Berichten Reclamerecht  

Voor op de Agenda: 17 maart 2015: Ter gelegenheid van het afscheid van Prof. Jan Kabel als bestuurslid gaat de Vereniging voor Reclamerecht (VvRr) in samenwerking met de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (VMC) aandacht besteden aan de grondrechten uit het Handvest EU. Dat Handvest bestaat al lang, maar komt in ons land nu eerst langzaam boven water, vooral in privacy-zaken met het nieuwe dataprotectiegrondrecht. Maar er is meer. Intellectuele eigendom is een grondrecht geworden. De vrijheid van onderneming krijgt een grondwettelijke status. Menselijke waardigheid wordt een juridische issue en niet alleen maar een fatsoensnorm in reclamezaken. Reclame als financieringsbron voor de media wordt een juridisch serieus te nemen onderwerp. De vrijheid van meningsuiting krijgt een nieuw gezicht. Toegang tot preventieve gezondheidszorg is gejuridiseerd. Wat betekenen die nieuwe grondrechten voor het maken van reclame? Dat komt allemaal ter sprake in het volgende programma:

13.30 uur Binnenkomst en registratie
14.00-14.05 uur: Introductie door de voorzitter, Prof. Jan Kabel
14.05-14.30 uur: Algemene inleiding over de betekenis van het Handvest door Prof. Sybe de Vries van de Utrechtse Universiteit (Hoogleraar EU interne-marktrecht en grondrechten, Universiteit Utrecht)
14.30-15.00 uur: De betekenis van het EU Handvest voor het gebruik van consumentengegevens ten behoeve van gepersonaliseerde reclame door Dr. Frederik Zuiderveen Borgesius
(Instituut voor Informatierecht)
15.00-15.30 uur: De betekenis van de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest) voor het maken van reclame door Dr. Alexander Tsoutsanis (Instituut voor Informatierecht/DLA Piper Advocaten)
15.30-15.45 uur: Pauze
15.45-16.15 uur: De betekenis van de vrijheid van meningsuiting (art. 11 lid 1 Handvest) voor reclame door Mr. Otto Volgenant (Boekx Advocaten)
16.15-16.30 uur: De betekenis van de vrijheid en pluriformiteit van de media (artikel 11 lid 2 Handvest) voor reclame door Prof. Jan Kabel voornoemd
16.30-17.30 uur: Vragen en Discussie

Er is een handige website van het Expertise Centrum van BZ.

@ De Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam-Zuid.

Voorafgaande aan het wetenschappelijk gedeelte vindt om 13.15 uur de Algemene Ledenvergadering van de VvRr plaats.

Aanmelden: door het inzenden van het deelnameformulier aan m.curiel@ploum.nl uiterlijk 10 maart 2015.

RCC 26 januari 2015, RB 2321; 2014/00880 en 00880A (Zuid-Limburg)
Afwijzing van klacht. Het betreft een televisiereclame, waarin wordt gezegd: “Zuid-Limburg, je zal d’r maar wonen. Bloeiende bedrijven, drie innovatieve campussen, Chemelot, health, smart services, volop kansen voor je kinderen. Zuid-Limburg, je zal d’r maar wonen. Ga naar Zuid-Limburg.nl”.

Klacht: 1. Gesuggereerd wordt dat het in Zuid-Limburg zo mooi is, en dat er genoeg werk is. Dat geldt echter alleen voor mensen met een HBO- of WO-opleiding en dat voor slechts 1200 banen. Zuid-Limburg bevindt zich “aan de top van de werkeloosheid in Nederland”. Gesteld wordt: “volop kansen voor je kinderen”. Kinderen die elders in het land gaan studeren, blijven daar echter, omdat ze daar wel kans hebben op een baan.

Klager woont in Zuid-Limburg, maar werkt in Veldhoven, omdat er in Limburg geen werk is te vinden. Als hij ‘s morgens naar zijn werk rijdt, is het een uittocht van Limburgers, die buiten Limburg moeten gaan werken. De uiting toont een autosnelweg die geheel leeg is. Deze opname zal wel een zondag tijdens de feestdagen betreffen.

2. Om in Zuid-Limburg in een groot huis met een mooie tuin te wonen, moet minimaal € 500.000,- worden betaald.

Het oordeel van de Commissie

In de bestreden uiting wordt in het kort en met enige in reclame niet ongebruikelijke overdrijving de aandacht gevestigd op positieve aspecten van wonen in Zuid-Limburg, meer in het bijzonder wat betreft werkgelegenheid (deels in nader genoemde branches) en onderwijs. Dat in Zuid-Limburg niet voor iedereen een geschikte baan te vinden zal zijn, betekent niet dat de uiting om die reden in strijd is met de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Voor zover klager zijn bezwaar, dat de uiting misleidend is, baseert op de stelling dat minimaal € 500.000,- moet worden betaald voor “een groot huis met een mooie tuin”, overweegt de Commissie dat in de uiting geen suggesties besloten liggen omtrent grootte en prijzen van huizen in Zuid-Limburg.

Verweer:

Namens adverteerder is onder meer het volgende meegedeeld.

Adverteerder werkt aan het imago van Zuid-Limburg. Geprobeerd wordt de beeldvorming over Zuid-Limburg als een louter toeristische en bourgondische regio aan te vullen, ten behoeve van een realistischer beeld: een regio waar “goed leven” samengaat met innovatie en carrièrekansen.

De TV-spots van adverteerder verwijzen naar vacatures op zuidlimburg.nl. Dat zijn er altijd minimaal 1250 binnen 1 uur reistijd vanuit Zuid-Limburg. Als kwaliteitsindicatie voegt adverteerder “HBO/WO” toe aan de verwijzing naar vacatures. Er zijn echter ook MBO-vacatures te vinden.

Het werkloosheidspercentage dat het CBS per kwartaal vaststelt, is op dit moment 7,3% (Q3, 2014). Daarmee heeft Limburg na Zeeland en Utrecht de laagste werkloosheid. Juist door dit verschil in beeldvorming (klager: “top van de werkeloosheid in Nederland”) en de werkelijkheid is het nodig aan het imago van Zuid-Limburg te werken, en wordt aandacht besteed aan carrièrekansen.

De mededeling “volop kansen voor je kinderen” verwijst naar de in de uiting genoemde drie campussen, waar bedrijven en onderwijsinstellingen samen baanbrekend onderzoek verrichten, en het uitstekende onderwijs. Adverteerder wijst op de net verschenen lijst best presterende middelbare scholen van RTL Nieuws, met twee vermeldingen uit Zuid-Limburg.

Blijkens adverteerders website met het onafhankelijke aanbod van Funda.nl zijn ruime woningen op ruime percelen wel degelijk betaalbaar, waarbij betaalbaarheid en ruimte uiteraard subjectieve begrippen zijn. Funda.nl toont momenteel bijna 200 woningen onder de € 200.000,- met percelen groter dan 500 m2.

RCC 26 januari 2015, RB 2320; dossiernr. 2014/00869 (gepersonaliseerde M&M's)
Aanbeveling. Voeding. Groupon/M&M gepersonaliseerde M&M's, korting op waardebon, korting niet op product, onjuist beeld geschetst van aanbod. Het betreft een tweetal uitingen op de website www.groupon.nl waarin gepersonaliseerde M&M’s worden aangeprezen.

Klacht: In beide uitingen staat dat de consument gepersonaliseerde M&M’s kan kopen vanaf € 2,- en in uiting 2 wordt er tevens bij vermeld dat de consument hiermee een korting ontvangt van 80%. Echter, de gepersonaliseerde M&M’s zijn niet verkrijgbaar vanaf € 2,-. De korting ziet op de aanschaf van waardebonnen die de consument met korting kan aanschaffen en die vervolgens te verzilveren zijn indien de consument voor een bedrag van minimaal € 29,90 bij adverteerder besteedt. De consument moet ten minste € 22,- (in plaats van € 30,-) uitgeven om het product daadwerkelijk te kunnen kopen. Dit komt neer op een korting van nog geen 30%, terwijl adverteerder het doet voorkomen alsof zij een korting verstrekt van 80%.

Het oordeel van de Commissie
1. De Commissie vat de klacht aldus op dat klager de bestreden uitingen misleidend acht nu hierin volgens hem de indruk wordt gewekt dat de consument voor een bedrag van

€ 2,- gepersonaliseerde M&M’s kan verkrijgen. Voorts zijn de uitingen volgens klager misleidend omdat er geen korting van 80% wordt verstrekt, zoals in uiting 2 wordt vermeld.

2. Adverteerder sub 1 heeft betwist dat uiting 1 dient te worden beschouwd als een zelfstandige reclame-uiting. Het betreft een nieuwsbrief die slechts als onderdeel moet worden beschouwd van en in samenhang met uiting 2. De Commissie is echter van oordeel dat de nieuwsbrief waarover is geklaagd dient te worden aangemerkt als een (zelfstandige) reclame-uiting. Deze uiting dient zelfstandig aan de Nederlandse Reclame Code (hierna: NRC) te voldoen, los van de website waarnaar deze verwijst.

3. De Commissie is van oordeel dat de nieuwsbrief (uiting 1) niet anders kan worden begrepen dan dat gepersonaliseerde M&M’s worden aangeboden voor een bedrag van

€ 2,00. De kop van de uiting luidt: gepersonaliseerde M&M’s en er staat € 10,00 € 2,00 bekijk de deal (link), terwijl in de uiting met geen enkel woord wordt gesproken over het feit dat de korting ziet op ‘waardebonnen’ waarmee men gepersonaliseerde M&M’s kan aanschaffen. Evenmin wordt in de uiting vermeld dat het minimum bestedingsbedrag om gepersonaliseerde M&M’s te kunnen aanschaffen € 29,90 bedraagt (exclusief € 7,90 verzendkosten). Gelet op het vorenstaande oordeelt de Commissie dat in de reclame-uiting een onjuist beeld wordt geschetst van wat het aanbod daadwerkelijk inhoudt en dat onjuiste informatie is verstrekt als bedoeld in artikel 8.2 aanhef NRC. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden acht de Commissie uiting 1 misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Ook indien, zoals adverteerder sub 2 stelt, in de reclame-uiting beperkte ruimte is, brengt dit niet met zich dat op misleidende wijze reclame mag worden gemaakt.

4. Met betrekking tot uiting 2 oordeelt de Commissie als volgt. Bij de vraag of sprake is van misleiding dient op de totale uiting te worden gelet. In de kop van de uiting wordt gezegd: “Geef iemand met Kerstmis een gepersonaliseerd chocolade cadeau met My M&M’s – tot 80% korting” en daaronder staat vermeld: “vanaf € 2”, waardoor men stellig de indruk krijgt dat met 80% korting en vanaf € 2,- gepersonaliseerde M&M’s verkrijgbaar zijn. Hierna volgt een uitleg van 3 opties waaruit de consument kan kiezen en waarvan niet aanstonds duidelijk is hoe deze zich verhouden met het in de kop van de uiting genoemde aanbod. Deze uitleg is complex en pas bij zorgvuldige bestudering van de voorwaarden blijkt de korting geen betrekking te hebben op een gepersonaliseerd chocolade cadeau, maar op een waardebon. Gelet hierop is de Commissie van oordeel dat in de uiting onduidelijke informatie is verstrekt over wat het aanbod daadwerkelijk inhoudt in de zin van artikel 8.2 aanhef NRC. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden acht de Commissie deze uiting eveneens misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

5. De Commissie acht beide adverteerders verantwoordelijk nu het een product van adverteerder sub 1 betreft en dit product kennelijk in overleg met haar wordt aangeprezen door adverteerder sub 2.

RCC 30 januari 2015, RB 2319; dossier 2014/00875 (Dacia Wintercheck - Winterbanden)
en RCC 30 januari 2015, RB 2319; dossiernr. 2014/00874 (Renault wintercheck)
Aanbeveling. 7 NRC. 8.3 aanhef onder c NRC. Klager heeft enkele weken vóór de winterbandenactie bij adverteerder een offerte gevraagd voor winterbanden. Toen klager tijdens de winterbandenactie langs ging om winterbanden te bestellen, kreeg hij op de offerte geen 30% korting. Adverteerder heeft hem meegedeeld dat winterbanden altijd al een actieprijs hebben en dat daarom geen korting op winterbanden wordt gegeven.

Klacht: Klager heeft enkele weken vóór de winterbandenactie bij adverteerder een offerte gevraagd voor winterbanden. Toen klager tijdens de winterbandenactie langs ging om winterbanden te bestellen, kreeg hij op de offerte geen 30% korting. Adverteerder heeft hem meegedeeld dat winterbanden altijd al een actieprijs hebben en dat daarom geen korting op winterbanden wordt gegeven.

Nu uit de tekst van de reclame-uiting niet blijkt dat de kortingsactie niet geldig is in combinatie met andere acties is de Commissie van oordeel dat het voor de gemiddelde consument niet duidelijk is dat geen korting wordt verstrekt op een offerte die (kennelijk) al van een actieprijs is voorzien.

Het oordeel van de Commissie

1. De Commissie begrijpt de klacht aldus dat klager het in de eerste plaats misleidend acht dat in de uiting wordt vermeld dat 30% korting wordt geboden op winterbanden, terwijl adverteerder deze korting niet aan klager heeft willen verstrekken. Tevens acht klager het misleidend dat de in de uiting vermelde korting niet geldt voor winterbandensets.

2. Ten aanzien van de eerste klacht oordeelt de Commissie als volgt. Niet in geschil is dat adverteerder kort voor aanvang van deze actie een offerte aan klager heeft verstrekt die zag op een winterbandenset (banden + velg) en dat adverteerder tijdens de actieperiode op deze offerte geen korting heeft willen geven omdat de op de offerte vermelde prijs volgens de dealer al een actieprijs zou zijn. Nu uit de tekst van de reclame-uiting niet blijkt dat de kortingsactie niet geldig is in combinatie met andere acties is de Commissie van oordeel dat het voor de gemiddelde consument niet duidelijk is dat geen korting wordt verstrekt op een offerte die (kennelijk) al van een actieprijs is voorzien. Blijkens het voorgaande heeft adverteerder, vanwege het ontbreken van essentiële informatie, reclame gemaakt in strijd met het bepaalde onder c van artikel 8.3 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden zijn de uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

3. Ten aanzien van de klacht dat de op de website van adverteerder vermelde korting niet geldt voor winterbandensets oordeelt de Commissie als volgt. Bij de vraag of sprake is van misleiding dient op de totale uiting te worden gelet. De Commissie is van oordeel dat het voor de gemiddelde consument onvoldoende duidelijk is dat de kortingsactie alleen geldt voor banden. In de uiting wordt immers naast de advertentietekst een winterband met velg afgebeeld, waardoor – hoewel in de disclaimer onderaan de uiting staat dat de korting uitsluitend geldt voor banden en niet voor bandensets – toch de indruk kan ontstaan dat de actie ziet op een set in plaats van uitsluitend een band. Op grond van vorenstaande is de Commissie van oordeel dat er in de reclame-uiting op de website van adverteerder dubbelzinnige informatie is verstrekt als bedoeld onder in artikel 8.3 aanhef en onder c NRC. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Voorts voldoet de uiting niet aan de Algemene Aanbeveling onder i: “afbeelding van het aangeboden product” van de NRC nu de afbeelding van de winterband niet exact hetzelfde weergeeft als hetgeen in de aanduiding wordt geadverteerd.

RCC 20 januari 2015 (tussenbeslissing), en 10 februari 2015, RB 2317 dossier 2015/00005 (FNV, afd. Zorg en Welzijn tegen Ministerie VWS)
Beslissingen ingezonden door Ebba Hoogenraad, Moïra Truijens en Yannick Bakker, Hoogenraad & Haak. Reclamerecht. Denkbeeld overheid. Vrijheid van meningsuiting. De onderhavige spots, waarin reclame voor denkbeelden wordt gemaakt, bevatten voorlichting door de overheid van haar burgers. De voorzitterbeslissing was direct afwijzend, omdat er geen sprake zou zijn van reclame in de zin van artikel 1 NRC. De commissie oordeelt in haar tussenbeslissing dat "door woordkeuze, toonzetting en - voor wat betreft de televisiespots - beelden hebben de uitingen (ook) een aanprijzend karakter gekregen ten aanzien van het gewijzigde beleid van de overheid betreffende de zorg." Er dus wel sprake van reclame voor denkbeelden. Er wordt bij eindbeslissing een vrijblijvend advies gegeven, omdat er sprake is van een denkbeeld. In een dergelijk geval weegt de vrijheid van meningsuiting zwaarder dan bij een commerciële uiting.

    7. De Commissie acht het in strijd met de uit artikel 5 NRC voorvloeiende eis dat de overheid op een wijze als onderhavige vooruitloopt op effecten van gewijzigde wet- en regelgeving en daarbij verwachtingen wekt waarvan, mede gelet op de doelstelling van die wet- en regelgeving, niet bij voorbaat zeker is dat deze zullen worden waargemaakt. De commercials schaden het vertrouwen dat de burger moet kunnen hebben op de juistheid en de volledigheid van denkbeelden die de overheid verspreidt. Dit leidt in het onderhavige geval niet tot een aanbeveling, maar tot het (vrijblijvend) advies niet meer op de onderhavige wijze reclame te maken. De uitingen betreffen immers een denkbeeld. In een dergelijk geval weegt de vrijheid van meningsuiting zwaarder dan bij een commerciële uiting.

Bijdragen ingezonden door Daan van Eek en Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten. Een nieuw jaar met nieuwe zelfreguleringscodes. Verschillende codes zijn gewijzigd of onder de werkingssfeer van de SRC gebracht. Wat zijn de belangrijkste veranderingen? Een kort overzicht: Handig!
Lees verder

Vzr. Rechtbank Limburg 3 februari 2015, RB 2316; ECLI:NL:RBLIM:2015:883 (Robos tegen Inno+)
Misleidende reclame. Art. 6:194 BW. Partijen zijn elkaars concurrenten fabriceren, leveren en onderhouden zogenoemde luchtwassers, soms gaswasser genoemd en adverteren met BWL-nummers. Een BWL-nummer wordt toegekend nadat het betreffende type luchtwasser is getest en deugdelijk is bevonden. Buro Blauw, een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit, concludeert dat de Inno+-producten op twee essentiële punten afwijkt van de BWL-nummer behorende specificaties. Robos vordert met succes dat Inno+ verboden wordt reclame te maken dat de Junior en inbouwluchtwasser gekwalificeerd zijn als biologische gaswassers en door de overheid zijn erkend.

2.6.
Buro Blauw is een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit. Op verzoek van Robos heeft ir. [naam ingenieur] van Buro Blauw een door Inno+ gebouwde en als van het type BWL 2009.12.V1 verkochte luchtwasser onderzocht en daarvan op 14 november 2014 verslag gedaan (productie 2 bij exploot). Op pagina 5 van dat verslag concludeert Buro Blauw dat de luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van de bij dat BWL-nummer behorende specificaties. Aldaar schrijft Buro Blauw:

“De inbouwwasser wijkt op enkele essentiële punten af van het aangeboden type gaswasser BWL2009.12.V1, te weten:
1. Er is sprake van een horizontale luchtstroom door de wasser, die alleen aan de onderzijde van het filterpakket in verticale richting wordt omgebogen. Bij gaswasser BWL.2009.12.V1 wordt de luchtstroom 2 keer van richting veranderd:
-
één keer bij de ingang van de wasser.
-
één keer bij de onderzijde van het filterpakket.
2. De sproei-installatie is aangebracht ter hoogte van de onderzijde van het filterpakket. De luchtstroom passeert de sproei-installatie in horizontale richting. Bij de systeemomschrijving van wasser BWL2009.12.V1 staat beschreven dat het watergordijn een lengte heeft van 1,5m. De stromingsrichting van de lucht ter hoogte van het watergordijn is verticaal.

Doordat de inbouwwasser van de ondernemer op 2 essentiële ontwerpvereisten afwijkt van de systeembeschrijving van de biologische gaswasser BWL.2009.12.V1, kan deze inbouwwasser niet gekwalificeerd worden als zijnde een biologische gaswasser van het type BWL.2009.12.V1. Er kan dan ook niet vanuit gegaan worden dat de inbouwwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%.”

4.6.
Robos heeft haar stelling dat Inno+ luchtwassers aanbiedt die door haar ten onrechte worden aangeprezen als luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 onderbouwd met het hiervoor onder 2.6. aangehaalde rapport van Buro Blauw. Buro Blauw concludeert niet alleen dat de onderzochte, door Inno+ geplaatste luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van het aangeboden type, maar ook dat er niet van kan worden uitgegaan dat de luchtwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%. Daarmee heeft Robos het door haar gestelde misleidende karakter van de mededelingen door Inno+ op haar website met betrekking tot de luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 voldoende onderbouwd.

4.7.
Ingevolge artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die op haar website staan omtrent de eigenschappen van haar luchtwassers op Inno+. Inno+ heeft weliswaar gemotiveerd uiteengezet dat haar luchtwassers naar haar mening wel degelijk voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1, maar heeft deze uiteenzetting niet onderbouwd met enige verklaring van een (onafhankelijk) deskundige. Tegenover de stellingen van Robos en de bevindingen van Buro Blauw staan dus slechts de eigen inzichten van Inno+. Daarmee heeft Inno+ niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast en moet het er in dit kort geding voor worden gehouden dat haar mededeling dat haar luchtwassers voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1 misleidend en daarmee jegens Robos onrechtmatig zijn.

Vzr. Rechtbank Den Haag 21 augustus 2014, RB 2311;  ECLI:NL:RBDHA:2014:10788 (Balans tegen Staat - Dienst Justitiële Inrichtingen)
Reclamerecht. Definitie A-merk in het aanbestedingsrecht. Balans schrijft zich in op een aanbesteding van sportkleding, maar de inschrijving wordt ongeldig verklaard. Balans maakt echter onvoldoende aannemelijk dat de door haar aangeboden sportkleding een A-merk is dat bekendheid geniet "door reclame die direct op de consument is gericht". Derhalve is onvoldoende gebleken dat haar inschrijving voldoet aan het Programma van Eisen, zodat de inschrijving naar op goede gronden ongeldig is verklaard.

3.2. Balans maakt op verschillende manieren reclame die direct op de consument is gericht, bijvoorbeeld door middel van het verspreiden van folders, door aanwezigheid op vakbeurzen en via internet. Ook wordt het merk Balans gebruikt door professionele topsporters, onder wie Nadine Broersen, Churandy Martina, Lieke Klaus, de Belgische nationale BMX-ploeg, de Nederlandse judoploeg, atletiekvereniging ‘Rotterdam Atletiek’ uit Rotterdam, atletiekvereniging ‘AV SPRINT’ uit Breda en het Nederlandse team voltige van de KNHS. Pas tijdens het gesprek op 17 juni 2014 heeft DJI aan Balans meegedeeld dat zij ook twijfels heeft met betrekking tot de algemene verkrijgbaarheid van het merk Balans. Deze reden is echter niet genoemd in de gunningsbeslissing van 12 juni 2014 en moet op grond van het arrest KPN/Staat worden aangemerkt als een ongeoorloofde aanvulling op de gunningsbeslissing. Daar komt nog bij dat het merk Balans wel algemeen verkrijgbaar is, bijvoorbeeld via de website van Balans en via de websites van sportverenigingen.

4.1. De vraag die beantwoord dient te worden is of DJI de inschrijving van Balans terecht als ongeldig ter zijde heeft gelegd. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Aan de beslissing om de inschrijving van Balans ongeldig te verklaren heeft de Staat (DJI) in de brief van 12 juni 2014 onder meer ten grondslag gelegd dat het merk Balans geen bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht, zodat geen sprake is van een A-merk. In het Programma van Eisen is als eis 50 (knock-out criterium) voorgeschreven dat de inschrijver sportkledingartikelen moet aanbieden van een A-merk die gebruikt worden in de professionele topsport. De definitie van een A-merk wordt gegeven in de Begrippenlijst in het Beschrijvend Document, te weten “Een product dat algemeen verkrijgbaar is en bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht.”. Volgens Balans voldoet zij aan deze eis, doordat zij folders verspreidt, door aanwezig te zijn op vakbeurzen en door middel van reclame via internet. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de juistheid ervan door de Staat heeft Balans echter naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich met deze reclame-uitingen rechtstreeks op de consument richt. Voor zover Balans in dit verband heeft gesteld dat zij folders en flyers verspreidt tijdens sportevenementen, wordt aan deze stelling voorbij gegaan. Balans heeft haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd en zij heeft geen voorbeelden kunnen tonen van de betreffende folders, aangezien deze volgens Balans alle zijn uitgedeeld tijdens evenementen. Ook de aanwezigheid van het merk Balans op vakbeurzen rechtvaardigt de conclusie dat Balans zich direct richt op de consument niet. Een vakbeurs is immers gericht op personen die beroepsmatig deel uitmaken van een bepaalde branche. Dat, zoals Balans heeft gesteld, op vakbeurzen waar Balans haar producten aanbiedt af en toe ook consumenten aanwezig zijn betekent naar voorlopig oordeel nog niet dat Balans zich door haar aanwezigheid op die vakbeurzen met reclame ook direct tot die consumenten richt. Ook de door Balans overgelegde reclamefolders, die overigens naar de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht pas na de gunningsbeslissing en in de aanloop naar dit kort geding aan de Staat zijn verstrekt, zijn naar voorlopig oordeel niet rechtstreeks gericht op de consument. De overgelegde ‘Balans Bikewear’-folder omschrijft de werkwijze voor custom made wielerkleding volgens het bedrijfsmodel van Balans, dat kort gezegd voor wielerkleding inhoudt dat standaardmodellen worden aangeboden, die naar eigen inzicht van de klant ‘ingekleurd’ kunnen worden, dan wel dat op verzoek een design op maat wordt gemaakt en waarbij in beide gevallen een eerste minimum afname van vijf stuks geldt. Uit de tekst van de folder ‘Balans Sportswear’ (“Iets voor uw vereniging?” en “Vanaf € 0,29 per week, per lid voor een volledige tenue”) blijkt genoegzaam dat deze folder zich richt op verenigingen en niet op de individuele consument. Hetzelfde geldt voor de folder “Balans Kledingfonds”, waarin is vermeld: “Uw vereniging in een nieuwe unieke kledinglijn door het Balans Kledingfonds”. Ook de overige overgelegde folders van Balans richten zich met een aanbod van ‘custom made’ sportkleding, met een minimum aantal af te nemen stuks, op verenigingen en niet op de individuele consument. Balans heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij met een A-merk heeft ingeschreven nog print screens van websites, waarop zij haar sportkleding aanbiedt, overgelegd. Uit deze websites blijkt echter dat Balans haar producten aanbiedt via webwinkels van sportverenigingen. Daarmee zijn deze aanprijzingen niet rechtstreeks op de consument in het algemeen, doch slechts op een beperkte groep consumenten, bestaande uit leden van verenigingen, gericht. De door Balans overgelegde AdWords-advertenties zijn evenmin direct op de consument gericht, aangezien uit de eigen stellingen van Balans volgt dat deze advertenties slechts zichtbaar worden wanneer op internet bepaalde zoekopdrachten worden gegeven. Daarmee zijn de advertenties naar voorlopig oordeel niet gericht op de consument in het algemeen.

4.2. Reeds gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat DJI op goede gronden heeft kunnen oordelen dat het merk Balans niet als A-merk kan worden aangemerkt, aangezien onvoldoende gebleken is dat dit merk bekendheid geniet door reclame die rechtstreeks op de consument is gericht. De verwijzing door Balans naar een uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts, waarin wordt geconcludeerd dat een aanbestedende dienst terughoudend dient te zijn om een merk niet als A-merk te classificeren, maakt het voorgaande niet anders. DJI heeft immers in de onderhavige zaak een voldoende concrete definitie gegeven aan de hand waarvan beoordeeld moet worden wat een A-merk is.

Stichting Reclamecode bericht: Met ingang van 1 januari 2015 zijn er twee nieuwe Bijzondere Reclame Codes in werking getreden en vier bestaande codes gewijzigd. De nieuwe codes zijn de Code reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen (CMH) en de Reclamecode Cosmetische Producten (RCP).

De nieuwe Code reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen (CMH) is op verzoek van de Keuringsraad KOAG/KAG opgenomen in de Nederlandse Reclame Code (NRC) en is gebaseerd op de al bestaande Code Publieksreclame Geneesmiddelen. Anders dan bij geneesmiddelen gaat het bij medische zelfzorg hulpmiddelen om middelen met een fysische werking. De code is beperkt tot middelen met een farmaceutische verschijningsvorm (vloeistoffen, crèmes, tabletten, lotion etc.). Een medisch hulpmiddel is herkenbaar aan het verplichte CE-teken. Net als in geval van reclame voor geneesmiddelen en voor gezondheidsproducten, moet reclame voor medische zelfzorg hulpmiddelen vooraf worden goedgekeurd door de Keuringsraad KOAG/KAG.

De nieuwe Code voor cosmetische producten (RCP) is op verzoek van de Nederlandse Cosmetica Vereniging (NCV) opgenomen in de NRC en is gebaseerd op het Europese zelfreguleringsinitiatief van cosmeticaproducenten en de Europese Cosmeticaverordening. De Code bevat onder meer bepalingen over de onderbouwing van claims over de werking van cosmetische producten, het gebruik van digitale technieken om afbeeldingen mooier te maken en het gebruik van testimonials en deskundigenverklaringen.

De aangepaste codes zijn de Code voor het gebruik van Postfilter 2015, Reclamecode voor kansspelen die worden aangeboden door vergunninghouders ingevolge de Wet op de kansspelen 2015 (RVK), Reclamecode voor Voedingsmiddelen 2015 (RVV) en de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen 2015 (CPG).

• Code voor het gebruik van Postfilter 2015
wijziging: aanpassing termijn registratie van 3 naar 5 jaar + stroomschema’s toegevoegd

• Reclamecode voor kansspelen die worden aangeboden door vergunninghouders
ingevolge de de Wet op de kansspelen (RVK) 2015
wijziging: nadere invulling oneerlijke reclame

• Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV) 2015
wijziging: herziening artikel gezondheidsclaims en ophoging leeftijdsgrens reclameverbod naar 12 jaar, toevoeging van 4 bijlagen

• Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) 2015
kleine wijziging en hernummerd: art.3 geschrapt, aanpassing toelichting artikel 6, wijziging artikel 27

CBb 2 december 2014, RB 2280 (Publicatie AFM-boetebesluit)
Boetebesluit AFM naar aanleiding van de uitzending van een reclamespotje over een beleggingsproduct, waarin onvoldoende duidelijk is gewaarschuwd voor mogelijke risico’s. Artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn. Toetsingskader artikelen 1:97 en 1:98 Wft. De artikelen 1:97 en 1:98 Wft moeten richtlijnconform worden toegepast. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken is overwogen, dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie van het boetebesluit over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake.

3.10
[naam 1] heeft niet betwist dat AFM haar naamsvoorganger bij de emissie van de [naamsvoorganger van naam 1] reeds heeft gewaarschuwd door middel van een voornemen tot het geven van een aanwijzing, en er daarbij op gewezen is dat de desbetreffende reclame-uiting niet voldeed aan het duidelijkheidsvereiste van artikel 4:19, tweede lid, Wft. Nu [naam 1] niet heeft aangegeven op grond van welke argumenten de overweging van de rechtbank onjuist zou zijn, moet worden geoordeeld dat dit onderdeel van de grief onvoldoende is onderbouwd en om die reden faalt.

De publicatie
3.15 (...) Gelet evenwel op de bedoeling van de wetgever om de MiFID-richtlijn in de Wft te implementeren, ziet het College aanleiding om de artikelen 1:97 en 1:98 Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864), dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de adressaat van het boetebesluit. Dit betekent voorts, gelet op de formulering van artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn, dat AFM bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een maatregel of sanctie wegens schending van een in de MiFID-richtlijn opgenomen verplichting, in het kader van de daarbij te verrichten belangenafweging moet toetsen of zodanige publicatie geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. Aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van “onevenredige” schade, is het College van oordeel dat het in zodanig geval om een individuele, bijzondere situatie dient te gaan, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.
Belangenafweging
3.16
Van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld is in het onderhavige geval, naar ook de rechtbank in de tussenuitspraak heeft overwogen, geen sprake. Het College overweegt hiertoe dat de overtreding dateert uit de periode april/mei 2010, dat [naam 1] met ingang van 1 december 2012 haar activiteiten heeft gestaakt en dat [naam 1] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat desondanks sprake is van “onevenredige” schade in de hiervoor bedoelde zin.

Wat mag worden gepubliceerd?
3.17
Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraken ten aanzien van de hoogte van de boete dienen te worden vernietigd, omdat de rechtbank de bestreden besluiten in zoverre ten onrechte heeft vernietigd. Als gevolg daarvan zal het primaire boetebesluit, waarbij aan [naam 1] een boete van € 62.500,-- is opgelegd, herleven. In deze situatie is het College van oordeel dat het stelsel van de artikelen 1:97 en 1:98 Wft, gelet ook op hetgeen hiervoor in 3.15 en 3.16 is overwogen, zich er niet tegen verzet wanneer AFM alsnog overgaat tot openbaarmaking van het primaire boetebesluit. Om deze reden zullen de aangevallen uitspraken tevens worden vernietigd voor wat betreft de (vernietiging van de) publicatie van het primaire boetebesluit. Grief c van AFM slaagt in zoverre.
Aan een beoordeling van de in het kader van grief c door AFM betrokken algemene stelling dat zij, in het kader van het op de hoogte brengen van het publiek van de wijze waarop zij uitvoering geeft aan haar toezichtstaak alle besluiten mag publiceren, ook voor zover onderdelen daarvan door de rechter zijn vernietigd, komt het College onder deze omstandigheden niet toe.