Rechtbank Den Haag 23 januari 2013, zaaknummer C/09/416090 / HA ZA 12-423 (SEB c.s. tegen Philips c.s.)

Merkenrecht: vordering afgewezen. Adwords. Reclamerecht: toegewezen met rectificatie.

Téfal is houdster van enkele Benelux merkrechten. SEB is producent en houdster van Gemeenschapswoordmerk ActiFry. SEBs ActiFry is de eerste friteuse op basis van heteluchttechniek waarbij pulserende en circulerende hete lucht in combinatie met een pendelarm ertoe leidt dat slechts een kleine hoeveelheid olie nodig is voor het frituren van – onder meer – frites. Philips c.s. produceren de Airfryer-friteuse en biedt deze sinds september 2010 aan. Zij gebruikt in haar reclame keyword advertising via Google Adwords met de woorden "Tefal ActiFry" en "ActiFry friteuse".

SEB vordert een verklaring voor recht dat de uitingen onjuist en misleidend zijn en daarmee onrechtmatig zijn, omdat wordt gesteld dat de Airfryer frites zonder olie kan bereiden, de bereidingstijd 12 minuten bedraagt en dat tweederde van de consumenten voorkeur geeft aan de knapperige frites uit de Airfryer. Tevens wordt ook merkinbreuk gevorderd in de Adwords-campagne. De Adwords-advertentiecampagne is beëindigd in juli 2011. De toelaatbaarheid van het gebruik van de tekens moet worden beoordeeld aan de hand van HvJ EU Google France; BergSpechte; Portakabin en Interflora).

Er is geen sprake van inbreuk ex 2.20 lid 1 sub a, sub b noch c BVIE. Een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker is in staat te bepalen dat de advertentie(s) van Philips c.s. die verschenen bij de trefwoorden "Tefal" en "Actifry" gaan over een alternatief product van een concurrent van SEB c.s..

Misleidende reclame
De gewone consument is een man of vrouw in Nederland die een Airfryer overweegt aan te schaffen voor gebruik in een huishoudelijke omgeving, die is geïnteresseerd in gezondere voeding en gezien de prijs gaat het hier niet om een impulsartikel. In beginsel kunnen het gebruik van olie, de bereidingstijd van frites en de voorkeur van andere consumenten voor deze consument van invloed zijn op zijn economisch gedrag.

Een verklaring voor recht dat de genoemde uitingen onjuist en misleidend zijn wordt gegeven. Er wordt een terugroepactie van de producten en uitingen bevolen. Video´s, teksten en ander materiaal moet van websites worden gehaald en een rectificatie moet op de productpagina van de Philips Airfryer drie maanden duidelijk zichtbaar zijn. Op straffe van een dwangsom ad €10.000 per overtreding en voorts per dag. De proceskosten worden gecompenseerd.

4.14. Nader beschouwd blijkt uit haar onderbouwing dat de door SEB c.s. gestelde communicatiefunctie hetzelfde behelst als wat door haar ter onderbouwing van de door haar gestelde investeringsfunctie naar voren is gebracht. Het in het kader van de investeringsfunctie gestelde stuit, net zoals het in het kader van de communicatiefunctie gestelde, af op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat het gestelde gebruik als zodanig onvoldoende grond oplevert om te kunnen concluderen dat deze functie van de merken zijn of worden aangetast. Indien door SEB c.s. met de communicatiefunctie wordt gedoeld op de reclamefunctie van haar merken, heeft te gelden dat gebruik van een Aword dat gelijk is aan een merk geen afbreuk kan doen aan de reclamefunctie van dat merk (Google, rov. 98). Voor zover SEB c.s. stelt dat de reputatie van haar merken in het geding is ten gevolge van de Adwords-campagne van Philips c.s., is onvoldoende onderbouwd gesteld dat de conclusie kan dragen, dat de aan de merken gelijke tekens die Philips c.s. in haar Adwords-campagne heeft gebruikt op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren, dat de aantrekkelijkheid van deze merken of van de onder de merken door SEB c.s. aangeboden waren is verminderd (zie voor deze maatstaf HvJ 19 juni 2009, C-487/07, L’Oreal/Bellure).

4.15. (...) Waar hiervoor reeds is aangenomen dat het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consument niet onmogelijk of moeilijk is om te weten of de waren waar de advertenties betrekking op hebben, afkomstig zijn van SEB c.s. of van een economisch met SEB c.s. verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde i.c. Philips c.s., kan niet zonder meer worden aangenomen dat gevaar voor verwarring bestaat.

 

4.18. Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt ervan uitgegaan dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker op grond van de advertentie(s) van Philips c.s. die verscheen/verschenen bij het zoeken op de trefwoorden “Tefal” en “Actifry”, in staat was te bepalen dat het ging om een alternatief product van een concurrent van SEB c.s. Voorts is van belang dat is niet komen vast te staan dat sprake is van verwatering of afbreken van de reputatie van merken van SEB c.s. noch dat de overige functies van de merken van SEB c.s. zijn aangetast. Daarbij is gesteld noch gebleken dat de door Philips c.s. door middel van de desbetreffende advertenties aangeboden Airfryer een imitatie is van de ActiFry van SEB c.s. Gelet op het voorgaande, is de conclusie dat voor het gebruik van de tekens “Tefal” en “ActiFry” een geldige reden aanwezig is in de zin van de artikelen 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo en dat het voordeel daarmee niet als ongerechtvaardigd kan worden gekenmerkt. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik door Philips c.s. van de tekens “Tefal” en “ActiFry” als zoektermen in een Adwords-advertentiecampagne in de gegeven omstandigheden (te weten: wanneer daardoor advertenties verschijnen als hiervoor onder 2.9 aangehaald), geen merkinbreuk oplevert.

 

Ad a: Misleiding ten aanzien van het gebruik van olie
4.31. Dat bereiding van frites en snacks met een heteluchtfriteuse zoals de Airfryer leidt tot een resultaat dat (veel) minder vet bevat dan wanneer de frites en snacks worden bereid met een klassieke friteuse (waarin het voedsel wordt ondergedompeld in de olie), rechtvaardigt nog niet dat het met de Airfryer bereide resultaat wordt aangeprezen als “zonder (de) olie”. Dat geldt eens te meer daar partijen hebben aangevoerd dat voor de desbetreffende consument minder vette voeding van belang is en hij geïnteresseerd is in een alternatief dat daarvoor kan zorgen. De verwachting is gerechtvaardigd dat voor die consument een resultaat “zonder (de) olie” interessanter is dan een resultaat met minder vet (zoals de ActiFry) en dat hij derhalve zijn economische gedrag daardoor laat beïnvloeden. Deze mededelingen zijn derhalve als misleidend aan te merken. Dat ook SEB c.s. in haar aanprijzing van de ActiFry zich van misleidende mededingen zou bedienen – zoals door Philips c.s. naar voren is gebracht – doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat SEB c.s. zich ten aanzien van het “zonder (de) olie” van dezelfde mededelingen bedient of van mededelingen met eenzelfde strekking. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de consument niet wordt misleid door desbetreffende mededelingen van Philips c.s. omdat bij de aanprijzing van de ActiFry dezelfde verwachtingen zouden worden gewekt.

 

Ad b: Misleiding ten aanzien van de bereidingstijd van frites

 

4.33. Een bereidingstijd van 12 minuten wordt volgens de handleiding van de Airfryer voorgeschreven als ondergrens voor de bereiding van de minimale hoeveelheid (300 gr) bevroren frites. De voorgeschreven opwarmtijd van 3 minuten is apart vermeld en geldt in geval de Airfryer koud is wanneer met de bereiding wordt begonnen. Dat bij de aanprijzing van een product ervoor wordt gekozen aandacht te vragen voor de eigenschappen van een product waarbij de prestaties van het product onder de meest gunstige condities worden weergegeven, is als zodanig zonder meer niet misleidend. Van de consument mag verwacht worden dat hij dat onderkent in reclame-uitingen. Het niet meenemen van de opwarmtijd en de voorbereidingstijd is op zich nog geen reden deze mededeling als misleidend aan te merken. Het gaat immers duidelijk om de bereidingstijd in de Airfryer en het is niet ongebruikelijk bereidingstijd apart van eventuele opwarmtijd en tijd gemoeid met voorbereidingen te vermelden.

 

Ad c: Misleiding ten aanzien van de voorkeur van consumenten

 

 

4.36. De rechtbank overweegt dat de desbetreffende mededeling zelf en de verwijzing naar een onderzoek waarop die mededeling steunt, met zich meebrengen dat de consument mag verwachten dat het onderzoek een accurate onderbouwing biedt voor de desbetreffende mededeling. Met SEB c.s. is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek onvoldoende duidelijkheid verschaft over de (bereiding van) de frites die aan de proefpersonen zijn voorgezet, zodat de vraag openblijft op grond waarvan de proefpersonen tot hun oordeel zijn gekomen. (...)

Antwoord op kamervragen aan de minister van VWS over het bericht dat de voedingsindustrie via internet de regels over reclame voor kinderen omzeilt (ingezonden 4 december 2012), Aanhangsel Handelingen II, 2012/13, nr. 908.

Vraag 2 en 4. Kunt u uitleggen hoe dat kan? Op welke manieren kunt u hiertegen optreden?
Bent u bereid deze manier van ontduiking van de kinderreclameregels tegen te gaan en de Kamer te laten weten hoe u dat gaat aanpakken?

Antwoord 2 en 4. Ten aanzien van de doelgroep kinderen is door de partijen die gezamenlijk het adverterend bedrijfsleven vormen in de Reclamecode geregeld dat reclame voor voedingsmiddelen gericht op kinderen onder de 7 jaar niet is toegestaan. Partijen die zich niet aan de afspraak houden voor deze doelgroep, kunnen via de Reclame Code Commissie ter verantwoording worden geroepen.

Jaarlijks laat de Federatie Nederlandse Levensmiddelen Industrie (FNLI) door de Stichting Reclame Code een peiling houden in hoeverre de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RvV) wordt nageleefd. In de rapportage van 16 november jl. wordt aangegeven dat de restrictie goed wordt nageleefd (televisie, bioscopen), maar dat er ten aanzien van reclame op websites wel kanttekeningen te plaatsen zijn. Er zijn 10 websites geïdentificeerd die zich richten op kinderen onder de 7 jaar, al dan niet via de ouders. In het bericht waar u naar verwijst, wordt door de FNLI als mogelijke reden gegeven dat veel bedrijven niet doorhebben dat ook hun eigen websites grotendeels reclame-uitingen zijn. De FNLI heeft in de rapportage aangegeven aandacht te gaan besteden aan dit onderwerp opdat er ook op websites gehandeld wordt naar de regels van de RvV. Ik verwacht van de FNLI dat zij haar leden aanspreekt op hun verantwoordelijkheid en dat in de volgende rapportage (over het jaar 2013) blijkt dat partijen, ook op digitale media, de afgesproken regels van de RvV naleven.

Vraag 3 Deelt u de mening dat kinderobesitas een zeer ernstige vorm van welvaartsziekte is en dat alles op alles gezet moet worden om die tegen te gaan?

Antwoord 3. Overgewicht, en in het bijzonder kinderobesitas, is een serieus probleem dat grote gevolgen kan hebben voor de gezondheid. Het kabinet spant zich in om overgewicht terug te dringen. Echter, overgewicht is een complex maatschappelijk probleem dat niet alleen door de overheid terug te dringen is. De inzet van mensen zelf en die van andere betrokken partijen, zoals zorgverleners, het onderwijs, private partners en (sport)verenigingen is hierbij onontbeerlijk.

E.C. Maclaine Pont, Annotatie bij Hof van Justitie EU, 6 september 2012 (Deutsches Weintor/ Land Rheinland-Pfalz), LSenR.nl LS&R 423.

Een bijdrage van Emilie Maclaine Pont, Barents Krans.

In navolging van LS&R 258. Het maken van reclame bestaande uit het aanprijzen van waar met ‘gezond’ als oogmerk is niet toegestaan wanneer het om alcoholische dranken gaat. Dit volgt eigenlijk al expliciet uit de bewoordingen van artikel 4 lid 3 sub a van de zgn. ‘Claimsverordening’ en is door het Hof van Justitie met deze uitspraak nog eens bevestigd. Het betreffende artikel bepaalt dat dranken met een alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent niet mogen zijn voorzien van gezondheidsclaims. Wat het begrip ‘gezondheidsclaim’ behelst, staat in artikel 2 lid 5 van de Claimsverordening. Dit is een claim die stelt, de indruk wekt of impliceert dat er een verband bestaat tussen een levensmiddelencategorie, een levensmiddel of een bestanddeel daarvan en de gezondheid.

(dit artikel is ingekort, lees het gehele artikel met een klik op de citeersuggestie)

8. De uitspraak van het Hof van Justitie is in lijn met de enige mij bekende uitspraak die de Reclame Code Commissie tot dusverre omtrent gezondheidsclaims en alcohol heeft gedaan (RCC Ilja Gort) . Een uitspraak van een Nederlandse gerechtelijke instantie over dit onderwerp is er vooralsnog niet. Ook op Europees niveau zijn mijn vooralsnog geen andere zaken bekend waarin is geoordeeld over gezondheidsclaims in relatie tot alcohol. Sterker nog, ook de interpretatie van de term gezondheidsclaim ten aanzien van andere producten is in rechtspraak van het Hof van Justitie, voor zover ik weet, nog nimmer onderwerp van behandeling geweest. Dat de toekomst hier verandering in zal brengen, leidt echter geen twijfel. Daarvoor biedt de gebruikte terminologie en (open) formuleringen in de Claimsverordening op vele fronten te veel ruimte. Met deze uitspraak is in dat licht in elk geval een stap(je) door het Hof van Justitie gezet.

Emilie Maclaine Pont

Nota naar aanleiding van het verslag, voorstel van wet houdende wijziging van de Drank- en Horecawet teneinde enkele leeftijdsgrenzen te verhogen van 16 naar 18 jaar en de preventie en handhaving te verankeren, Kamerstukken II, 2012/13, 33 341, nr. 7.

Het ging bij deze Kamerleden in 1964 dus om de incidentie van misbruik, meer specifiek bij jongeren. Uit de cijfers die in de memorie van toelichting zijn opgenomen wordt duidelijk dat inmiddels ook bij zwak-alcoholhoudende drank misbruik door jongeren onder de 18 jaar regelmatig voorkomt. Het toen gebruikte argument is in de ogen van de indieners dus anno 2013 niet meer relevant.

3. Argumenten vóór verhogen leeftijdsgrenzen tot 18 jaar

Een andere vraag van de leden van de fractie van D66 is hoe een alcoholleeftijd van 18 jaar zich volgens de indieners verhoudt tot andere leeftijdsgrenzen voor volwassenheid. De indieners wijzen erop dat eenieder die 18 jaar is geworden:

• meerderjarig is en volwassen voor de wet;
• toegelaten kan worden tot een coffeeshop;
• een casino kan bezoeken;
• een bankrekening mag openen zonder toestemming van zijn of haar ouders;
• mag stemmen bij de verkiezingen;
• gekozen kan worden in bijvoorbeeld de gemeenteraad;
• zelf een proces kan aanspannen;
• ook ‘s nachts mag werken;
• zonder toestemming van zijn of haar ouders kan trouwen;
• zelf een uitkering kan aanvragen.

Het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekt kunnen krijgen van alcoholhoudende drank past volgens de indieners goed in dit rijtje, zeker als op termijn het kunnen kopen van tabaksproducten hieraan zou worden toegevoegd.

(...)

4. Preventie en handhavingsaspecten
De indieners hebben om de volgende redenen de door de leden van de fractie van D66 genoemde
alternatieven op dit moment niet overwogen:

• Meer handhavingscapaciteit voor gemeenten: de indieners beschouwen de verhoging van de leeftijdsgrenzen juist als een goede manier om de handhavingscapaciteit te vergroten. Er kunnen immers vanwege de eerder genoemde vereenvoudiging van de handhaving met hetzelfde aantal gemeentelijke toezichthouders méér controles worden uitgevoerd.
• Verbeteren van de handhaving: de indieners beschouwen verbetering van de handhaving niet als alternatief voor de leeftijdsgrenzenverhoging in deze initiatiefwet. Toezichthouders dienen altijd te streven naar verbetering van de handhaving.
• Handhaving van het doortapverbod: de indieners wijzen erop dat het doortapverbod een verbod is uit het Wetboek van Strafrecht. De handhaving van dat verbod is een zaak van de politie, niet van de gemeentelijke toezichthouders/Boa’s Drank- en Horecawet.
• Reclame/sponsorbeperkingen: de indieners realiseren zich dat dit een veel ingrijpender voorstel zou zijn geweest dan de verhoging van de leeftijdsgrenzen. Bovendien loop je dan snel aan tegen het feit dat enkele tv-zenders die zich op Nederland richten niet gevestigd zijn in Nederland.
• Verbod op verkoop van alcohol in levensmiddelenwinkels: de indieners zijn van mening dat hiervoor hetzelfde geldt als bij het hiervoor genoemde alternatief: het is een veel ingrijpender voorstel dan de verhoging van de leeftijdsgrenzen. Onbekend is verder wat het maatschappelijke en politieke draagvlak voor zo’n aanpassing zou zijn. Vooralsnog verwachten de indieners een verbetering van de naleving door levensmiddelenwinkels als gevolg van de decentralisatie van het toezicht en de extra sanctiemogelijkheden die de wet sinds 1 januari 2013 biedt.
• Verhogen van de pakkans: de indieners verwachten dat vereenvoudiging van de handhaving méér controles zal betekenen, dus een verhoging van de pakkans.
• Betere of meer voorlichting: de indieners beschouwen dat niet als een gelijkwaardig alternatief voor dit wetsvoorstel. Uit onderzoek blijkt immers dat voorlichting als losstaande maatregel niet effectief is, alleen in combinatie met andere (wettelijke) maatregelen, zoals de verhoging van de leeftijdsgrenzen.

(...)

5. Bedrijfseffecten

De indieners van dit wetsvoorstel hebben zich gerealiseerd dat als de leeftijdsgrenzen worden verhoogd naar 18 jaar, sommige jongeren geen alcohol meer in het openbaar kunnen bezitten en geen alcohol meer kunnen kopen, noch bestellen, terwijl zij dat voorheen wel mochten. Zij beseffen dat deze groep speciale aandacht verdient. Voor deze jongeren zullen met de betrokken departementen en het Openbaar Ministerie afspraken gemaakt kunnen worden over de straffen die worden opgelegd bij bezit van alcohol in het openbaar. De indieners denken in dit verband aan aangepaste boetebedragen voor degenen die in 1997 en 1998 geboren zijn (uitgaande van inwerkingtreding van deze wet op 1 januari 2014).

RCC 11 december 2012, Dossiernr. 2012/01002 (leeftijdskortingsactie Pearle)

In de bestreden uitingen wordt reclame gemaakt voor de “leeftijdskortingsactie” op monturen waarbij de leeftijd van de klant de hoogte van de korting in procenten bepaalt. In de televisiecommercial wordt gezegd: “Nu bij Pearle leeftijdskorting op alle monturen. Hoe ouder u bent, hoe meer korting u krijgt.” Onderin beeld staat: “Kijk op pearle.nl voor de voorwaarden.” Op de website staat onder meer: “Hoe ouder u bent, hoe hoger de korting op het montuur. Uw leeftijd is uw korting in procenten op het montuur.”

Iedereen die in het kader van deze actie een nieuw montuur aanschaft komt in gelijke mate voor de aan leeftijd gerelateerde kortingsregeling in aanmerking. In de voorwaarden en de uitvoering van de regeling wordt geen onderscheid gemaakt en wordt iedere consument gelijk behandeld. Dat iemand met een hoge(re) leeftijd op grond van de actie in aanmerking komt voor een hoge(re) korting, is het gevolg van het consistent toepassen van de voor iedereen gelijkelijk geldende voorwaarden en niet van specifieke keuzes van adverteerder. Van discriminatie is geen sprake. De Commissie wijst de klacht af.

Vast is komen te staan dat iedereen die in het kader van deze actie een nieuw montuur aanschaft in gelijke mate voor de aan leeftijd gerelateerde kortingsregeling in aanmerking komt. In de voorwaarden en de uitvoering van de regeling wordt derhalve geen onderscheid gemaakt en wordt iedere consument gelijk behandeld. Dat iemand met een hoge(re) leeftijd op grond van de actie in aanmerking komt voor een hoge(re) korting, is het gevolg van het consistent toepassen van de voor iedereen gelijkelijk geldende voorwaarden, en derhalve niet van specifieke keuzes van adverteerder waarbij per klant een relevant onderscheid wordt gemaakt. Van discriminatie is aldus geen sprake. De klacht wordt daarom afgewezen.

CvB RCC 20 december 2012, dossiernr: 2012/00817 (EasyJet mag voorbehoud bij gepubliceerde prijs vermelden)

In navolging van RB 1526. De vraag is aan de orde of EasyJet als aanbieder van vluchten de door haar in rekening gebrachte creditcardtoeslag reeds in de geadverteerde prijs had dienen op te nemen. De Commissie heeft geoordeeld dat deze toeslag als vast en onvermijdbaar dient te worden beschouwd.

Met betrekking tot de vraag of deze toeslag “vast” of “variabel” is, overweegt het College als volgt. Binnen het systeem van de Reclamecode Reisaanbiedingen geldt dat toeslagen die zijn verbonden aan de wijze van betaling, indien deze verplicht worden voorgeschreven, als vaste onvermijdbare kosten worden beschouwd. In verband hiermee wordt in de code uitdrukkelijk naar een creditcard verwezen. De onvermijdbare creditcardtoeslag die EasyJet hanteert volgens het systeem van de Reclamecode Reisaanbiedingen valt onder het begrip vaste onvermijdbare kosten, ongeacht de wijze waarop EasyJet deze in rekening brengt. EasyJet had hiermee als aanbieder van vluchten rekening dienen te houden.

De creditcardtoeslag wordt geacht een vaste onvermijdbare kostenpost te zijn in de zin van het bepaalde onder III sub 1 RR (Reclamecode Reisaanbiedingen) , welke in de geadverteerde prijs had dienen te zijn opgenomen. EasyJet heeft niet aan deze verplichting voldaan. Dit impliceert dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. Het College vernietigt de beslissing van de Commissie en acht de bestreden reclame-uiting in strijd met het bepaalde onder III sub 1 RR.

3. Met betrekking tot de vraag of deze toeslag “vast” of “variabel” is, overweegt het Col­lege als volgt. Binnen het systeem van de Reclamecode Reisaanbiedingen geldt dat toeslagen die zijn verbonden aan de wijze van betaling, indien deze verplicht worden voorgeschreven, als vas­te onver­mijd­bare kosten worden beschouwd. In ver­band hiermee wordt in de code uitdrukkelijk naar een creditcard verwezen, ken­nelijk teneinde daarmee tot uitdruk­king te brengen dat kosten voor betaling met een cre­dit­card vaste onvermijd­bare (bijko­mende) kosten zijn indien deze verplicht zijn. Kennelijk heeft de reisbranche ervoor gekozen (onder meer) deze kosten aldus als vas­­­te onver­mijdbare kosten te definiëren teneinde deze onderdeel te doen zijn van de prijs. Toegepast op de onderhavige zaak brengt dit mee dat de onvermijdbare credit­card­toeslag die easyJet hanteert volgens het systeem van de Reclame­code Reis­aanbie­dingen valt onder het begrip vaste onvermijd­bare kosten, ongeacht de wijze waarop easyJet deze in rekening brengt. EasyJet had hiermee als aanbieder van vluchten rekening dienen te houden. Met be­trek­king tot de vraag of easyJet in dit verband kan volstaan met het vermelden van deze toeslag naast de geadver­teer­de prijs, oordeelt het College als volgt.

 

4. De Reclamecode Reisaan­bie­dingen en Veror­dening (EG) nr. 1008/2008 bevatten het uitgangspunt dat de con­sument een zo compleet mo­gelijk beeld van de prijs dient te hebben. Dit impliceert dat vas­te onver­mijdbare (bijko­mende) kos­ten in de prijs dienen te worden verdisconteerd, derhalve bestanddeel dienen te zijn van de prijs. Het standpunt van easyJet dat zij de creditcardtoeslag naast de geadver­teer­de prijs mocht vermelden, dient op grond van het voorgaande te worden ver­worpen. Ook in zoverre doet niet ter zake dat easyJet deze kosten per boeking in rekening brengt. Het College ziet overigens in het voorgaande wel aanleiding zijn beslissing van 10 novem­ber 2011 in het dossier met nummer 2011/00520 te nuanceren. In die be­slissing heeft het College het toelaatbaar geoordeeld dat bij onvermijdbare kos­ten die per boe­king zijn verschul­digd, de prijzen in een reclame-uiting aldus worden ge­publiceerd, dat direct bij de prijs het voorbehoud wordt ge­maakt dat de prijs dient te worden ver­meer­derd met de bijkomende en ge­speci­ficeerde toeslagen per boe­king. Het College is nader van oordeel dat deze wijze van publicatie niet is toege­staan bij kosten die weliswaar per boeking zijn verschuldigd, maar die, zoals in dit geval, ingevolge de Reclame­code Reisaanbiedingen als vaste onver­mijdbare kosten dienen te worden aangemerkt.

 

5. Het College oordeelt op grond van het voorgaande dat de creditcardtoeslag een vaste onvermijdbare kostenpost is in de zin van het bepaalde onder III sub 1 RR, welke in de geadverteerde prijs had dienen te zijn opgenomen. EasyJet heeft niet aan deze verplichting voldaan. Dit impliceert dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. Het College beslist derhalve in het principaal appel als volgt.

Vz RCC 20 december 2012, Dossiernr. 2012/01054- I (PrimaOuders.nl Bambix advertentie)

Het blad PrimaOuders is blijkens de naam en de ondertitel “Voor ouders met kinderen in basisonderwijs en kinderopvang” bestemd voor ouders en niet voor kinderen onder de 7 jaar, op welke groep kinderen krachtens artikel 8 lid 1 RVV (Reclamecode Voor Voedingsmiddelen) geen reclame voor voedingsmiddelen mag worden gericht. Niet kan worden geoordeeld dat door de enkele aanwezigheid op een kinderdagverblijf van het tijdschrift waarin reclame voor voedingsmiddelen voorkomt door verweerder inbreuk wordt gemaakt op het in artikel 12 RVV opgenomen verbod. De klacht wordt afgewezen.

Vz RCC 20 december 2012, Dossiernr. 2012/01054 (PrimaOuders.nl Bambix advertentie)

Het betreft de advertentie voor Bambix Peuter Cereals van het tijdschrift PrimaOuders.nl. De mededelingen  zijn - blijkens de aanhef -“speciaal voor de professional” in de kinderopvang bedoeld. In de bestreden uiting staat onder meer:
“Bij deze editie van PrimaOuders ontvangen 1.600 kinderdagverblijven samples van Bambix Peuter Cereals.” (…) “Deel de samples uit aan de ouders of organiseer een ontbijtsessie op het kinderdagverblijf.”, met een kortingsbon voor een 200 grams verpakking Bambix Honing Rondjes of Bambix Twinkels, “het grote mensen ontbijt speciaal voor peuters”.
 
Op grond van artikel 12 RVV (Reclamecode Voor Voedingsmiddelen) is het verboden om op kinderdagverblijven reclame te maken voor een voedingsmiddel. Adverteerder heeft erkend in de bestreden advertentie in strijd met deze bepaling te hebben gehandeld door medewerkers van kinderdagverblijven op te roepen samples uit te delen van het Bambix product waarop de advertentie betrekking heeft dan wel op het kinderdagverblijf (met de samples) een ontbijtsessie te organiseren. De voorzitter acht de bestreden reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 12 RVV.

Op grond van artikel 12 RVV is het – behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen –verboden om op kinderdagverblijven reclame te maken voor een voedingsmiddel. Adverteerder heeft erkend in de bestreden advertentie in strijd met deze bepaling te hebben gehandeld door medewerkers van kinderdagverblijven op te roepen samples uit te delen van het Bambix product waarop de advertentie betrekking heeft dan wel op het kinderdagverblijf (met de samples) een ontbijtsessie te organiseren.
Adverteerder heeft niet weersproken dat in het kinderdagverblijf kortingsbonnen lagen voor nieuwe Bambix ontbijtproducten voor peuters. Ook hierdoor heeft adverteerder gehandeld in strijd met artikel 12 RVV.

Vz RCC 18 december 2012, Dossiernr. 2012/01022 (Televisie van XS4ALL)

“Gratis 6 maanden kijkplezier met Televisie van XS4ALL” wordt aangeprezen in een geadresseerde brief. Hiermee wordt beweerd dat er gratis 6 maanden televisie wordt aangeboden, terwijl men in de praktijk hiervoor moet betalen in de vorm van een abonnement. Uit de uiting blijkt niet, althans niet voldoende duidelijk, dat men hiervoor een abonnement dient af te sluiten voor kennelijk een jaar, waarbij men na 6 maanden een bedrag van €15,25 per maand betaalt.
 
Blijkens het voorgaande is sprake van het ontbreken van essentiële informatie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De gemiddelde consument zou hierdoor ertoe gebracht kunnen worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet zou hebben genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Ebba H. Hoogenraad, Requiem voor het reclamerecht, IER Aflevering 6, december 2012, p. 577 - 581.

[red. Laat u niet misleiden door de introductie] In IER aflevering 6, december 2012 is het artikel Requiem voor het reclamerecht verschenen van de hand van Mr Ebba H. Hoogenraad

Het is treurig maar waar … Het reclamerecht is achterhaald en ten dode opgeschreven. Met het afscheid van vier illustere IER-redacteuren is ook de tijd daar voor een requiem voor het reclamerecht. De R van het tijdschrift Intellectuele Eigendom en Reclamerecht heeft zijn langste tijd gehad. De grote vlucht naar (of de trekkracht van) Informatie krijgt de overhand. De R uit IER wordt de I van Informatie. We eindigen straks als het tijdschrift voor IEI (Intellectuele Eigendom en Informatie).

(...) Echter, op zeker moment zal de inhoud van de boodschap dermate beïnvloed zijn door de adverteerder en in zodanige mate een aanprijzing bevatten, dat deze daarmee is op te vatten als ‘reclame’, waarop de reclameregels uit de wet en zelfregulering weer van toepassing zijn. Dat is het moment dat reclamerecht weer herrijst als een Phoenix. Misschien met een iets andere focus, meer toegespitst op de nieuwe media en op het Zero Moment of Truth beginsel . Reclamerecht past zich aan aan de nieuwe reclamevormen. Uit de as neemt deze Phoenix als bagage mee alle kennis, subtiliteiten en eigenaardigheden van het reclamerecht. Met als gouden leidraad het bijzondere gedachtengoed: ’reclame maken mag, zolang het maar duidelijk is en niet misleidt’. Een ware Phoenix. Zo kan IER toch echt IER blijven.

Ebba H. Hoogenraad

Vz RCC 21 december 2012, dossiernr. 2012/01084 (Vodafone bestelvoorwaarden)

Het betreft de uiting van Vodafone waarin onder meer staat: “Bestel je voor 17:00 uur dan wordt binnen 1 werkdag contact opgenomen om een afspraak voor levering te maken”. Klager stelt dat Vodafone zich niet houdt aan de opgegeven tijden. Vodafone stelt zich op het standpunt dat de mededeling die klager bestrijdt, pas verschijnt nadat een consument besluit om de button ‘Bestel Nu’ aan te klikken.

Voorzitter oordeelt als volgt: Onmiskenbaar is sprake is van een openbare directe aanprijzing van de diensten, zoals bedoeld in artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Aldus is sprake van reclame. Het moment dat de bestreden tekst in beeld verschijnt, is de bestelling nog niet definitief geplaatst en kan de aanprijzende werking van de tekst nog van invloed zijn op het besluit van de consument om de bestelling definitief te maken.

Adverteerder heeft niet weersproken dat de stelling niet in alle gevallen wordt nagekomen. Dit impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat met betrekking tot de levering als genoemd in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. De bestreden uiting is misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Onmiskenbaar is sprake van een openbare directe aanprijzing van de diensten van een adverteerder, zoals bedoeld in artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Aldus is sprake van reclame in de zin van dat artikel. Dat de uiting pas zichtbaar wordt op het moment dat men de knop ‘Bestel nu’ heeft gedrukt, doet daaraan niet af. Immers is, op het moment dat de bestreden tekst in beeld is, de bestelling nog niet definitief geplaatst en kan de aanprijzende werking van de tekst nog van invloed zijn op het besluit van de consument om de bestelling definitief te maken.

 

Adverteerder heeft niet weersproken dat de stelling “Bestel je voor 17:00 uur dan wordt binnen 1 werkdag contact opgenomen om een afspraak voor levering te maken” niet in alle gevallen wordt nagekomen. Dit impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat met betrekking tot de levering als genoemd in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, welke blijkens dat artikel dient te worden beschouwd als één van de ‘voornaamste kenmerken van het product’. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de bestreden uiting tevens misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.