Algemene regels  

Commentaar in't kort van Ernst-Jan Louwers, Louwers IP|Technology Advocaten.
In navolging van IEF 10209, aangevuld met een paragraaf gewijd aan vergelijkende reclame wat buiten de scope van het arrest valt.

Een merkhouder kan gebruik van het merk verbieden indien dat gebruik afbreuk doet of kan doen aan een van de "functies" van het merk. Naast herkomstfunctie is een merk ook een commercieel strategisch instrument, dat met name kan worden gebruikt voor reclamedoeleinden of voor het opbouwen van een reputatie, teneinde de consument aan het merk te binden.

Het Europese Hof gaf op 22 september 2011 iets meer duidelijkheid over de functies van een merk en de vraag wanneer gebruik van trefwoorden ('keywords' of 'adwords') is toegestaan.

Samenvatting van Interflora-zaak
Interflora exploiteert een wereldwijd bloemenbezorgingsnetwerk. Het netwerk bestaat uit bloemisten bij wie klanten in persoon, telefonisch of via internet bestellingen kunnen plaatsen. De bestellingen worden afgehandeld door het lid van het netwerk dat het dichtst bij het bezorgadres van de bloemen is gevestigd.
INTERFLORA is een Engels en Europees merk. Het merk geniet in het Verenigd Koninkrijk en in andere lidstaten van de Europese Unie een grote reputatie.

De Engelse onderneming Marks & Spencer is een grote detailhandelaar in het Verenigd Koninkrijk. Een van haar diensten is de verkoop en bezorging van bloemen. Marks & Spencer is dus een concurrent van Interflora. Marks & Spencer heeft voor Google verschillende trefwoorden ('keywords') met het merk INTERFLORA geselecteerd voor haar Google advertenties.

Via de Engelse rechter is de zaak terecht gekomen bij het Hof van Justitie om uitleg te geven over het merkrecht.

Gevolgen van de uitspraak
De nationale rechter moet per geval nagaan of degene die in Google advertenties gebruik maakt van trefwoorden die met het merk van een ander overeenstemmen, daarmee afbreuk doet aan een van de functies van het merk of op die manier onrechtmatig op de reputatie van het merk meelift.

In de Interflora-zaak moet de nationale rechter met name ook nagaan of het gebruik door Marks & Spencer van de trefwoorden met het INTERFLORA, het behoud door Interflora van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan haar kan binden, in gevaar brengt.

Afbreuk aan de functies van het merk?
Afbreuk aan herkomstfunctie: verwarring opwekken omtrent de herkomst
Er is afbreuk aan de functie voor herkomstaanduiding van het merk wanneer de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker door de advertentie die met het merk overeenstemmende trefwoord verschijnt, de herkomst niet goed kan vaststellen. Met andere woorden: als hij niet of niet eenvoudig te weten komt of de waren of diensten uit de advertentie afkomstig zijn van de merkhouder (of een economisch met hem verbonden onderneming) of van een derde.

Afbreuk aan investeringsfunctie: merkhouder ernstig hinderen bij verwerving of behoud van reputatie
Onderzoek van deze functie van het merk door het Hof is een nieuw element. Als het gebruik van het merk de merkhouder 'ernstig' hindert bij de verwerving of het behoud van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan hem kan binden.
In een situatie waarin het merk reeds een reputatie geniet, wordt afbreuk gedaan aan de investeringsfunctie, wanneer het gebruik deze reputatie aantast en derhalve het behoud ervan in gevaar brengt.
Maar er is geen sprake van afbreuk aan de investeringsfunctie als het gebruik door een concurrent er enkel toe leidt dat de houder van dat merk zijn inspanningen ter verwerving of het behoud van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan hem kan binden, dient op te voeren. Evenmin kan de merkhouder zich met succes beroepen op de omstandigheid dat dit gebruik een aantal consumenten er mogelijkerwijs toe brengt de waren of diensten waarop dit merk is aangebracht, links te laten liggen.

Afbreuk aan reclamefunctie?
Het gebruik van een teken dat gelijk is aan een merk van een ander als trefwoord in het kader van een advertentiedienst van zoekmachines als Google, doet daarentegen op zichzelf volgens het Hof geen afbreuk aan de reclamefunctie van het merk.

Bekende merken: onrechtmatig aanhaken/meeliften
Volgens het Hof kan de selectie van bekende merken van een ander als trefwoorden - zonder geldige reden, in het kader van een advertentiedienst als onrechtmatig aanhaken/meeliften worden beschouwd. Dat is vooral ook het geval wanneer internetadverteerders door middel van het gebruik van trefwoorden die met bekende merken overeenkomen, waren te koop aanbieden die imitaties van de waren van de merkhouder zijn.

Gebruik bij bieden van alternatief toegestaan: gezonde en eerlijke mededinging
Het is volgens het Hof in beginsel wel toegestaan om een bekend merk te gebruiken als trefwoord, als de adverteerder daarmee slechts een alternatief voor het bekende merk aanbiedt (en geen imitatie). In dat geval valt een dergelijk gebruik volgens het Hof in principe onder een gezonde en eerlijke mededinging in de sector van de betrokken waren en diensten.

Dat kan anders zijn als dit leidt tot verwatering van dat merk of afbreuk aan de reputatie ervan doet of andere afbreuk aan de functies van het merk wordt gedaan. Dat is bijvoorbeeld het geval als het merk door het gebruik zou kunnen verworden tot soortnaam.

Vergelijkende reclame (buiten de scope van arrest van het Hof)
Het Hof heeft alleen  antwoord gegeven op de vragen van de verwijzende rechter over de lijnen die moeten worden gevolgd door de nationale rechter in hun beslissingen en interpretatie van de wet.

Daarom zijn andere aspecten van de gevallen als dit niet door het Hof beoordeeld, zoals de regels inzake misleidende of vergelijkende reclame als een handelsmerk van een concurrent wordt gebruikt in een Google adword om concurrerende alternatieven aan te bieden. Reclame kan worden beschouwd als vergelijkende reclame wanneer daarbij een concurrent of zijn producten of diensten expliciet of impliciet worden genoemd. Onder omstandigheden kan het  merk van de concurrent gebruikt als Google adword daartoe leiden.

Kantonrechter Rechtbank Leeuwarden 9 september 2011, LJN BT2369 (Dutch Windmill Publishers C.V. tegen Maaltijdservice Noord)

Als randvermelding met een herinnering aan KvK-factuurzaken. Misleiding. Verspreiding kleurplaten met advertentie en logo's.

Overeenkomst tot plaatsing van advertentie op kleurplaten en kinderpuzzels die vervolgens worden verspreid. Weliswaar wordt bij de waarschuwing op de website van MMP en op www.kindenziekenhuis.net DWP genoemd als één van de bedrijven die de naam van MMP misbruikt en doet alsof ze het knutselboek "Kind en Ziekenhuis" uitgeeft, maar bij gebreke van nadere concrete informatie, kan de kantonrechter hier niet de conclusie aan verbinden dat DWP zich hier inderdaad schuldig aan maakt. Vooralsnog blijft het de verklaring van DWP tegenover die van MSNoord.

De wijze waarop offerte wordt uitgebracht en wijze waarop tarieven kenbaar worden gemaakt misleidend: Offerte met de benaming "opdrachtbevestiging" wordt de indruk gewekt dat er reeds een overeenkomst tot stand is gekomen. Echter MSNoord had zich ervan te vergewissen waarvoor zij haar akkoord gaf. Echter nu niet is gebleken dat verspreiding daadwerkelijke is geschiedt, rust op MSNoord geen betalingsverplichting.

5.2.  Voorts overweegt de kantonrechter dat de wijze waarop DWP haar offerte uitbrengt als misleidend kan worden gekwalificeerd. Een offerte behoort immers een aanbod te zijn, dat al dan niet aanvaard kan worden. Met de benaming "opdrachtbevestiging' wordt echter de indruk gewekt dat er reeds een overeenkomst tot stand gekomen is, die nog slechts bevestigd hoeft te worden.

Daarnaast zijn ook de wijze waarop DWP in haar opdrachtbevestiging de tarieven kenbaar maakt als misleidend aan te merken. Enerzijds omdat de prijs kennelijk nog dient te worden vermeerderd met een tweetal toeslagen, waarvan één niet in een bedrag is uitgedrukt, maar in een percentage. Alle prijzen/toeslagen staan ook niet bij elkaar vermeld. Anderzijds omdat nergens uit blijkt dat de genoemde tarieven het bedrag per verspreiding is, zoals door DWP gesteld. MSNoord mocht er naar het oordeel van de kantonrechter vanuit gaan dat de vermelde tarieven betrekking hadden op het totaal van de aangeboden zes verspreidingen.

Daarnaast kan de kantonrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat DWP opzettelijk de werkwijze hanteert van twee afzonderlijke opdrachtbevestigingen met een tussenpoos van ongeveer twee weken, waarbij in de eerste opdrachtbevestiging een fout in de advertentie zit. De kantonrechter verwijst in dat verband naar de door MSNoord overgelegde stukken van de firma Meton. Ook in die advertentie stond eenzelfde fout (verwisseling van de letters van de postcode) in de advertentietekst. De kantonrechter sluit niet uit dat DWP met deze handelwijze probeert te bewerkstelligen dat de opdrachtgever met de ontvangstbevestiging voor de tweede opdracht in de veronderstelling verkeert akkoord te verlenen voor de eerste gecorrigeerde opdracht. DWP heeft dit ook niet betwist. DWP heeft er geen verklaring voor gegeven waarom zij niet voor beide producten gelijktijdig een opdrachtbevestiging verstuurt.

Dat DWP ten opzichte van MSNoord gebruik heeft gemaakt van het logo van Oxfam Novib is niet gebleken, zodat dit in het onderhavige geval geen rol kan spelen.

5.3.  Een en ander laat echter onverlet dat het op de weg van MSNoord had gelegen om zich ervan te vergewissen waarvoor zij haar akkoord gaf. Daartoe had MSNoord de opdrachtbevestigingen nauwkeuriger moeten lezen en er niet blindelings op mogen vertrouwen dat zij hiermee instemde met een advertentie in het kleurboek "Kind en Ziekenhuis". Voor zover MSNoord al gedwaald heeft, dient deze dwaling naar het oordeel van de kantonrechter voor haar rekening te blijven.

5.4. De kantonrechter is echter van oordeel dat op MSNoord geen betalingsverplichting rust, nu DWP, ondanks de gemotiveerde betwisting van de zijde van MSNoord, niet heeft aangetoond dat zij voldaan heeft aan haar verplichting tot verspreiding van de kleur- en puzzelplaten. DWP heeft in dat kader immers slechts een lijst met zes namen van fysiotherapiepraktijken in de omgeving van Menaam overgelegd. Uit niets blijkt echter dat zij de door haar bedoelde kleur- en puzzelplaten ook onder deze praktijken heeft verspreid en zo ja, in welke oplages dit is geschied. MSNoord daarentegen heeft gemotiveerd aangevoerd dat uit navraag bij de door DWP opgegeven adressen is gebleken dat de gestelde levering van de kleur- en puzzelplaten niet heeft plaatsgevonden. DWP heeft hier niet meer op gereageerd.

5.5. Op grond van het bovenstaande zal de kantonrechter de vordering van DWP afwijzen en de vordering van MSNoord tot terugbetaling van het bedrag ad € 2.160,56 toewijzen.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

Vrz. RCC 7 september 2011, dossiernr. 2011/00716 (Fan van Man bij Hond?)

Lid worden van de NCRV middels kleine lettertjes, terwijl het lijkt alsof men fanlid wordt van het programma Man bijt Hond. In het beeld staat duidelijk NCRV-logo in kleur en NCRV-lidmaatschap blijkt ook uit online-aanmeldproces. Toch is het onvoldoende duidelijk dat fanlidmaatschap dat "de NCRV steunt", limaatschap van NCRV betekent. Aanbeveling.

Klacht: Men krijgt de indruk fanlid te worden van “man bijt hond”, maar uit de kleine lettertjes blijkt dat men lid wordt van de NCRV. Gelet hierop acht klager de uiting misleidend.

Voorzitter: Uit de uiting blijkt onvoldoende duidelijk dat men, als men “Fan van Man bijt hond” wordt, dan tevens NCRV-lid wordt. De mededeling in de kleine lettertjes dat men met het fanlidmaatschap van Man bij hond “de NCRV steunt”, maakt onvoldoende duidelijk dat men NCRV-lid wordt. Ook voor het overige blijkt uit de kleine lettertjes niet duidelijk dat het fanlidmaatschap impliceert dat men NCRV-lid wordt. Anders dan de uiting doet vermoeden, bestaat niet de mogelijkheid om alleen fan van Man bijt hond te worden.

Waar “Man bijt hond” een NCRV-programma is, bevreemt het niet dat het NCRV-logo op de website is afgebeeld, doch dit doet aan het hiervoor overwogene niet af.

Op grond van het bovenstaande is de voorzitter van oordeel dat in de uiting voor de gemiddelde consument onduidelijke informatie wordt verstrekt als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder a van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

RCC 1 september 2011, dossier 2011/00633 (10 gratis postzegels)
RCC 1 september 2011, dossier 2011/00633A (10 gratis postzegels)

Gratis is niet gratis, maar verbonden aan abonnement. Leeftijd van klaagster (15 jaar). Verweer: het is duidelijk onder leveringsvww en aanvullende informatie, daarbij is er een bedenktijd van 7 dagen.

Uiting, site “Uniek: 60 jaar Nederlandse TV! Bestel nu en ontvang 10 gratis postzegels (…)
Uiting Email: Ja, ik wil 10 postzegels van TNT ontvangen Afmelden / leveringsvoorwaarden
(…) *Elk velletje bevat 10 postzegels. U ontvangt maandelijks 2 velletjes à € 7,50.

Klacht: Als men de gratis zegels aanvraagt, is men ineens geabonneerd op een duur abonnement. Dit blijkt niet duidelijk uit de aanvraagprocedure. Klaagster, die 15 jaar oud is, dacht dat ze werkelijk iets gratis kreeg, maar in een brief die zij later kreeg, staat dat zij alsnog € 40,-- moet betalen voor een pen die eerst gratis was.

Commissie strijd met 7 en 8.2 onder b NRC : blijkt uit de uitingen onvoldoende dat men door de gratis postzegels te bestellen zich tevens abonneert op een dienst van adverteerder die inhoudt dat men elke maand voor in totaal € 15,-- aan postzegels koopt. In de uitingen wordt immers niet met zoveel woor­den gezegd dat men door de gratis postzegels te bestellen een dergelijk abonnement afsluit, terwijl dit ook overigens niet duidelijk uit de uitingen blijkt. In de uitingen valt de nadruk op de gratis postzegels en op het feit dat deze een geluidsfragment bevatten. In de uiting op internet staat bovendien dat men een “gratis velletje postzegels” kan aanvragen door het invullen van zijn gegevens, hetgeen niet op het afsluiten van een abonnement wijst. Uit de tekst “Ja, ik wil 10 postzegels van TNT ontvangen” in de gewraakte e-mail blijkt evenmin dat men een abonnement afsluit door het invullen van zijn gegevens.

Uitsluitend uit de zin “u ontvangt maandelijks 2 velletjes à 7,50” kan de consument afleiden dat het om een abonnement gaat. De Commissie acht deze zin tegenover het voorgaande evenwel onvoldoende informatief voor de gemiddelde consument. Hetzelfde geldt voor de link naar de leveringsvoorwaarden. Naar het oordeel van de Commissie had adverteerder reeds in de uitingen met zoveel woorden dienen te melden dat het bestellen van de gratis postzegels impliceert dat men een abonnement afsluit. Tevens had adverteerder in de uitingen dienen te melden wat de minimale duur van het abonnement is, alsmede dat men bij tussentijdse annulering (bij gebruikmaking van de bedenktermijn) een bedrag van € 39,95 dient te betalen als vergoeding voor de pen waarmee men geluidsfragmenten op de actiepostzegels hoort.

 

 

Hof 's-Hertogenbosch 16 augustus 2011, LJN BT1658 (Biomet Nederland tegen Heraeus Kulzer GmbH)

Misleidende reclame, reikwijdte verbod, verbeurde dwangsommen na vernietiging vonnis in hoger beroep.

In navolging van IEF 1714. Kort: Heraeus Kulzer GmbH is een Duitse onderneming die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling en productie van botcement. Botcement, al dan niet met toegevoegd antibioticum, wordt gebruikt bij het vastzetten van bijvoorbeeld heup- of knieprotheses aan het bot. Biomet produceert medische hulpmiddelen, waaronder botprotheses

Voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 februari 2006 Biomet o.m. verboden mededelingen te doen inhoudende dat Refobacin Bone Cement identiek is aan Refobacin Palacos en mededelingen van gelijke strekking en bevolen opgave te doen van alle uitingen van deze strekking, een rectificatie te plaatsen, reclamemateriaal terug te halen en het gebruik van het merk Palacos te staken.

Betreft ge- en verbod: Biomet betoogd dat zij vergelijkbare, equivalente producten aan mag bieden onder vermelding van de Tüv-verklaring dat zij voldoet aan Richtlijn 93/42. Partijen gebruiken de termen identiek, equivalent en uitwisselbaar, terwijl deze verschillende inhoud hebben. Er zijn geen grieven tegen de vaststelling van de verschillen, zodat deze vaststaan (devolutieve werking van hoger beroep), echter de verschillende werkwijzen zijn niet uitwisselbaar, zodoende staat het Biomet niet vrij om mededelingen te doen of anderzins te suggereren dat beide producten identieke, uitwisselbare, equivalente of gelijkwaardige producten zijn.

Grieven betreft verbeurde dwangsommen: Het vonnis van voorzieningenrechter van 16 februari 2006 is bij arrest van 1 mei 2007 vernietigd, wordt vernietigd, zijn de dwangsommen niet verbeurd c.q. onverschuldigd betaald. Deze grief slaagt.

Proceskosten Bestreden vonnis wordt vernietigd, Biomet toch overwegend in ongelijk gesteld en draagt de kosten. Betreft de dwangsommen worden kosten gecompenseerd Biomet 75% aan de zijde van X en X 25% van de zijde van Biomet en voor het overige ieder eigen kosten.

De grieven 1 en 2; de formulering van het ge- en verbod in 5.2 van het bestreden dictum 4.8.3. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Partijen gebruiken de termen “identiek”, “equivalent” en “uitwisselbaar”. Duidelijk is dat die begrippen een verschillende inhoud hebben. Indien de producten identiek zijn, zijn er geen relevante verschillen aan te wijzen, qua samenstelling, eigenschappen of verwerking. Indien de producten equivalent (of gelijkwaardig) zijn, zal vooral worden bezien of - eventueel met hantering van een andere werkwijze - met het ene product een “even goed” eindresultaat bereikt kan worden als met het andere. Indien producten uitwisselbaar zijn wil dat zeggen dat de eindresultaten vergelijkbaar zijn en dat ook de werkwijze bij beide producten praktisch gelijk is. Biomet stelt dat haar product, Refobacin Bone Cement gelijkwaardig en uitwisselbaar is met Refobacin Palacos.

4.8.4. Terecht heeft [X.] opgemerkt dat geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de verschillen, zoals door de rechtbank in r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep weergegeven. Deze worden derhalve als vaststaand aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze verschillen niet als van kennelijk ondergeschikt belang kunnen worden beschouwd, nu deze van de gebruikers - de chirurgen - een andere werkwijze vereisen dan bij het gebruik van Refobacin Palacos. De verwerkingstijd van beide producten is bijvoorbeeld verschillend. De verschillen leiden er reeds toe dat -wat er ook zij van een eventueel mogelijk te bereiken eindresultaat - de producten niet als uitwisselbaar kunnen worden beschouwd. Daarvoor zou vereist zijn dat de beoogde gebruikers zonder meer ervan uit kunnen gaan dat er geen enkel relevant verschil bestaat, noch qua bereidingswijze, noch qua eindresultaat. Tussen partijen staat voorst vast dat er ten aanzien van Refobacin Bone Cement (nog) geen resultaten van een in vivo onderzoek voorhanden zijn, terwijl als niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden vast staat dat slechts na een dergelijk in vivo onderzoek beoordeeld kan worden of die producten, vooral voor wat betreft het eindresultaat, als gelijkwaardig en/of uitwisselbaar zijn te kwalificeren.

4.8.5. Bij deze stand van zaken staat het Biomet niet vrij om mededelingen te doen of anderszins te suggereren dat beide producten identieke, uitwisselbare, equivalente of gelijkwaardige producten zijn.

4.8.6. Daaraan doet de door Tüv afgegeven EG-markering niet af. Ook is immers vast komen te staat dat Tüv die verklaring niet heeft afgegeven op basis van eigen onderzoek van de producten, maar (slechts) op basis van door Biomet aangeleverde documentatie.

De grieven 3, 4 en 5; verbeurde dwangsommen

4.9.1. Biomet heeft aangevoerd dat nu in de kort geding procedure het hof bij arrest van 1 mei 2007 het vonnis van de voorzieningenrechter van 16 februari 2006 heeft vernietigd, eventueel op grond van voornoemd vonnis verbeurde dwangsommen niet meer zijn verschuldigd c.q. eventueel betaalde dwangsommen onverschuldigd betaald zijn. [X.] heeft dat bestreden, daartoe aanvoerende dat het hof in wezen hetzelfde oordeel als de voorzieningenrechter was toegedaan en het vonnis alleen “voor de duidelijkheid” heeft vernietigd. [X.] heeft daarbij ook verwezen naar een uitspraak van dit hof van 5 april 2005, LJN AT 5749.

4.9.2. De grieven slagen. Het vonnis in kort geding van 16 februari 2006 is door het hof volledig vernietigd. In geval van vernietiging van een vonnis ontvalt de kracht aan de vernietigde uitspraak met terugwerkende kracht. Dat brengt met zich mee dat de rechtsgrond aan de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen ook met terugwerkende kracht is ontvallen.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 3 februari 2011, LJN BR4853 (Abbott en Astellas Pharma B.V. tegen Sandoz)

Geen misleidende reclame ten aanzien van geneesmiddelen. In casu heeft Sandoz onweersproken gesteld dat hij in het kader van het verkrijgen van de handelsvergunning via de procedure van artikel 10 lid 3 van de Richtlijn overbruggingsgegevens heeft overgelegd op grond waarvan de handelsvergunning is verleend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu in het kader van het verkrijgen van een handelsvergunning aangetoond is dat de geneesmiddelen bio-equivalent zijn, hieruit de conclusie kan worden getrokken dat de producten eveneens therapeutisch uitwisselbaar zijn.

7.9.  In lid 3 van artikel 10 van de Richtlijn zijn nadere eisen omschreven waaraan een geneesmiddel dient te voldoen, indien het niet voldoet aan de definitie van generiek geneesmiddel in lid 2 onder b, of de biologische equivalentie niet door middel van studies inzake biologische equivalentie kan worden aangetoond of de werkzame stof(fen), de therapeutische indicaties, de concentratie, de farmaceutische vorm of de wijze van toediening wordt of worden gewijzigd ten opzichte van die van het referentiegeneesmiddel. In dat geval dienen de resultaten van de preklinische of klinische proeven te worden versterkt.

7.10.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu artikel 10 van de Richtlijn is geschreven voor generieke geneesmiddelen, hiermee vaststaat dat wanneer een vergunning op grond van dit artikel is verkregen, de geneesmiddelen generiek zijn ten opzichte van het referentiemiddel. Dit betekent dat in casu uit het feit dat Sandoz een vergunning op grond van artikel 10 lid 3 van de Richtlijn in ieder geval afgeleid kan worden dat Leuproreline Sandoz generiek is aan Lucrin. Immers, indien zulks niet het geval zou zijn, dan zou Sandoz nimmer een vergunning hebben verkregen.

7.11.  Ten aanzien van de therapeutische equivalentie overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Een aanvrager toont aan dat zijn geneesmiddel generiek is met het referentiemiddel door resultaten te overleggen van bio-equivalentie onderzoeken in biologische beschikbaarheid van het geneesmiddel. Onder bio-equivalentie wordt verstaan een gelijkwaardige opname in het bloed van de werkzame stof, zodat de bloedspiegel (concentratie) van deze stof op ieder tijdstip na toediening binnen een bepaalde marge gelijk is bij het generiek aan de waarde voor het referentiemiddel. Onder biologische beschikbaarheid wordt verstaan: de mate dat uit een geneesmiddel de werkzame stof op de plaats van werking aanwezig is om het farmacologische effect te geven. Bio-equivalente geneesmiddelen hebben dus een gelijke biologische beschikbaarheid. Voor systemisch werkende geneesmiddelen - geneesmiddelen die door het hele lichaam werken na transport door de bloedsomloop - kan in het algemeen de conclusie worden getrokken dat als twee geneesmiddelen (het generiek en het referentiegeneesmiddel) bio-equivalent zijn, dit tevens betekent dat de twee geneesmiddelen dusdanig op elkaar lijken dat ze therapeutisch uitwisselbaar zijn.

7.12.  In casu heeft Sandoz onweersproken gesteld dat hij in het kader van het verkrijgen van de handelsvergunning via de procedure van artikel 10 lid 3 van de Richtlijn overbruggingsgegevens heeft overgelegd op grond waarvan de handelsvergunning is verleend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu in het kader van het verkrijgen van een handelsvergunning aangetoond is dat de geneesmiddelen bio-equivalent zijn, hieruit de conclusie kan worden getrokken dat de producten eveneens therapeutisch uitwisselbaar zijn.

7.13.  Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Sandoz de juistheid en volledigheid van zijn uitingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De voorzieningenrechter zal de vorderingen van Abbott dan ook afwijzen.

RCC 18 augustus 2011, dossiernr. 2011/00599 (Watervision LED / onderwaterverlichting)

Onjuiste vergelijking LED lamp onderwaterverlichting. Uitingen: 1. Een uiting op www.watervision.nl over WaterVision15 LED Onderwaterverlichting. 2. De brochure “Onderwaterverlichting 2011” (pdf).

Klager ontwikkelt en produceert LED onderwaterverlichting en stelt dat adverteerder onjuiste informatie geeft over voornaamste kenmerk, lichtopbrengst in Lumen. De Lumen waardes die adverteerder toekent aan zijn verlichting zijn technisch onmogelijk.

Adverteerder stelt dat hij de hierboven bedoelde hoge lichtopbrengsten kan halen door toepassing van de zelf verzonnen “NanoPower®Modulatietechniek”. Deze term gebruikt adverteerder als iets wat zij door wetenschappelijk onderzoek heeft uitgevonden, terwijl het simpelweg om een eigenschap van water gaat, te weten de geleiding van licht door water. Door het gebruik van deze quasiwetenschappelijke, misleidende term is sprake van strijd met artikel 10 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). 

Commissie: adverteerder legt het begrip "Lumen" zelf uit en Meer licht via eigenschap van water is misleidend. strijd met art. 7 resp. artikel 7 en 10 NRC.

Commissie - klacht 1 Naar de Commissie begrijpt, geeft adverteerder een eigen uitleg aan het begrip Lumen, anders dan bovenstaande. Daarbij merkt adverteerder niet de LED, maar “de bak met water c.q. het zwembad” als lichtbron aan en berekent hij het aantal Lumen via “terugrekenen tot de puntbron, op basis van frequentieomzetting”.

Commissie - klacht 2 Ter onderbouwing en nadere toelichting van zijn klacht heeft klager onder meer gesteld dat de technieken die de fabrikant gebruikt ter modificatie van het licht van de lichtbron, geen invloed hebben op de lichtstroom, uitgedrukt in Lumen. Voorts heeft klager meegedeeld dat waar in het verweer wordt gesteld dat door de Nanopower Technology gemiddeld meer dan 5 keer zoveel licht overblijft, wordt uitgegaan van een vergelijking tussen traditioneel warmwitte halogeenlampen en helderwitte LED lampen, en dat dit uitgangspunt onjuist is, omdat het spectrum van de halogeenlampen veel rood bevat, waardoor, gezien de eigenschappen van water op het gebied van absorptie, van de helderwitte LED lamp onder water duidelijk meer licht overblijft dan van de halogeen onderwaterlamp.
 
Tegenover bovenbedoelde gemotiveerde betwisting van de juistheid van voornoemde suggestie heeft adverteerder niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat deze suggestie juist is. In zoverre gaat de brochure gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de voordelen van het product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de bestreden uiting de gemiddelde consument er bovendien toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is deze uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

RCC 30 augustus 2011, dossiernr. 2011/00648 (UPC Extra €5 korting al in de prijs verrekend)

Uiting: "“HDDVR Actie. Heeft u nu nog geen HDDVR van UPC? U ontvangt dan een extra vaste korting van €5,00 p.m.”

Pas op de laatste pagina van het bestelformulier blijkt dat de op de beginpagina vermelde extra korting van € 5,- per maand voor een HDDVR abonnement al in de getoonde prijs is verwerkt. Dit is niet het geval met de (andere) korting op het tarief voor het Alles-in-1 pakket.

Commissie: In de uiting worden twee aanbiedingen weergegeven, deze worden op verschillende wijze gecommuniceerd, de korting is niet duidelijk communiceerd, strijd met  art. 7 en 8.2 onder d NRC

Vast is komen te staan dat in de bestreden uiting twee aanbiedingen worden aangeprezen, te weten een korting op het Alles-in-1 pakket gedurende de eerste drie maanden van € 12,50 per maand en een HDDVR actie met een vaste korting van € 5,- per maand. Beide acties worden op verschillende wijze gecommuniceerd. Bij de kortingsactie op het Alles-in-1 pakket worden zowel het standaardtarief van € 62,50 per maand, de korting van € 12,50 per maand en de actieprijs gedurende de eerste drie maanden genoemd. Bij de HDDVR actie staat naast de mededeling dat men onder bepaalde voorwaarden in aanmerking komt voor een vaste korting van € 5,- per maand de prijs “€ 6,50 extra p.m.”. Mede door de wijze waarop de korting op het Alles-in-1 pakket is gecommuniceerd, is niet duidelijk dat het genoemde bedrag van € 6,50 niet het standaardtarief betreft, maar het maandtarief waarin de korting van € 5,- al is verwerkt.
 

Antwoord van staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie), AH 3519 2011Z16031

1 Kent u het artikel “Hoe LinkedIn leden en reclame linkt”?1 (www.volkskrant.nl, 4 augustus 2011) Herinnert u zich de eerdere Kamervragen over sociale netwerksites die inbreuk maken op de Wet bescherming persoonsgegevens? 2 (Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2008-2009, nr. 912)

1 Antwoord Ja.

2 Is het waar dat de netwerksite LinkedIn accountinstellingen van gebruikers zo heeft veranderd dat foto's en namen van leden ongevraagd voor reclames kunnen worden gebruikt? Zo ja, acht u dit een inbreuk op de Wet bescherming persoonsgegevens? Wordt hiertegen opgetreden door het College bescherming persoonsgegevens? Wat kunnen gebruikers van LinkedIn hiertegen doen? Zo nee, waarom niet?
3 Deelt u de mening dat het automatisch toestemming geven voor het gebruik van gegevens door gebruikers van LinkedIn of andere sociale netwerken ongewenst is en dat er expliciet om toestemming zou moeten worden gevraagd? Zo ja, hoe gaat u er zorg voor dragen dat deze praktijk wordt aangepast? Zo nee, waarom niet?
4 Heeft LinkedIn naar uw mening genoeg gedaan om gebruikers te informeren over de genoemde verandering? Zo ja, waar blijkt dat uit? Zo nee, waarin is LinkedIn naar uw mening tekortgeschoten?

Antwoorden 2, 3 en 4 Uit voornoemd artikel maak ik op dat LinkedIn recent gebruikersinstellingen zou hebben gewijzigd, waardoor persoonsgegevens van gebruikers voor advertenties gebruikt konden worden. Uit diverse berichtgeving in de media nadien leid ik af dat LinkedIn te kennen gegeven heeft dat de gebruikersinstellingen inmiddels aangepast zijn, zodat geen namen en foto’s van gebruikers meer zichtbaar zijn in advertenties.

De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) stelt eisen aan de verwerking van persoonsgegevens. Op grond van artikel 8 van de Wbp mogen slechts persoonsgegevens worden verwerkt als er een grond voor gegevensverwerking aanwezig is. Eén van de gronden voor rechtsgeldige gegevensverwerking is ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene voor de gegevensverwerking. Ingevolge de artikelen 33 en 34 van de Wbp heeft de verantwoordelijke voor de gegevensverwerking een informatieverplichting richting de betrokkene. De Europese privacytoezichthouders, verenigd in de Artikel 29-werkgroep, hebben in een gemeenschappelijk standpunt van 13 juli 2011 aanbevelingen opgesteld over het begrip toestemming, waarmee een verantwoordelijke voor de gegevensverwerking rekening kan houden3 (Zie https://www.cbpweb.nl/downloads_int/wp187_en.pdf). 

Het College bescherming persoonsgegevens (Cbp) is belast met het toezicht op de naleving van de Wbp en kan bij een geconstateerde overtreding handhavend optreden. Het is niet aan mij om te oordelen over de vraag of in een individueel geval aan de vereisten van de Wbp wordt voldaan. Betrokkenen die van mening zijn dat er sprake is van een schending van de Wbp kunnen een klacht indienen bij het Cbp.

RCC 2 september 2011, dossiernr. 2011/00586 (Jan de Boer onjuiste (medische) claims)

Zeer uitgebreide uitspraak over serie medische claims gedaan op de website www.jandeboerwol.nl, met reactie Keuringsraad KOAG/KAG.

Klacht 1a: kruidengeneesmiddelen.
Met de tekst “Veel van de huidige geneesmiddelen hebben ongewenste bijwerkingen en sommige zijn zelfs verslavend. Waarom niet terug naar de natuur?” wordt gesuggereerd  dat natuurlijke (plantaardige) middelen beter en veiliger zijn dan reguliere geneesmiddelen. Deze suggestie is onjuist en misleidend, omdat ook kruidengeneesmiddelen bijwerkingen kunnen hebben.
Commissie: afgewezen. geen suggestie dat er geen bijwerkingen kunnen hebben en daarom beter dan geneesmiddelen.
 
Klacht 1b: kruidenolie.
Er wordt niet vermeld welke olie en welke (“kostbare”) kruiden worden gebruikt. Daardoor kan niet beoordeeld worden of de kruidenolie de geclaimde medische werking heeft, zoals “voorkoming van verkoudheid”, “voorkoming van parodontose en blaartjes in de mond”, “spierontspannend en pijnstillend bij krampen en spierpijn” en “helpt bij eczeem”.
Het gebrek aan gegevens maakt de uiting misleidend.
Commissie: Op zodanige wijze aanbevolen dat het product een geneesmiddel is. Verbod op reclame, strijd met art. 84 Geneesmiddelenwet en dus art. 2 NRC. Daarbij: Strijd 8.2 en b NRC, geen bewijs van heilzame werking

Klacht 1c: ginseng.
Niet duidelijk is op welke ginsengsoort de uiting betrekking heeft. Uit de verwijzing naar Korea kan worden afgeleid dat het panax ginseng betreft. Uit de door klaagster overgelegde monografie van de Natural Medicines Comprehensive Database over panax ginseng blijkt dat dit middel bij geen enkele aandoening werkzaam of waarschijnlijk werkzaam is. Over een gunstige werking van ginseng voor hart en bloedsomloop of van ginsengcrème bij eczeem en andere huidaandoeningen wordt niets gezegd. De tekst van deze uiting is onjuist en daarom misleidend.
Commissie: zie 1b (84 Geneesmiddelenwet) en geen bewezen werking (8.2 onder b NRC) en geen aanduiding ginsengsoort (8.2 onder b NRC)

Klacht 1d: aloë barbadensis.
In de eerste plaats wordt opgemerkt dat Cleopatra niet 6000 jaar maar ongeveer 2000 jaar geleden leefde. Voorts verwijst klaagster naar de overgelegde monografie over aloë barbadensis, waaruit weliswaar blijkt dat (uitwendige) toepassing van de crème veilig is, maar op grond waarvan niet met zekerheid kan worden gezegd dat de crème goed is bij “verbranding (na zonnebad) en kloven en scheurtjes in de huid”.
Commissie: Cleopatra die 2000 jaar geleden leefde ipv 6000 is niet misleidend; dit wordt beschouwd als dat de gemiddelde consument daardoor wordt beïnvloed. Bewijs is niet voldoende onafhankelijke en gezaghebbende onderbouwing. Strijd 8.2 onder b NRC

Klacht 1e: Krauterbalsem en ijsgel.
Bij beide producten worden geen gegevens over de samenstelling vermeld, waardoor niet kan worden beoordeeld of de vermelde medische claims juist zijn. Krauterbalsem zou werkzaam zijn bij “krampen, spierpijnen, verstuikingen, eksterogen en brandende voeten”. Van de ijsgel wordt gezegd: “werkt verkoelend, pijnstillend” en “is ideaal bij de behandeling van sportblessures en ‘rusteloze benen’”.
Commissie: beide producten worden aangemerkt als geneesmiddelen, strijd met 84 Geneesmiddelenwet en 2 NRC. Heilzame werking niet aannemelijk; 8.2 onder b NRC.
 
Klacht 2: wollen dekens.
In het tekstgedeelte “De huid is een belangrijk orgaan (ademhaling, nierfunctie, zweten, bloedsomloop); zeker voor de zuurstofopname. Wol is een holle vezel, waardoor er
’s nachts voldoende zuurstof doorheen kan. Zo kan de huidademhaling er optimaal gebruik van maken. Zuurstof is ook ’s nachts erg belangrijk, omdat dit nodig is voor de verbranding, (…)” wordt de functie van de huid onjuist weergegeven. Mogelijk wordt gedoeld op de vochtregulerende werking, maar dit is niet duidelijk.
Voorts ontbreekt bij de prijsvermelding van de wollen dekens het gebruikte gewicht per vierkante meter, waardoor de (hoge) prijzen van adverteerder niet kunnen worden vergeleken met de prijzen van wollen dekens van andere merken. De informatie is onvolledig en daardoor misleidend.
Commissie: Vanwege (slechte) kwaliteit van de vertaling en datum van publicatie (1965) kan juistheid van claim niet worden onderbouwd, tevens onvolledige en misleidende prijsvermelding.

Klacht 3: massage.
Niet is bewezen dat de aangeboden trilmatrassen de doorbloeding verbeteren, pijn en stofwisselingsstoornissen verminderen en de afvoer van giftige stoffen bevorderen, zoals in de uiting wordt geclaimd. Het afgebeelde massagekussen voor de voeten wordt ten onrechte aangeduid als geschikt voor “acupressuurvoetmassage”. Bedoeld is een variant van reflexologie. Overigens is zowel acupressuur als reflexologie bewezen onwerkzaam.
De uiting is onjuist en daardoor misleidend.
Commissie: Overlegde gebruiksaanwijzing van Dr. Med. Welte is geen algemeen erkende en gezaghebbende onderbouwing van de werking van trilmatrassen. Art. 8.2 en 7 NRC.