Berichten Reclamerecht  

BGH 5 december 2012, I ZR 36/11 (Monsterbacke)

Uit't (Duits vertaalde) persbericht: Gedaagde produceert en verkoopt zuivelproducten een vruchtenkwark genaamd "Monsterbacke". Op de bovenkant van de verpakking gebruikten ze de slogan "Net zo belangrijk als het dagelijkse glas melk". Verzoekster is van mening dat deze claim niet is toegestaan op grond van § 4 nr. 11 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, in samenhang met artikel 9 en 10 van de zogenaamde gezondheidsclaimsverordening [EG] nr. 1924/2006, omdat de slogan over zowel voedingswaarde als gezondheidsbetrokken claims voor levensmiddelen bevat, maar verdere informatie niet beschikbaar was. Voor het overiges is de slogan misleidend volgens § 11, lid 1 LFGB, omdat niet op de aanzienlijk toegenomen suikergehalte wordt gewezen ten opzichte van melk.

Er worden prejudiciële vragen gesteld.

Vz RCC 21 november 2012, dossiernr. 2012/00963 (mother pucker)

Het betreft een korte commercial (‘billboard’) waarin een drank met de naam ‘Mother Pucker’ wordt aangeprezen als ‘The Lemon Fresh Drink’. Klager stelt, kort samengevat, dat een limonade cq frisdrank met de naam ‘Mother
Fucker’ zeer ongepast is.

Er wordt (ten onrechte) de indruk gewekt dat het gaat om een frisdrank, terwijl het een alcoholische drank betreft. Het is daardoor in strijd met artikel 3 lid 2 RVA.

Adverteerder heeft toegelicht dat de naam ‘Mother Pucker’ niet te maken heeft met ordinaire of vulgaire zaken, maar letterlijk betekent ‘moeder plooi’, vandaar dat de oude dame met geplooid gezicht ook in beeld verschijnt tijdens de uiting.
Bovendien wijst adverteerder erop dat het geen frisdrank betreft en dat dit duidelijk wordt gecommuniceerd aan de kijker door het ‘geen 16 geen alcohol’ logo en door een limoentje waarop staat ‘10 procent alcohol’.

Bij de beantwoording van de vraag of de naam van het product in strijd is met criteria zoals de goede smaak of het fatsoen, stelt de RCC zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter van die criteria.  De productnaam ‘Mother Pucker’ is een klaarblijkelijk humoristisch bedoelde verwijzing naar het (scheld)woord ‘Mother Fucker’, maar niet van dien aard dat daarmee de grens van het toelaatbare wordt overschreden.

Ad i) Ten aanzien van de aanprijzing van de drank als ‘The Lemon Fresh drink’ en de vermelding van het woord ‘Lemonade’ op het logo en het etiket, oordeelt de voorzitter dat deze in strijd is met artikel 3 lid 2 van de Reclamecode voor Alcoholhoudende Dranken (RVA) 2012, waarin wordt bepaald dat reclame voor een alcoholhoudende drank, met inbegrip van de merknaam, niet de indruk mag wekken dat er sprake is van frisdrank, limonade of andere niet-alcoholhoudende drank.

Ad ii) Bij de beantwoording van de vraag of de naam van het product in strijd is met criteria zoals de goede smaak of het fatsoen, stelt de Re­clame Code Commissie zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter van die cri­teria.  Gelet op deze terughoudendheid acht de voorzitter de productnaam ‘Mother Pucker’, een klaarblijkelijk humoristisch bedoelde verwijzing naar het (scheld)woord ‘Mother Fucker’, niet van dien aard dat daarmee de grens van het toelaatbare wordt over­schre­­den.

De beslissing van de voorzitter

Vzr. Rechtbank Alkmaar 15 november 2012, KG nummer 141107 / KG ZA 12-371 (Saint-Gobain Adfors tegen Graham & Brown)

Uitspraak ingezonden door Christel Jeunink, Van Iersel Luchtman Advocaten.

Onrechtmatige gebruik van certificeringsnummer/ keurmerk. Plicht tot ompakken. Eiseres houdt zich bezig met de vervaardiging van glasvezelbehang en glasvliesbehang. Zij heeft voor deze producten een Oeko-tex certificaat. Door gedaagde wordt het certificeringsnummer van de Tsjechische onderneming Saint-Gobain Adfors CZ s.r.o. op de verpakking van de glasvezelbehangproducten gebruikt. Deze producten zijn bij Gamma en Karwei terecht gekomen.

De gedaagde wordt veroordeeld tot het staken en gestaakt houden van het onrechtmatig gebruik van de Oeke-tex certificeringsnummers van eiseres. Tevens wordt ze bevolen om de producten om te (doen) pakken en het nummer te verwijderen, afnemers schriftelijk te verzoeken producten terug te zenden en tot rectificeren op de website.

RCC 20 november 2012, zaaknr.2012/00962 (Happy End of the World)

Het betreft de commercial voor Axe 2012 “Happy End of the World”. In de commercial is een man te zien die, terwijl anderen gehaast in volgepakte auto’s stappen, op het land een houten schip bouwt. Als het schip klaar is, spuit de man, staand op de voorplecht van het schip, Axe 2012 op zijn bovenlichaam. Kennelijk hierdoor aangetrokken, komt een lange rij jonge vrouwen, die, terwijl de lucht betrekt,  het schip ingaan. De voice-over: “Happy End of the World, Axe 2012, the final edition.”

Volgens de klager wordt in de reclame spot gedreven met het Bijbelverhaal van Noach, die een ark bouwde omdat de zondvloed kwam. Klaagster acht de commercial kwetsend voor iedereen die het echte verhaal van Noach kent, en daarom in strijd met “de reclame code”.

In de uiting wordt op een duidelijk overdreven en humoristisch bedoelde wijze het Axe effect op vrouwen onder de aandacht gebracht, waarbij een toespeling wordt gemaakt op het Bijbelverhaal van Noach, in welk verhaal de dieren de ark in gingen. Naar het oordeel van de Commissie worden met deze op het product afgestemde reclame en de manier waarop het verhaal van Noach hierin, op luchtige wijze, is verwerkt, de grenzen van het toelaatbare niet overschreden. De Commissie wijst de klacht af.

De Commissie vat klaagsters bezwaar dat de televisiecommercial in strijd is met “de reclame code artikel 2 punt 4” aldus op, dat klaagster de commercial in strijd met de goede smaak en/of het fatsoen dan wel nodeloos kwetsend acht als bedoeld in de artikelen 2 en 4 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting in strijd is met (één van) deze criteria stelt de Commissie zich terughoudend op, gezien het subjectieve karakter daarvan.

In de uiting wordt op een duidelijk overdreven en humoristisch bedoelde wijze het Axe effect op vrouwen onder de aandacht gebracht, waarbij een toespeling wordt gemaakt op het Bijbelverhaal van Noach, in welk verhaal de dieren twee aan twee de ark in gingen.
Naar het oordeel van de Commissie worden met deze op het product afgestemde reclame en de manier waarop het verhaal van Noach hierin, op luchtige wijze, is verwerkt, de grenzen van het toelaatbare niet overschreden.
De Commissie heeft er begrip voor dat niet iedereen de reclame zal waarderen, maar dit leidt niet tot een ander oordeel.

De beslissing
 
De Commissie wijst de klacht af.

Vz. RCC 27 november 2012, zaaknr.2012/00992 (1 dag gratis reizen)

De bestreden reclame-uiting betreft een banner voor de “treinkaartjesactie” in de elektronische nieuwsbrief van adverteerder. In de banner staat: “1 dag onbeperkt reizen door héél Nederland”. In de banner staat voorts de prijs van het product (€ 12,99) en een link (“klik hier”) naar de website van adverteerder waar meer informatie over de actie staat.

Klager heeft gebruik gemaakt van de treinkaartjesactie. Nadat hij twee tickets had gekocht, bleek dat deze alleen geldig zijn in het weekend. Deze voorwaarde staat niet in de banner. Klager voelt zich misleid nu hij niet tijdig over de voorwaarde is geïnformeerd, klager meende daardoor dat hij elke willekeurige dag van de tickets gebruik kon maken. Adverteerder verwijst naar de print van de webpagina waarnaar vanuit de banner wordt gelinkt en waar staat dat de treinkaartjes alleen op één zaterdag of één zondag geldig zijn. Aldus heeft zij de gemiddelde consument voldoende geïnformeerd. Adverteerder heeft in het verleden altijd dezelfde voorwaarde gehanteerd.

De RCC oordeelt dat deze informatie had niet mogen ontbreken omdat door het ontbreken van deze essentiële informatie in de banner zal de gemiddelde consument menen dat men elke dag van de week gebruik kan maken van het ticket. de gemiddelde consument zou hiertoe kunnen worden gebracht een transactie besluit te nemen, dat hij anders niet zou hebben genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

2)  Naar het oordeel van de voorzitter biedt de onderhavige ban­ner, gezien zijn formaat, evenwel voldoende ruimte om met zoveel woorden te vermelden dat men uitsluitend gedurende het weekend van de treinkaartjesactie gebruik kan maken. Deze informatie is essentieel. Het gaat immers om een belangrijke beper­king waarover de consument tijdig moet worden geïnformeerd. Door het ontbreken van deze essentiële informatie in de banner zal de gemiddelde consument menen dat men elke dag van de week gebruik kan maken van het ticket. Deze consument kan naar het oordeel van de voorzitter niet uit eigen wetenschap bekend worden verondersteld met het bestaan van deze beperking. Deze beperking blijkt ook niet uit de context van de uiting. Adverteerder had derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 8.4 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) in verbinding met artikel 8.3 aanhef en onder c NRC, deze essentiële informatie in de banner dienen op te nemen. Adverteerder heeft dit evenwel nagelaten.

3)  Blijkens het voorgaande is sprake van een omissie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c NRC. Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht zou kunnen worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet zou hebben genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Dat de banner direct doorlinkt naar een website waarop wél met zoveel woorden staat dat het ticket geldig is op een zaterdag of zondag, doet daaraan niet af. Dit ontneemt immers aan de banner niet zijn zelfstandige karakter en doet evenmin af aan de verplichting om in dit geval reeds in de banner de noodzakelijke essentiële informatie op te nemen.
 
De beslissing van de voorzitter
Op grond van hetgeen hiervoor is vermeld, acht de voorzitter de gewraakte reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Rechtbank Rotterdam 30 oktober, LJN BY4734 (Verzoekers HotelGroup tegen Consumentenautoriteit)

Koop op afstand. E-commerce. HotelGroup Passport is een vakantieproduct van lange duur en geen klantenbindingsprogramma. Verzoekers hebben het vakantieproduct via telemarketing verkocht.

De Consumentenautoriteit heeft een boetes opgelegd en openbaar gemaakt omdat niet voldaan is aan de voor "een vakantieproduct van lange duur" geldende vereisten dat de consumenten geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst worden voorzien van de verplichte informatie en dat deze wordt verstrekt op een duurzame gegevensdrager die gemakkelijk toegankelijk is voor de consument. Daarnaast is de overeenkomst niet door beide partijen ondertekend en is bij de aanvang van het telemarketing gesprek het commerciële oogmerk niet meegedeeld. Verzoekers stellen dat dit besluit van de Consumentenautoriteit het faillissement van HotelGroup zal veroorzaken door de boetes op te leggen en het besluit openbaar te maken. Verzoekers beweren dat er geen sprake was van "een vakantieproduct van lange duur" , HotelGroup hoefde dus niet aan de vereisten te voldoen.

De Rechtbank maakt op uit de feiten dat verzoekers hier wel aan moesten voldoen en door het nalaten hiervan artikelen 8.5 en 8.6 van de Wet handhaving consumentenbescherming hebben overtreden. Hoogte dwangsommen niet onredelijk. Opgelegde boetes zijn passend en evenredig. Afwijzing verzoeken tot schorsing sanctiebesluit en publicatiebesluit.

19.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster toereikend heeft gemotiveerd waarom sprake is van ernstige overtredingen. De opgelegde boetes zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter passend en evenredig. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking verweersters betoog ter zitting dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete voor overtreding van de timeshare-regelgeving heeft meegenomen dat in artikel 50b, zevende lid, van het BW is bepaald dat de handelaar die in strijd handelt met dit artikel een oneerlijke handelspraktijk verricht als bedoeld in artikel 193b van Boek 6 van het BW. Het boetemaximum bij overtredingen die een oneerlijke handelspraktijk zijn, is € 450.000 en er worden veel hogere boetes voor opgelegd. De wetgever heeft echter nagelaten voor de overtreding van artikel 50b van het BW het boetemaximum aan te passen. Voor overtreding van artikel 8.5 Whc in samenhang met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft verweerster ook al eerder boetes van deze hoogte opgelegd voor dezelfde overtredingen. Dat het bij die boetes ging om grotere bedrijven met een grotere omzet doet daar - anders dan verzoekers stellen - niet aan af. De Whc voorziet immers niet in een boete gerelateerd aan de omzet.

20.  Verzoekers stellen dat de opgelegde boetes waarschijnlijk hun faillissement zullen veroorzaken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aan verzoekers is om in dit verband met controleerbare (financiële) bewijsstukken - voorzien van een accountantsverklaring - te komen. Verzoekers zijn tot nu toe niet met dergelijke gegevens gekomen. Ook de gegevens die zij ter zitting hebben overgelegd voldoen niet aan eerdergenoemde vereisten. Ter zitting heeft verweerster nog aangegeven bereid te zijn om - als de financiële gegevens daarvoor aanleiding geven - met verzoekers een betalingsregeling overeen te komen. Verzoekers dienen ook in dat kader dan wel (alsnog) financiële stukken, voorzien van een accountantsverklaring, over te leggen. In de door verzoeksters gestelde financiële omstandigheden is om die reden thans geen reden gelegen om een voorlopige voorziening te treffen.

 26.  Zoals reeds eerder is overwogen - onder meer in de uitspraak van 4 mei 2011 (LJN: BQ3528) - heeft publicatie van het sanctiebesluit geen punitief karakter. Het publicatiebesluit is niet gericht op leedtoevoeging, maar op waarschuwing van in het onderhavige geval consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor verzoekers is geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin.

Beslissing: De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 24 oktober 2012, zaak C-478/12 (Maletic tegen lastminute.com gmbh en TUI Österreich GmbH) - dossier

Reclamerecht. Internationale bevoegdheid. Koop op afstand.

Vraag: Moet artikel 16, lid 1, [EEX verordening (EG)] op grond waarvan de bevoegde rechtbank die is van de woonplaats van de consument, aldus worden uitgelegd dat wanneer de andere partij (in casu een reisbureau waarvan de zetel zich in het buitenland bevindt) gebruik maakt van een contractpartner (in casu een reisorganisator waarvan de zetel zich in het binnenland bevindt), in het geval van rechtsvorderingen waarbij beide betrokken zijn artikel 16, lid 1, van deze verordening ook van toepassing is op de binnenlandse contractpartner?

Casuïstiek: Maletic c.s. boeken voor begin 2012 een vakantiereis naar Egypte via de website lastminute.com GmbH. De zetel van dit bedrijf bevindt zich in München/Duitsland, maar de reis wordt volgens mededeling op de website georganiseerd door lastminute.coms in Wenen/Oostenrijk gevestigde partner TUI Österreich GmbH. Verzoekers voldoen de reissom aan lastminute.com en krijgen bevestiging van TUI, een paar dagen voor vertrek. Op die bevestiging staat een ander hotel genoemd dan bij de boeking, namellijk Jaz Makadi Star Resort Spa (in plaats van het geboekte Jaz Makadi Golf & Spa). Overigens wordt niet onthuld of verzoekers dat toen direkt in de gaten hadden, of pas na aankomst ter plekke.

Na terugkeer dagen verzoekers beide partijen en eisen bij het gerecht binnen welk ressort zij wonen een schadevergoeding van ieder € 1208,38 + rente omdat zij pas in Egypte vernemen dat lastminute.com bij TUI het andere hotel heeft geboekt dan zij hebben gereserveerd. Om toch in het door hun gereserveerde hotel te kunnen verblijven hebben zij € 1036,- bijbetaald. Omdat alles pas na drie dagen onaangenaam verblijf rond komt vragen zij ook een bescheiden bedrag aan smartegeld (het verschil tussen € 1208 en € 1036).

Lastminute.com beroept zich op territoriale en internationale onbevoegdheid van de geadieerde Rb en ook TUI stelt dat de Rb te Bludesch territoriaal niet bevoegd is.

In eerste instantie worden verzoekers in het ongelijk gesteld voor wat betreft de bevoegdheid van de Rb in Bludesch, en oordeelt de rechter dat de twee verweerders onafhankelijk van elkaar handelen; door op te treden als reisbureau (eerste verweerster) respectievelijk als reisorganisator (tweede) is er sprake van twee overeenkomsten.

In hoger beroep stellen verzoekers nogmaals dat het door eerste verweerster aangeboden verblijf alleen via tweede verweerster geboekt kon worden en dat dit derhalve als een één geheel vormende rechtshandeling moet worden beschouwd.

De verwijzende Oostenrijkse rechter vraagt zich af of het hier om een louter binnenlandse situatie gaat en of een consument in gevallen als de onderhavige een vordering tegen beide ondernemingen kan instellen bij de rechtbank van zijn woonplaats. Hij stelt het HvJEU de bovenstaande vraag:

Hof van Cassatie 2 november 2012, nr. C.09.0436.N (Inno tegen UNIZO, Mode Unie en Couture Albert)

In navolging van HvJ EU C-126/11. Het hof van cassatie vernietigt het bestreden arrest inzake de in België bekend sperperiode (aankondigingen van prijsverminderingen te verrichten of te suggereren) voorafgaand aan de uitverkoop.

1. Het onderdeel voert aan dat het bestreden arrest ten onrechte oordeelt dat het verbod ingesteld door het artikel 53, § 1, eerste lid, van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (hierna: WHPC), zoals hier van toepassing, niet onder het toepassingsveld valt van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

3. Uit de vaststelling dat de wetgever met de invoering van artikel 53, § 1, eerste lid, WHPC, mede boogde de consument te beschermen, enerzijds, en het antwoord van het Hof van Justitie dat slechts de nationale wettelijke regelingen betreffende oneerlijke handelspraktijken die “alleen” de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaars uit de werkingsfeer van de richtlijn zijn gesloten, anderzijds, volgt dat voormelde bepaling onder het toepassingsveld van de richtlijn valt.

Het onderdeel is gegrond.

Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest in zoverre dit oordeelt over het hoger beroep en over  de kosten.

Vz RCC 30 oktober 2012, zaaknr. 2012/00892 (Bobbejaanland geen wachtrijen)
 
De klacht verwijst naar elektronische toegangskaarten waarop staat vermeld “Bobbejaanland heeft veel overdekte attracties en kent geen wachtrijen”. Bij een bezoek van klager bleken er echter rijen te zijn van 45 minuten tot een uur.

Adverteerder stelt in zijn verweer niet te verwachten dat zijn reclame zo letterlijk wordt geïnterpreteerd. Uit onderzoek blijkt bovendien dat één van de grote voordelen van adverteerder ten opzichte van zijn concurrenten ligt in het feit dat het park van adverteerder weinig tot geen wachtrijen kent.

Adverteerder heeft niet weersproken dat in de praktijk wachtrijen kunnen voorkomen in haar attractiepark, in tegenstelling tot hetgeen wordt gesuggereerd in de uiting. De uiting bevat derhalve onjuiste informatie ten aanzien van een van de voornaamste kenmerken van het product, te weten de voordelen als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat de gemiddelde consument door de uiting tevens ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Op grond van het voorgaande acht de voorzitter de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

RCC 30 oktober 2012 zaaknr. 2012/00789B (VVD - Werkend Nederland)

De bestreden reclame-uiting komt voor in een commercial (in de periode voorafgaand aan de Tweede Kamerverkiezingen.) Een man komt in beeld en zegt: “Ja, waarom zou je nog werken? Als je niks doet word je in de watten gelegd en als je keihard werkt dan word je gepakt”. Vervolgens wordt door een voice over de volgende tekst gezegd: “Werkend Nederland verdient belastingverlaging. VVD.”

Klaagster acht de commercial onnodig grievend voor mensen die een uitkering krijgen. Klaagster meent dat er sprake is van stemmingmakerij en daardoor van aantasting van de burgerrechten. Klaagster stelt: “Er bestaat zelfs jurisprudentie over bij het Hof van Europa. Dat het discriminatie is en aantasting van de burgerrechten.”

Hoewel de Commissie er begrip voor heeft dat sommigen de wijze waarop de VVD haar visie op dit punt aan de man brengt niet zullen waarderen, kan, in het licht van de vergaande terughoudendheid die in acht dient te worden genomen bij de beoordeling van politieke uitingen, ook als dit reclame-uitingen zijn, naar objectieve maatstaven niet worden gezegd dat de uiting onnodig grievend of discriminerend is voor personen die niet werken.

Klaagster wijst erop dat de VVD de partij van de Minister President is en aldus een voorbeeldfunctie heeft. Klaagster stelt zich op het standpunt dat de Minister President er ook is voor de niet werkende Nederlanders. Klaagster heeft er bezwaar tegen dat in de commercial een onderscheid wordt gemaakt tussen ‘werkers’ en ‘niet-werkers’. Zij stelt dat sprake is van een ‘criminaliserende’ ondertoon en dat de commercial aanzet tot haat en tweedracht. “Het maakt van de slachtoffers van de crisis daders, en de echter daders (banken etc) gaan vrijuit”, aldus klaagster.

Het oordeel van de Commissie
Evenals de voorzitter, is de Commissie van oordeel dat bij het beoordelen van de onderhavige commercial een vergaande terughoudendheid dient te worden in acht genomen. Het betreft immers een commercial van een politieke partij, de VVD, waarin zij haar standpunt tot uitdrukking brengt, te weten “werkend Nederland verdient belastingverlaging”. De wijze waarop dit gebeurt is, ook naar het oordeel van de Commissie, niet van dien aard dat de grens van het toelaatbare wordt overschreden. Hoewel de Commissie er begrip voor heeft dat sommigen de wijze waarop de VVD haar visie op dit punt aan de man brengt niet zullen waarderen, kan, in het licht van de vergaande terughoudendheid die in acht dient te worden genomen bij de beoordeling van politieke uitingen, ook als dit reclame-uitingen zijn, naar objectieve maatstaven niet worden gezegd dat de uiting onnodig grievend of discriminerend is voor personen die niet werken.

Hetgeen klaagster in haar bezwaar tegen de terzijdelegging en in haar mondelinge toelichting heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
De Commissie bevestigt de beslissing van de voorzitter.