieuw wetenschappelijk bewijs beschikbaar is die de wetenschappelijk gronden welke de uiting ondersteunen tegenspreken.

Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass insoweit eine Irreführung unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen den Grundsatz der "Zitatwahrheit" in Betracht kommt. Danach sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch die Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist. Ob auch - wie im Streitfall - nachträglich anhand vorliegender Studiendaten im Rahmen einer sogenannten Subgruppenanalyse oder im Wege der Zusammenfassung mehrerer wissenschaftlichen Untersuchungen (Metaanalyse) erstellten Studien eine Werbeaussage tragen können, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei kommt es für die Frage der Irreführung neben der Einhaltung der für diese Studien geltenden wissenschaftlichen Regeln vor allem darauf an, ob der Verkehr in der Werbung hinreichend deutlich auf die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung dieser Studie und gegebenenfalls die in der Studie selbst gemachten Einschränkungen im Hinblick auf die Validität und Bedeutung der gefundenen Ergebnisse hingewiesen und ihm damit die nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt wird. Solche aufklärenden Hinweise enthält die beanstandete Werbung nicht, obwohl die in Bezug genommene Studie Anlass dazu gegeben hat.

Dagegen ist die ohne konkreten Bezug zu der Studie aufgestellte Behauptung eines Gewichtsvorteils im Streitfall rechtlich nicht zu beanstanden, weil sich ein solcher Vorteil - genauer: eine geringere Gewichtszunahme - nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Kammergerichts im Streitfall aus der arzneimittelrechtlichen Zulassung und der Fachinformation entnehmen lässt. Zwar gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung nach dem im Heilmittelwerberecht maßgebenden Strengeprinzip generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht. Grundsätzlich kann sich aber - so der Bundesgerichtshof - ein Werbender zum wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit seiner Werbebehauptung auf den Inhalt der Zulassung und der Fachinformation berufen, weil diese Unterlagen Gegenstand der Überprüfung durch die Zulassungsbehörde sind. Eine Irreführung kommt aber dann in Betracht, wenn der Kläger darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass neuere, erst nach dem Zulassungszeitpunkt bekanntgewordene oder der Zulassungsbehörde bei der Zulassungsentscheidung sonst nicht zugängliche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit der durch die Zulassung belegten Aussagen sprechen. Da die Klägerin nichts zu solchen Erkenntnissen vorgetragen hatte, war die Klageabweisung insofern zu Recht erfolgt.

Antwoord op vragen van het lid Mei Li Vos over misleidende reclame voor kansspelen, Aanhangsel Handelingen II, 2012/13, nr. 1140.

3 en 4. Voldoet de reclame-uiting van de Vriendenloterij en de daarbij behorende kraskaart aan de bepalingen uit het derde lid van artikel 4a  en voldoet de genoemde reclame-uiting aan de bepalingen uit het lid 4 van artikel 4a, in het bijzonder dat reclame misleidend wordt geacht als de indruk wordt gewekt dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen of als de indruk wordt gewekt dat de consument door het verrichten van een bepaalde handeling een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen terwijl daarop slechts een kans bestaat?

De Wet op de kansspelen (Wok) vereist dat wervings- en reclameactiviteiten van kansspelaanbieders op zorgvuldige en evenwichtige wijze worden vormgegeven. De kansspelautoriteit (ksa) houdt toezicht op de naleving van de Wok. Desgevraagd laat de kansspelautoriteit mij weten geen mededeling te doen over individuele zaken, behalve wanneer bijvoorbeeld sprake is van een openbaar sanctiebesluit. De ksa heeft mij daarnaast laten weten voornemens te zijn met alle vergunninghouders in gesprek te gaan over de wijze van reclame-uitingen in het licht van artikel 4a van de Wok.

7. Deelt u de mening dat, aangezien het vijfde lid van artikel 4a slechts de mogelijkheid en niet de plicht tot nadere uitwerking van de wettelijke regels ten aanzien van gokreclame biedt, het uitblijven van die uitwerking de handhaving van de wet niet in de weg mag staan? Zo nee, waarom niet? Wanneer treedt het Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen in werking?

Ik deel de mening dat wetgeving te allen tijde gehandhaafd dient te worden. Het Ontwerpbesluit Werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen is ter advies aan de Afdeling advisering van de Raad van State gezonden. De beoogde datum van inwerkingtreding van het Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen is 1 juli 2013. Gezien de bijzondere risico’s die aan kansspelen zijn verbonden acht ik het van groot belang dat moet worden voorkomen dat met wervings- en reclame activiteiten de algemene deelneming aan kansspelen wordt gestimuleerd of, in het bijzonder, dat wordt aangezet tot onmatige deelneming.

RCC 23 januari 2013, dossiernr. 2012/01033 (Apotheek 't Rikkelder Refresh Teacaps)

Recidive. Aanbeveling met alert. Naar aanleiding van een eerdere klacht (RB 1469) heeft klager tegen dezelfde uiting een klacht ingediend (dossier 2012/00457). De Commissie heeft geoordeeld dat adverteerder de juistheid van de geclaimde werking van Refresh Teacaps niet aannemelijk heeft gemaakt en heeft de Commissie adverteerder aanbevolen niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Het betreft de website refresh-teacaps.nl, waar op de pagina “Natuurlijk afvallen” staat: “Hoe ondersteunt Refresh Teacaps (EGCG) bij natuurlijk afvallen?". Omdat de bestreden uiting nog steeds niet is aangepast, herhaalt klager zijn klacht dat het in de uiting geclaimde gunstige effect van (uitsluitend) EGCG (zonder cafeïne) op gewichtsverlies, vetverbranding en verhoging van het basaalmetabolisme niet kan worden onderbouwd en dat de bestreden (gezondheids)claims in de uiting met betrekking tot Refresh Teacaps onjuist en misleidend zijn.

Adverteerder heeft naar aanleiding van de onderhavige (herhaalde) klacht geen nieuwe onderbouwing van de in de uiting gedane identieke en soortgelijke claims aangevoerd. Ook nu is de mededeling van adverteerder dat “de KOAG/KAG de website heeft gecontroleerd en conform de richtlijnen heeft bevonden” niet met stukken onderbouwd en strookt deze niet met de mededeling van de Keuringsraad dat de  uiting niet aan de KAG is voorgelegd. Adverteerder is er niet in geslaagd de juistheid van de geclaimde werking van Refresh Teacaps, waaronder "verhoogt de vetverbranding”, “verhoogt het basaalmetabolisme” en “helpt bij overgewicht”, aannemelijk te maken.

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Aangezien adverteerder reeds eerder is aanbevolen om niet meer op een misleidende wijze reclame te maken en adverteerder aan deze aanbeveling blijkens de huidige reclame-uiting geen gevolg heeft gegeven, heeft de Commissie besloten deze beslissing als “Alert” te verspreiden.

RCC 23 januari 2013, dossiernr. 2012/01111 (korting op de Winter Efteling Douwe Egberts)

Misleiding. Kortingsactie. Voorwaarden. Beperking.

Het betreft de besteden reclame-uiting: “Nu 8 euro korting op de Winter Efteling bij drie pakken Douwe Egberts koffie”. Onderin beeld verschijnt de mededeling “3 actieverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood 500 gram filterkoffie”. De klacht richt zich op het feit dat de commercial de indruk wekt dat bij drie pakken koffie 8 euro korting wordt gegeven. De tekst onder de getoonde pakken koffie verschijnt zo kort in beeld, dat deze niet goed leesbaar is. Volgens klager is er sprake van misleiding.

Vast is komen te staan dat de aanbieding in de commercial van “nu 8 euro korting op drie pakken Douwe Egberts koffie” - voor welke korting zes spaarzegels nodig zijn - alleen geldt voor de 500-gramsverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood filterkoffie, waarop twee spaarzegels zitten, en niet voor de kleinere koffieverpakkingen, die elk slechts één zegel bevatten. Naar het oordeel van de Commissie wordt in de televisiecommercial onvoldoende duidelijk gemaakt dat de aanbieding alleen betrekking heeft op drie grote koffieverpakkingen. De in beeld verschenen tekst is gezien de duur zo kort dat de daaruit af te leiden beperking de gemiddelde kijker gemakkelijk kan ontgaan.

De Commissie doet een aanbeveling op grond van de aanhef en onder c van artikel 8.3 NRC en artikel 7 NRC.

Vast is komen te staan dat de aanbieding in de commercial van “nu 8 euro korting op drie pakken Douwe Egberts koffie” - voor welke korting zes spaarzegels nodig zijn - alleen geldt voor de 500-gramsverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood filterkoffie, waarop twee spaarzegels zitten, en niet voor de kleinere koffieverpakkingen, die elk slechts één zegel bevatten. Naar het oordeel van de Commissie wordt in de televisiecommercial onvoldoende duidelijk gemaakt dat de aanbieding alleen betrekking heeft op drie grote koffieverpakkingen. Weliswaar wordt tijdens het uitspreken van de tekst “nu 8 euro korting op drie pakken Douwe Egberts koffie” onder in beeld de mededeling “3 actieverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood 500 gram filterkoffie” getoond, maar de duur dat deze tekst in beeld staat is zo kort dat de daaruit af te leiden beperking van het aanbod - mede gelet op de lengte van de mededeling - de gemiddelde kijker gemakkelijk kan ontgaan.

 Gelet op het voorgaande is sprake van het op een onduidelijke wijze verstrekken van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen als bedoeld in de aanhef en onder c van artikel 8.3 NRC. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. De kort in beeld verschijnende verwijzing naar de actievoorwaarden op adverteerders website neemt het misleidende karakter van de commercial niet weg.

 

Vz RCC 18 januari 2013, dossiernr. 2012/01071 (Spiruella)

Het betreft een uiting op www.spiruella.nl voor “Bio Chlorella Pyrenoidosa tabletten (500gr)”. Daarin staat onder het kopje “Mogelijke voordelen Chlorella” onder meer: “helpt kanker voorkomen en bij de groei van tumoren”; “helpt de bloeddruk normaliseren” en “stabiliseert de bloedsuikerspiegel”.

Indien de uiting aan de KAG was voorgelegd, zou deze niet van een toelatingsnummer zijn voorzien. Er is sprake van strijd met de Code Aanprijzing Gezondheidsproducten en met de Warenwet, omdat de uiting (toespelingen op) medische claims c.q geneeskundige aanprijzingen bevat. De uiting is aangepast met een disclaimer.

De voorzitter is van oordeel dat de klacht de Commissie aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. De adverteerder gebruikt diverse (toespelingen op) medische claims voor haar product. Nu aan dit middel eigenschappen worden toegeschreven inza­ke het voorko­men, behandelen of genezen van een ziekte van de mens, dan wel toespelin­gen op zodanige eigenschappen worden gemaakt, is er sprake van verboden claims in de zin van artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet. Er volgt een aanbeveling, de uiting is in strijd met artikel 2 en 7 NRC.

Adverteerder gebruikt in de bestreden uiting diverse (toespelingen op) medische claims voor haar product, zoals bijvoorbeeld “vermindert astma en allergie symptomen”, “vermindert de bloeddruk en het cholesterolgehalte”, “helpt bij het voorkomen van hart- en vaatziekten” en “sterke ontstekingsremmende effecten”.

“Bio Chlorella Pyrenoidosa tabletten” kunnen worden aangemerkt als een voor orale nutti­ging door de mens bestemd middel. Het product valt derhalve onder de werking van artikel 20 lid 2 sub a van de Waren­wet. Nu aan dit middel eigenschappen worden toegeschreven inza­ke het voorko­men, behandelen of ge­ne­zen van een ziekte van de mens, dan wel toespelin­gen op zodanige eigenschap­pen worden gemaakt, is er sprake van ver­boden claims in de zin van arti­kel 20 lid 2 onder a van de Warenwet. Gelet hierop is de uiting in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Aan dit oordeel doet niet af dat de bewuste medische claims onder het kopje: “Mogelijke voordelen Chlorella” staan.

Nu adverteerder voorts niet heeft aangetoond dat “Bio Chlorella Pyrenoidosa tabletten” helpen bij de in de uitingen opgenomen aandoeningen, gaat de reclame gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. Nu de uiting de gemiddelde consument er bovendien toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk als bedoeld in arti­kel 7 NRC.

Antwoord vragen Van Dekken en Recourt over het gevaar van matchfixing in het Nederlandse voetbal, Aanhangsel Handelingen II 2012/13, nr. 1076

De Ministeries van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Veiligheid en Justitie doen momenteel onderzoek naar de aard en omvang van matchfixing in Nederland. De resultaten van dit onderzoek zullen door politie en OM scherp worden gevolgd. Daarnaast worden (internationale) ontwikkelingen op het gebied van matchfixing in de gaten gehouden. Het voornoemde onderzoek naar de aard en omvang van matchfixing in Nederland zal aanbevelingen bevatten voor verbetering van het voorkomen en het bestrijden van matchfixing.

4. Is het waar dat opsporing en vervolging van illegale kansspelen weinig prioriteit hebben? Zo ja, waarom is dat? Zo nee, waar blijkt het tegendeel uit?

Op 1 april jl. is de kansspelautoriteit (ksa) van start gegaan. De ksa heeft de wettelijke taak om de toepasselijke wet- en regelgeving ten aanzien van kansspelen te handhaven. Hiervoor heeft zij ook de beschikking gekregen over verschillende bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten. De ksa heeft sinds haar oprichting in diverse gemeenten opgetreden tegen illegaal aanbod van kansspelen. Ook heeft de ksa enkele tientallen aanbieders van kansspelen via internet gewaarschuwd hun kansspelaanbod aan te passen. Meer dan de helft van de aangeschreven aanbieders is niet langer specifiek gericht op de Nederlandse markt voor kansspelen of heeft hun aanbod gestaakt. Ze gebruiken geen .nl-extensie meer, hebben niet langer de Nederlandse taal op hun website en maken geen reclame meer via radio, televisie en/of geprinte media. De ksa laat mij weten dat de aanbieders die niet hebben gereageerd of hun aanbod niet hebben aangepast bestuursrechtelijk zullen worden aangepakt.

Rechtbank Den Haag 23 januari 2013, zaaknummer C/09/416090 / HA ZA 12-423 (SEB c.s. tegen Philips c.s.)

Merkenrecht: vordering afgewezen. Adwords. Reclamerecht: toegewezen met rectificatie.

Téfal is houdster van enkele Benelux merkrechten. SEB is producent en houdster van Gemeenschapswoordmerk ActiFry. SEBs ActiFry is de eerste friteuse op basis van heteluchttechniek waarbij pulserende en circulerende hete lucht in combinatie met een pendelarm ertoe leidt dat slechts een kleine hoeveelheid olie nodig is voor het frituren van – onder meer – frites. Philips c.s. produceren de Airfryer-friteuse en biedt deze sinds september 2010 aan. Zij gebruikt in haar reclame keyword advertising via Google Adwords met de woorden "Tefal ActiFry" en "ActiFry friteuse".

SEB vordert een verklaring voor recht dat de uitingen onjuist en misleidend zijn en daarmee onrechtmatig zijn, omdat wordt gesteld dat de Airfryer frites zonder olie kan bereiden, de bereidingstijd 12 minuten bedraagt en dat tweederde van de consumenten voorkeur geeft aan de knapperige frites uit de Airfryer. Tevens wordt ook merkinbreuk gevorderd in de Adwords-campagne. De Adwords-advertentiecampagne is beëindigd in juli 2011. De toelaatbaarheid van het gebruik van de tekens moet worden beoordeeld aan de hand van HvJ EU Google France; BergSpechte; Portakabin en Interflora).

Er is geen sprake van inbreuk ex 2.20 lid 1 sub a, sub b noch c BVIE. Een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker is in staat te bepalen dat de advertentie(s) van Philips c.s. die verschenen bij de trefwoorden "Tefal" en "Actifry" gaan over een alternatief product van een concurrent van SEB c.s..

Misleidende reclame
De gewone consument is een man of vrouw in Nederland die een Airfryer overweegt aan te schaffen voor gebruik in een huishoudelijke omgeving, die is geïnteresseerd in gezondere voeding en gezien de prijs gaat het hier niet om een impulsartikel. In beginsel kunnen het gebruik van olie, de bereidingstijd van frites en de voorkeur van andere consumenten voor deze consument van invloed zijn op zijn economisch gedrag.

Een verklaring voor recht dat de genoemde uitingen onjuist en misleidend zijn wordt gegeven. Er wordt een terugroepactie van de producten en uitingen bevolen. Video´s, teksten en ander materiaal moet van websites worden gehaald en een rectificatie moet op de productpagina van de Philips Airfryer drie maanden duidelijk zichtbaar zijn. Op straffe van een dwangsom ad €10.000 per overtreding en voorts per dag. De proceskosten worden gecompenseerd.

4.14. Nader beschouwd blijkt uit haar onderbouwing dat de door SEB c.s. gestelde communicatiefunctie hetzelfde behelst als wat door haar ter onderbouwing van de door haar gestelde investeringsfunctie naar voren is gebracht. Het in het kader van de investeringsfunctie gestelde stuit, net zoals het in het kader van de communicatiefunctie gestelde, af op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat het gestelde gebruik als zodanig onvoldoende grond oplevert om te kunnen concluderen dat deze functie van de merken zijn of worden aangetast. Indien door SEB c.s. met de communicatiefunctie wordt gedoeld op de reclamefunctie van haar merken, heeft te gelden dat gebruik van een Aword dat gelijk is aan een merk geen afbreuk kan doen aan de reclamefunctie van dat merk (Google, rov. 98). Voor zover SEB c.s. stelt dat de reputatie van haar merken in het geding is ten gevolge van de Adwords-campagne van Philips c.s., is onvoldoende onderbouwd gesteld dat de conclusie kan dragen, dat de aan de merken gelijke tekens die Philips c.s. in haar Adwords-campagne heeft gebruikt op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren, dat de aantrekkelijkheid van deze merken of van de onder de merken door SEB c.s. aangeboden waren is verminderd (zie voor deze maatstaf HvJ 19 juni 2009, C-487/07, L’Oreal/Bellure).

4.15. (...) Waar hiervoor reeds is aangenomen dat het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consument niet onmogelijk of moeilijk is om te weten of de waren waar de advertenties betrekking op hebben, afkomstig zijn van SEB c.s. of van een economisch met SEB c.s. verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde i.c. Philips c.s., kan niet zonder meer worden aangenomen dat gevaar voor verwarring bestaat.

 

4.18. Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt ervan uitgegaan dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker op grond van de advertentie(s) van Philips c.s. die verscheen/verschenen bij het zoeken op de trefwoorden “Tefal” en “Actifry”, in staat was te bepalen dat het ging om een alternatief product van een concurrent van SEB c.s. Voorts is van belang dat is niet komen vast te staan dat sprake is van verwatering of afbreken van de reputatie van merken van SEB c.s. noch dat de overige functies van de merken van SEB c.s. zijn aangetast. Daarbij is gesteld noch gebleken dat de door Philips c.s. door middel van de desbetreffende advertenties aangeboden Airfryer een imitatie is van de ActiFry van SEB c.s. Gelet op het voorgaande, is de conclusie dat voor het gebruik van de tekens “Tefal” en “ActiFry” een geldige reden aanwezig is in de zin van de artikelen 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo en dat het voordeel daarmee niet als ongerechtvaardigd kan worden gekenmerkt. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik door Philips c.s. van de tekens “Tefal” en “ActiFry” als zoektermen in een Adwords-advertentiecampagne in de gegeven omstandigheden (te weten: wanneer daardoor advertenties verschijnen als hiervoor onder 2.9 aangehaald), geen merkinbreuk oplevert.

 

Ad a: Misleiding ten aanzien van het gebruik van olie
4.31. Dat bereiding van frites en snacks met een heteluchtfriteuse zoals de Airfryer leidt tot een resultaat dat (veel) minder vet bevat dan wanneer de frites en snacks worden bereid met een klassieke friteuse (waarin het voedsel wordt ondergedompeld in de olie), rechtvaardigt nog niet dat het met de Airfryer bereide resultaat wordt aangeprezen als “zonder (de) olie”. Dat geldt eens te meer daar partijen hebben aangevoerd dat voor de desbetreffende consument minder vette voeding van belang is en hij geïnteresseerd is in een alternatief dat daarvoor kan zorgen. De verwachting is gerechtvaardigd dat voor die consument een resultaat “zonder (de) olie” interessanter is dan een resultaat met minder vet (zoals de ActiFry) en dat hij derhalve zijn economische gedrag daardoor laat beïnvloeden. Deze mededelingen zijn derhalve als misleidend aan te merken. Dat ook SEB c.s. in haar aanprijzing van de ActiFry zich van misleidende mededingen zou bedienen – zoals door Philips c.s. naar voren is gebracht – doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat SEB c.s. zich ten aanzien van het “zonder (de) olie” van dezelfde mededelingen bedient of van mededelingen met eenzelfde strekking. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de consument niet wordt misleid door desbetreffende mededelingen van Philips c.s. omdat bij de aanprijzing van de ActiFry dezelfde verwachtingen zouden worden gewekt.

 

Ad b: Misleiding ten aanzien van de bereidingstijd van frites

 

4.33. Een bereidingstijd van 12 minuten wordt volgens de handleiding van de Airfryer voorgeschreven als ondergrens voor de bereiding van de minimale hoeveelheid (300 gr) bevroren frites. De voorgeschreven opwarmtijd van 3 minuten is apart vermeld en geldt in geval de Airfryer koud is wanneer met de bereiding wordt begonnen. Dat bij de aanprijzing van een product ervoor wordt gekozen aandacht te vragen voor de eigenschappen van een product waarbij de prestaties van het product onder de meest gunstige condities worden weergegeven, is als zodanig zonder meer niet misleidend. Van de consument mag verwacht worden dat hij dat onderkent in reclame-uitingen. Het niet meenemen van de opwarmtijd en de voorbereidingstijd is op zich nog geen reden deze mededeling als misleidend aan te merken. Het gaat immers duidelijk om de bereidingstijd in de Airfryer en het is niet ongebruikelijk bereidingstijd apart van eventuele opwarmtijd en tijd gemoeid met voorbereidingen te vermelden.

 

Ad c: Misleiding ten aanzien van de voorkeur van consumenten

 

 

4.36. De rechtbank overweegt dat de desbetreffende mededeling zelf en de verwijzing naar een onderzoek waarop die mededeling steunt, met zich meebrengen dat de consument mag verwachten dat het onderzoek een accurate onderbouwing biedt voor de desbetreffende mededeling. Met SEB c.s. is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek onvoldoende duidelijkheid verschaft over de (bereiding van) de frites die aan de proefpersonen zijn voorgezet, zodat de vraag openblijft op grond waarvan de proefpersonen tot hun oordeel zijn gekomen. (...)