Wetgeving & zelfregulering  

RCC 10 april 2013, dossiernr. 2013/00153 (Men at Work)
RCC 10 april 2013, dossiernr. 2013/00153A
Folders/brochures. Vrouwonvriendelijk. Jongeren. Betreft een reclamefolder voor Men at Work, waarin men 'een cadeautje (...) mag openkrassen'. Onderaan bevat de pagina een foto van een wijdbeens zittende vrouw, met op de plaats van haar kruis een hart met daarin de tekst 'scratch & catch'. De klachten richten zich op het feit dat de reclame, bestemd voor jongeren, te ver gaat. De uiting is vrouwonvriendelijk, seksistisch en provocerend, aldus klagers.

Naar het oordeel van de Commissie gaat de afbeelding van de wijdbeens zittende vrouw in combinatie met de aansporing om het hart open te krassen, de grenzen van het toelaatbare te buiten. De uiting is volgens de Commissie derhalve in strijd met de goede smaak en het fatsoen als bedoeld in art. 2 NRC. Met betrekking tot de afbeelding van 'een stel' in een seksueel gelade pose, waar het betreft een reclame bedoeld voor jongeren, acht de Commissie de uiting niet van dien aard dat deze naar huidige maatschappelijke opvattilngen de grenzen van het toelaatbare overschrijdt.

1.
(...)
Dit laatste acht de Commissie het geval waar het betreft de afbeelding van de wijdbeens zittende vrouw in combinatie met de aansporing om het hart, zoals te zien in het kruis van de vrouw, open te krassen. Naar het oordeel van de Commissie gaat deze afbeelding de grenzen van het toelaatbare te buiten. In zoverre acht de Commissie de uiting in strijd met de goede smaak en het fatsoen als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Dat de uiting is bedoeld voor de doelgroep 15-35 jarigen leidt niet tot een ander oordeel.   
 
2.
Klaagster heeft ook gewezen op de afbeelding van een kruis op het shirt van de wijdbeens zittende vrouw. Bij verweer is (onder verwijzing naar een bijlage met voorbeelden) meegedeeld dat een kruis op een kledingstuk op dit moment een modetrend is en dat het toeval is dat het bewuste model een shirt met een kruis draagt. Naar het oordeel van de Commissie betekent het gebruik van het bewuste kledingstuk in de bewuste afbeelding op zichzelf niet dat de NRC wordt overtreden, ook al zal dit gebruik niet door iedereen worden gewaardeerd.  
 
3.
Ten slotte maakt klaagster bezwaar tegen de afbeelding van “een stel” in -samengevat- een te seksueel geladen pose, waar het betreft reclame bedoeld voor jongeren. Een afdruk van deze afbeelding heeft klaagster niet overgelegd, maar de Commissie gaat ervan uit dat het dat onderdeel van de uiting betreft, waarvan in dossier 2013/00153A (soortgelijke klacht tegen dezelfde uiting) een afdruk is overgelegd.
Met inachtneming van voornoemde terughoudendheid acht de Commissie de betreffende foto van een stel, waarbij een meisje, gekleed in een hemdje en korte spijkerbroek zit op haar partner, die op de grond ligt, niet van dien aard, dat de uiting daardoor naar huidige algemene maatschappelijke opvattingen de grenzen van het toelaatbare overschrijdt.

RCC 10 april 2013, dossiernr. 2013/00105 (Weightcare)
Radio. Subjectieve normen. Betreft een radioreclame van Weightcare waarin Jan van Veen op zwoele toon het volgende zegt: 'Dit is een gedicht voor al onze vrouwelijke luisteraars: Rozen verwelken, schepen vergaan, maar jouw strakke kontje blijft eeuwig bestaan'. Klaagster vindt de reclame denigrerend en seksistisch en vraagt zich af waarom de reclame alleen tot vrouwen is gericht. De confrontatie met dieetreclames kan ook op een vrouwvriendelijkere wijze.

De Commissie vat de klacht op in die zin dat klaagster de uiting nodeloos kwetsend acht en/of in strijd met de goede smaak en/of het fatsoen. De Commissie stelt voorop dat het adverteerde vrij staat zich in het bijzonder tot vrouwen te richten. De wijze waarop dat gebeurt, acht de Commissie niet ontoelaatbaar. Dat niet iedereen de uiting zal waarderen, leidt niet tot een ander oordeel. De klacht wordt afgewezen.

De Commissie stelt voorop dat het adverteerder vrij staat zich in het bijzonder tot vrouwen te richten. De wijze waarop dat gebeurt, acht de Commissie niet ontoelaatbaar.  Op duidelijk humoristisch bedoelde wijze en met enige overdrijving wordt de aandacht gevestigd op de mogelijkheid om met het product Weight Care het lichaamsgewicht onder controle te houden. Dat niet iedereen de uiting zal waarderen, bijvoorbeeld gezien de door een man uitgesproken woorden “strakke kontje”, leidt niet tot een ander oordeel.

RCC 15 april 2013, dossiernr. 2013/00155 (Playboy)
RCC 15 april 2013, dossiernr. 2013/00155A
RCC 15 april 2013, dossiernr. 2013/00155B
Buitenreclame. Playboy. Kinderen. Betreft een abriposter van het tijdschrift Playboy. De uiting toont de cover van Playboy waarop drie in slip geklede vrouwen zijn te zien met over hun borsten een grote strik, waarop staat: 'Vervelend hè die strik? Pak ons uit met je Layar-app'. De klachten richten zich op het openbaar adverteren en de bescherming van kinderen. Kinderen moeten tegen deze reclame in het openbaar beschermd worden, de reclames moeten uit de bushokjes verwijderd worden en de uiting is in strijd met het goede fatsoen.

De Commissie stelt voorop dat de uiting niet kennelijk geheel of gedeeltelijk tot kinderen en/of minderjarigen gericht is, zodat de Kinder- en Jeugdreclamecode niet van toepassing is. Gezien het subjectieve karakter, stelt de Commissie zich terughoudend op. Aldus de Commissie zijn de grenzen van het toelaatbare niet overschreden. Dit geldt ook nu sprake is van buitenreclame waarmee eenieder, dus ook kinderen, ongevraagd kan worden geconfronteerd.

Voor zover de klacht is gericht tegen de oproep op de poster om de Layar-app te gebruiken, overweegt de Commissie dat de adverteerder een extra verantwoordelijkheid bezit, nu het filmpje 24 uur per dag direct en op straat toegankelijk is voor iedereen. Vervolgens oordeelt zij dat het bezit van een smartphone met daarop de Layar-app onder kinderen tot en met 12 jaar (nog) niet algemeen gebruikelijk is. Derhalve hoeft van de adverteerder niet te worden verwacht dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat kinderen het filmpje gaan bekijken. De Commissie wijst de klachten af.

Met inachtneming van deze terughoudendheid is de Commissie ten aanzien van de afbeelding op de poster van oordeel dat de grenzen van het toelaatbare niet zijn overschreden. De mate van en de wijze waarop op de poster bloot wordt getoond overschrijden niet de grens van hetgeen volgens huidige maatschappelijke opvattingen aanvaardbaar kan worden geacht. Dit geldt ook nu sprake is van buitenreclame waarmee eenieder, dus ook kinderen, ongevraagd kan worden geconfronteerd.

Voor zover de klacht is gericht tegen de - ook voor kinderen zichtbare - oproep op de poster om de afgebeelde vrouwen met de Layar-app ‘uit te pakken’, overweegt de Commissie het volgende. Een adverteerder moet in het algemeen verantwoordelijk worden gehouden voor de (inhoud van de) informatie die via het in een uiting geplaatste Layar-logo bereikbaar is. In het onderhavige geval is daarbij van belang dat adverteerder ervoor gekozen heeft de informatie in de vorm van een filmpje toegankelijk te maken in een reclame-uiting die zich in de openbare ruimte bevindt. Dit legt een extra verantwoordelijkheid op adverteerder, nu het filmpje 24 uur per dag direct en op straat toegankelijk is voor iedereen die beschikt over een smartphone waarop de Layar-app is gedownload. Nu echter, naar het oordeel van de Commissie, op dit moment het bezit van een smartphone met daarop de Layar-app onder kinderen tot en met 12 jaar (nog) niet algemeen gebruikelijk is, hoeft van adverteerder niet te worden verwacht dat hij bij het opnemen van de verwijzing naar het Layar-filmpje rekening houdt met de mogelijkheid dat kinderen het filmpje gaan bekijken. De verwijzing in de poster naar het Layar-filmpje betekent daarom niet dat de poster daardoor in strijd met de goede smaak en het fatsoen moet worden geacht.

RCC 4 april 2013, dossiernr. 2013/00113 (Jongepier Mobility Masters)

Digitale marketing. Betreft een uiting op www.jongepier.nl waarin staat: 'landelijke dekking' en 'Hoogste slagingspercentage'. Elders staat 'cursuskosten fase 1 en 2 van € 4489,00 nu voor € 3590,00 uw voordeel € 899,00'. Klager voert aan dat de mededeling van het slagingspercentage en landelijke dekking onjuist is en daardoor misleidend. Tevens legt klager een lijst over met 4 door andere gehanteerde prijzen waarbij hij bestrijdt dat voor een instructeursopleiding de aangeboden prijs van Jongepier kan worden gehanteerd. Verkoop onder de kostprijs is zijns inziens onmogelijk en niet toegestaan.

Niet duidelijk is dat hier is bedoeld het hoogste slagingspercentage van de twee grootste aanbieders van rijinstructeur opleidingen, terwijl er kleinere opleiders zijn, met hogere slagingspercentages. De Commissie acht de uiting voor de gemiddelde consument niet voldoende duidelijk ten aanzien van de voordelen die de opleiding van adverteerder biedt. De uiting is misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Klager heeft zijn stelling ten aanzien van de 'landelijke dekking' onvoldoende onderbouwd. Dit onderdeel van de klacht wordt ongegrond verklaard.

Ad a.
In de bestreden uiting staat zonder nadere toelichting: “Hoogste slagingspercentage”. Niet duidelijk is dat hier is bedoeld het hoogste slagingspercentage van de twee grootste aanbieders van rijinstructeur opleidingen, terwijl er kleinere opleiders zijn, met hogere slagingspercentages. Wat dit betreft acht de Commissie de uiting voor de gemiddelde consument niet voldoende duidelijk ten aanzien van de voordelen die de opleiding van adverteerder biedt. Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
 
Ad b.
Klager heeft zijn stelling, dat de mededeling “Landelijke dekking” onjuist is, niet onderbouwd. Gelet hierop en nu adverteerder onweersproken heeft meegedeeld dat zij haar opleidingen in heel Nederland aanbiedt, acht de Commissie dit onderdeel van de klacht ongegrond.

Rechtbank Rotterdam 4 april 2013, LJN BZ8322 (Warenwetboetes onveilige wensballonnen)
Rechtspraak.nl: Warenwetboetes in verband met onveilige wensballonnen en onjuiste productinformatie. Eén van de twee boetes wordt gehandhaafd.

De omvang van dit geding is beperkt tot het bestreden besluit dat ziet op de handhaving van twee bestuurlijke boetes wegens gedragingen van eiser in de onderzoeksperiode juni 2010 tot en met november 2010, zoals is vermeld in het primaire besluit van 1 juli 2011. Hieruit volgt tevens dat de diverse beroepsgronden van eiser die zien op door hem gestelde gedragingen die hebben geleid tot het risicoanalyserapport van VWA niet ter zake doen in deze procedure en dat de klachten van eiser ter zake het afhandelen van zijn verzoeken om goedkeuring van de aangepaste ballonnen dit zelfde lot delen.

Gelet op de voorhanden stukken en hetgeen ter zitting is verklaard moet de rechtbank constateren dat de gedragingen die in het proces-verbaal van de controleambtenaar van 8 april 2011 zijn aangeduid als constatering 2 en constatering 3 buiten de onderzoeksperiode juni 2010 tot en met november 2010 vallen. De test van drie wensballonnen of gelukslampionnen die plaatsvond op 8 maart 2011 had betrekking op ballonnen die door eiser waren aangeleverd in februari 2011, derhalve op een tijdstip na de onderzoeksperiode. Dat die ballonnen zijn verhandeld in de periode in geding is niet komen vast te staan. Eiser heeft immers onbetwist gesteld dat hij achtereenvolgens verschillende soorten wensballonnen heeft verhandeld.

Ten aanzien van de vermelding op de website van eiser dat de ballonnen voldoen aan de wettelijke eisen komt uit de stukken slechts naar voren dat een dergelijke vermelding plaatshad in 2011, dus niet ook ten tijde in geding. De rechtbank laat de rechtsgevolgen van één van de twee boetes in stand.

4.2. Gelet op de voorhanden stukken en hetgeen ter zitting is verklaard moet de rechtbank constateren dat de gedragingen die in het proces-verbaal van Spanjerberg van 8 april 2011 zijn aangeduid als constatering 2 en constatering 3 buiten de onderzoeksperiode juni 2010 tot en met november 2010 vallen. De test van drie wensballonnen of gelukslampionnen die plaatsvond op 8 maart 2011 had betrekking op ballonnen die door eiser waren aangeleverd in februari 2011, derhalve op een tijdstip na de onderzoeksperiode. Dat die ballonnen zijn verhandeld in de periode in geding is niet komen vast te staan. Eiser heeft immers onbetwist gesteld dat hij achtereenvolgens verschillende soorten wensballonnen heeft verhandeld. Ten aanzien van de vermelding op de website van eiser dat de ballonnen voldoen aan de wettelijke eisen komt uit de stukken slechts naar voren dat een dergelijke vermelding plaatshad in 2011, dus niet ook ten tijde in geding.

4.3. De minister heeft derhalve ten onrechte die constateringen betrokken in de onderhavige besluitvorming. Het bestreden besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking, zodat het beroep gegrond is. De beroepsgronden die betrekking hebben op het vertrouwensbeginsel en op veronderstelde manipulatie van bewijs van de op 8 maart 2011 geteste ballonnen hoeven derhalve geen bespreking meer.

5.5. Met betrekking tot de overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet is de rechtbank van oordeel dat de minister bevoegd was het per 9 november 2010 van toepassing zijnde tarief van € 795,00 toe te passen, nu de onderzochte wensballon is verkocht op 12 november 2010, dus na de tariefswijziging. De minister heeft evenwel voor de overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet een bestuurlijke boete van € 525,00 opgelegd, overigens zonder dat hij toepassing heeft willen geven aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Nu de rechtbank met de minister geen aanleiding ziet voor (verdere) matiging op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb, is eiser door de vaststelling van de boetehoogte door de minister niet benadeeld.

5.6. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten voor zover daarin de bestuurlijke boete van € 525,00 wegens overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet is gehandhaafd. Zij ziet aanleiding het besluit van 1 juli 2011 te herroepen voor zover dit besluit ziet op de oplegging van een bestuurlijke boete van € 795,00 wegens overtreding van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder b, van de Warenwet. Voorts bepaalt zij dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.

Rechtbank Oost-Nederland 13 maart 2013, LJN BZ6680 (OrthoPharma B.V. tegen Centrum voor Gezondheid WelenZijn Gelderse Vallei V.O.F.)
Misleidende reclame. Concurrentiebeding. OrthoPharma ontwikkelt en produceert orthomoleculaire gezondheidsproducten en voedingssupplementen. Tevens ontwikkelt zij hiervoor behandelingsplannen en therapieën. Deze zaak heeft betrekking op de therapiecombinatie Momentum, zijnde een afslankprogramma. OrthoPharma, WELenZIJN en distributeur Beau Ligne B.V. hebben op 3 maart 2010 een overeenkomst gesloten, waarbij OrthoPharma aan WELenZIJN als Consulent het niet-overdraagbare exclusieve recht heeft verleend om de OrthoPharma  producten in een aangewezen rayon te verkopen. Hierbij is er een concurrentiebeding opgenomen. Beau Ligne heeft in november 2011 een concept voor een nieuwe aanstellingsovereenkomst voorgelegd, welke WELenZIJN niet heeft ondertekend. WELenZIJN heeft vervolgens een eigen therapieconcept ontwikkeld, de WEZtherapie. OrthoPharma vordert een verklaring voor recht dat WELenZIJN het concurrentiebeding heeft overtreden en onrechtmatig jegens OrthoPharma heeft gehandeld door het gebruik van misleidende reclame.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft OrthoPharma als eerse haar contractuele verbintenissen inzake de vermarkting van het product geschonden en kan derhalve WELenZIJN niet verwijten dat zij met een concurrerend product de markt op gaan. Het concurrentiebeding is niet geschonden. Dit geldt niet voor de vordering met betrekking tot misleidende reclame. Nu WELenZIJN stelt dat referenties op haar websites zien op de therapieën waarbij al dan niet het product Momentum is gebruikt, terwijl in het kader van de WEZtherapie een ander product wordt verkocht. Dit is misleidend. Het relevante publiek zal het positieve resultaat toeschrijven aan de WEZtherapie, terwijl deze ten dele hadden moeten worden toegeschreven aan het product Momentum van OrthoPharma. WELenZIJN heeft hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens OrthoPharma. De partijen worden derhalve beide gedeeltelijk in het ongelijk gesteld.

4.6.  OrthoPharma heeft dus zelf als eerste haar contractuele verbintenissen inzake de vermarkting van het product geschonden en zij kan dan WELenZIJN niet verwijten dat WELenZIJN met een concurrerend product de markt op gaat. De consequentie is dat de gevorderde verklaring voor recht inzake de overtreding van het concurrentiebeding moet worden afgewezen, evenals de hierop gebaseerde vordering tot schadevergoeding.

4.7.  Dit geldt niet voor de vorderingen inzake de misleidende reclame. Deze vorderingen zijn immers niet alleen op het contract gebaseerd, maar ook op een onrechtmatige daad, en wel die van artikel 6:194 BW. Met de lijst van ervaringen van klanten op haar website, die teruggaan tot 17 juni 2010, suggereert WELenZIJN dat het allemaal ervaringen betreft met haar WEZtherapie en afvallen als resultaat. Nu WELenZIJN zelf stelt dat die referenties zien op therapieën waarbij al dan niet het product Momentum is gebruikt, terwijl in het kader van de nieuwe WEZtherapie een ander product wordt verkocht, is deze reclame misleidend, omdat het daarvoor in aanmerking komende publiek het positieve resultaat (afvallen) geheel of in overwegende mate zal toeschrijven aan de nieuwe WEZ-therapie en de nieuwe supplementen, die in 2010 en 2011 nog niet ontwikkeld waren, terwijl die positieve ervaringen minst genomen ten dele hadden moeten worden toegeschreven aan het product Momentum van OrthoPharma.

Rechtbank Rotterdam 13 februari 2013, LJN BZ2635 (My Dream Music B.V. tegen De Nederlandse Energie Maatschappij B.V.)

Als randvermelding. Beëindiging mediacontract. Artikel 843a Rv.

My Dream Music en de Nederlandse Energie Maatschappij hebben vanaf eind augustus 2009 enige tijd samengewerkt. De samenwerking is na een jaar beëindigd omdat volgens de Nederlandse Energie Maatschappij deze te weinig resultaat en rendement opleverde. My Dream Music heeft een vordering ex artikel 843a Rv tot verschaffen gegevens die van invloed waren bij de tussentijdse beëindiging van een mediacontract gevorderd. Het doel van deze vordering is dat My Dream Music in de gelegenheid wordt gesteld te toetsen of de opzegging van de samenwerking rechtmatig was. De vordering wordt na inhoudelijke tussenvonnissen gewijzigd in een vordering tot nakoming. De eiswijziging wordt door de rechtbank afgewezen in verband met strijd met een goede procesorde. Vordering ex artikel 843a Rv wordt eveneens afgewezen, omdat niet is voldaan aan de instructie in het tussenvonnis.

2.5.  De rechtbank is van oordeel dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Tot aan het tussenvonnis van 5 september 2012 was de insteek van de procedure een vordering gegrond op artikel 843a Rv. Deze vordering is door My Dream Music uitgewerkt bij dagvaarding en conclusie van repliek en vervolgens, nadat deze vordering reeds (gedeeltelijk) inhoudelijk was beoordeeld in het tussenvonnis van 23 november 2011, ter gelegenheid van de comparitie van partijen gewijzigd. Die eiswijziging is door de rechtbank geaccepteerd en de rechtbank heeft over deze eis een inhoudelijk oordeel gegeven in het tussenvonnis van 5 september 2012. Het enige nog openstaande punt was welke deskundige(n) moest(en) worden benoemd en welke vragen aan deze deskundige(n) moesten worden voorgelegd; de zaak is hiertoe naar de rol verwezen voor een aktewisseling. Uitgangspunt is dat de rechtbank na die aktewisseling eindvonnis had kunnen wijzen. De eiswijziging die My Dream Music thans aan de rechtbank voorlegt is zo ver verwijderd van de vordering zoals ingesteld bij dagvaarding en gewijzigd ter comparitie, dat deze een wezenlijk ander debat tussen partijen vereist. Dit debat kan, zo moet worden aangenomen, niet worden gevoerd in een enkele schriftelijke ronde. De gewijzigde vordering vraagt ook een wezenlijk andere beoordeling. Het toestaan van de gewijzigde eis zou om die reden leiden tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging, terwijl de procedure ook onredelijk zou worden vertraagd. De wijziging van eis zal dan ook niet worden toegestaan.

2.6.  Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vordering van My Dream Music zoals die luidde voorafgaand aan de beoogde eiswijziging. Deze vordering is weergegeven in het tussenvonnis van 5 september 2012. Zoals in het voorgaande aan de orde kwam, is in dat tussenvonnis overwogen dat een deskundige moet worden benoemd om de stukken te onderzoeken en is de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. My Dream Music heeft niet voldaan aan deze instructie van de rechtbank. Dat staat aan toewijsbaarheid van de vordering van My Dream Music in de weg; daartoe was immers de benoeming van een deskundige een vereiste. Dat brengt mee dat de vordering van My Dream Music zal worden afgewezen.

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (zie LJN BQ3528) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

Rechtbank Rotterdam 30 oktober, LJN BY4734 (Verzoekers HotelGroup tegen Consumentenautoriteit)

Koop op afstand. E-commerce. HotelGroup Passport is een vakantieproduct van lange duur en geen klantenbindingsprogramma. Verzoekers hebben het vakantieproduct via telemarketing verkocht.

De Consumentenautoriteit heeft een boetes opgelegd en openbaar gemaakt omdat niet voldaan is aan de voor "een vakantieproduct van lange duur" geldende vereisten dat de consumenten geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst worden voorzien van de verplichte informatie en dat deze wordt verstrekt op een duurzame gegevensdrager die gemakkelijk toegankelijk is voor de consument. Daarnaast is de overeenkomst niet door beide partijen ondertekend en is bij de aanvang van het telemarketing gesprek het commerciële oogmerk niet meegedeeld. Verzoekers stellen dat dit besluit van de Consumentenautoriteit het faillissement van HotelGroup zal veroorzaken door de boetes op te leggen en het besluit openbaar te maken. Verzoekers beweren dat er geen sprake was van "een vakantieproduct van lange duur" , HotelGroup hoefde dus niet aan de vereisten te voldoen.

De Rechtbank maakt op uit de feiten dat verzoekers hier wel aan moesten voldoen en door het nalaten hiervan artikelen 8.5 en 8.6 van de Wet handhaving consumentenbescherming hebben overtreden. Hoogte dwangsommen niet onredelijk. Opgelegde boetes zijn passend en evenredig. Afwijzing verzoeken tot schorsing sanctiebesluit en publicatiebesluit.

19.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster toereikend heeft gemotiveerd waarom sprake is van ernstige overtredingen. De opgelegde boetes zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter passend en evenredig. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking verweersters betoog ter zitting dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete voor overtreding van de timeshare-regelgeving heeft meegenomen dat in artikel 50b, zevende lid, van het BW is bepaald dat de handelaar die in strijd handelt met dit artikel een oneerlijke handelspraktijk verricht als bedoeld in artikel 193b van Boek 6 van het BW. Het boetemaximum bij overtredingen die een oneerlijke handelspraktijk zijn, is € 450.000 en er worden veel hogere boetes voor opgelegd. De wetgever heeft echter nagelaten voor de overtreding van artikel 50b van het BW het boetemaximum aan te passen. Voor overtreding van artikel 8.5 Whc in samenhang met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft verweerster ook al eerder boetes van deze hoogte opgelegd voor dezelfde overtredingen. Dat het bij die boetes ging om grotere bedrijven met een grotere omzet doet daar - anders dan verzoekers stellen - niet aan af. De Whc voorziet immers niet in een boete gerelateerd aan de omzet.

20.  Verzoekers stellen dat de opgelegde boetes waarschijnlijk hun faillissement zullen veroorzaken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aan verzoekers is om in dit verband met controleerbare (financiële) bewijsstukken - voorzien van een accountantsverklaring - te komen. Verzoekers zijn tot nu toe niet met dergelijke gegevens gekomen. Ook de gegevens die zij ter zitting hebben overgelegd voldoen niet aan eerdergenoemde vereisten. Ter zitting heeft verweerster nog aangegeven bereid te zijn om - als de financiële gegevens daarvoor aanleiding geven - met verzoekers een betalingsregeling overeen te komen. Verzoekers dienen ook in dat kader dan wel (alsnog) financiële stukken, voorzien van een accountantsverklaring, over te leggen. In de door verzoeksters gestelde financiële omstandigheden is om die reden thans geen reden gelegen om een voorlopige voorziening te treffen.

 26.  Zoals reeds eerder is overwogen - onder meer in de uitspraak van 4 mei 2011 (LJN: BQ3528) - heeft publicatie van het sanctiebesluit geen punitief karakter. Het publicatiebesluit is niet gericht op leedtoevoeging, maar op waarschuwing van in het onderhavige geval consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor verzoekers is geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin.

Beslissing: De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

RCC 30 oktober 2012, zaaknr. 2012/00823 (klager tegen adverteerder)

In het Haarlems Dagblad staat de bestreden uiting: Onder de foto van een Mercedes-Benz G 63 AMG: “De Mercedes-Benz G 63 AMG ziet er gewelddadig uit – en is dat ook”.

Daaronder staat onder de aanhef: “Gewelddadig Test Mercedes-Benz G 63 AMG” onder meer: 

“Mag je het gewelddadig noemen? Bijna wel, al bepaalt natuurlijk de bestuurder zelf wat hij doet met al dat vermogen. In elk geval heeft Mercedes-Benz twee supersnelle versies toegevoegd aan het gamma van de vernieuwde G-klasse: de G 63 AMG en de G 65 AMG.  Wij reden in de Franse Alpen, waar (….). Geen gebied waar je als een razende doorheen rijdt, je wilt genieten van de natuur. Maar de G-klasse roept onvermoede driften in jezelf boven. Het is geweldig om het gaspedaal in te trappen, om te genieten van het vermogen van 400 kW. Het roffelende geluid van de uitlaat geeft een enorme kick. (...)”.

De klager stelt dat het woord “Gewelddadig” in de uiting zodanig wordt herhaald en onderbouwd, dat er ingespeeld wordt op agressiviteit in het rijgedrag. De Commissie wijst de klacht af, er is sprake van in de reclame niet ongebruikelijke en toelaatbare overdrijving.

Aangezien de klacht niet verder is onderbouwd, is niet duidelijk welke bepaling(en) van de NRC klaagster overtreden acht. Voor zover de Commissie de uiting als reclame mocht aanmerken, meent HDC Media dat deze uiting niet in strijd is met de NRC. Volledigheidshalve voert HDC Media aan dat de Code voor Personenauto’s (CvP) niet van toepassing is, omdat HDC Media geen deel uitmaakt van de branche zoals bedoeld in sectie 2 sub a CvP en hierdoor niet gebonden is aan de bepalingen van de CvP.

Het oordeel van de Commissie:
Bovenaan de pagina waarvan de bestreden uiting deel uitmaakt, staat “Advertorial”, op zodanige wijze dat naar het oordeel van de Commissie de gehele pagina als advertorial moet worden aangemerkt. Niet voldoende duidelijk is dat de pagina -zoals aangevoerd namens Het Haarlems Dagblad- enerzijds advertenties bevat en anderzijds artikelen over mobiliteit.

De bestreden uiting over de Mercedes-Benz G 63 AMG houdt onmiskenbaar een aanprijzing in van deze auto en naar het oordeel van de Commissie dient Mercedes in dit geval, waarin sprake is van een advertorial, als adverteerder te worden aangemerkt. Daarbij acht de Commissie het niet van belang of de uiting al dan niet tegen betaling is geplaatst.

De Commissie vat de klacht op in die zin dat de reclame appelleert aan of oproept tot agressief of verkeersonveilig gedrag als bedoeld in artikel 3 CvP. De Commissie acht deze klacht ongegrond. Naar haar oordeel verwijst de tekst van de uiting niet in ernst naar agressief of verkeersonveilig gedrag, maar is er sprake van in reclame niet ongebruikelijke en toelaatbare overdrijving.
 
Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist. 
De Commissie wijst de klacht af.