CVB Aanbeveling bevestigd met wijziging gronden 21 december 2011, dossiernr. 2011/00920 (Hema Brood Ältijd "1,25")

Twee weken tevoren stond bij hetzelfde brood: “altijd 1.00”. Ondanks de belofte dat de prijs gelijk zou blijven, is deze met 25% gestegen. Klager wijst er nog op dat de “altijd ….. aanduidingen” zijn te vinden door de hele winkel, niet alleen bij het brood.

Het oordeel van het College
 
1. Grief 1 is gebaseerd op de stelling dat de klacht en de reclame-uitingen zijn uitge­breid en dat de Commissie bij haar beslissing ten onrechte aanvullende informatie heeft betrokken. Dienaan­gaan­de is van belang dat de klacht specifiek betrekking heeft op het gebruik van het woord “altijd” in combinatie met de prijs van brood en het feit dat die prijs in de loop van de tijd kan wijzigen. Anders dan HEMA veron­derstelt, is de­ze klacht niet uitge­breid. Evenmin heeft de Commissie de reclame-uitingen “uitgebreid”. Hetgeen door geïn­timeerde in eerste aanleg ter vergadering is aan­ge­voerd, te we­ten dat ook vanwege de mogelijkheid van een tijdelijke prijsverla­ging niet kan wor­den ge­zegd dat het brood “altijd” voor de vermelde prijs wordt ver­kocht, kan slechts worden aan­gemerkt als een nadere onderbou­wing van de klacht. Dat voor brood geen sprake is geweest van een tijdelijke prijsverlaging, doet in dit verband niet ter zake. Nu HEMA ter ver­ga­­de­ring op de nadere onderbouwing door geïntimeerde heeft kunnen reage­ren, was er voor de Commissie ook geen aan­lei­ding om deze onderbouwing bij haar beslissing buiten be­schou­wing te laten. Grief 1 treft der­hal­ve geen doel.
 
2. Grief 2 betreft de vraag of de vermelding in de bestreden uitingen van het woord “altijd” in combinatie met de prijs van een heel bruin brood meebrengt dat deze uitingen in strijd met de waarheid zijn. HEMA heeft toegelicht dat zij ernaar streeft een prijs met de vermelding “altijd” zo lang mogelijk te hanteren, en in ieder geval een aantal jaren. Deze vermelding wordt alleen gebruikt voor basisartikelen met een groot volume. Het betreffende soort brood is, naar HEMA onweersproken heeft ge­steld, gedurende vier jaar voor € 1,-- verkocht en kost nu € 1,25.

3. Blijkens het voorgaande geeft HEMA een specifieke invulling aan het woord “altijd” in combinatie met de prijs van het brood, te weten dat die prijs zo lang mogelijk ge­handhaafd wordt maar wel kan worden gewijzigd indien zij dat nodig acht. Deze invulling wijkt af van de letterlijke betekenis van het woord “altijd”, nu dit woord een situatie weergeeft die nooit verandert. Op zichzelf genomen is het toelaatbaar in reclame-uitingen aan woorden of begrippen een specifieke invulling te geven die afwijkt van de gebrui­kelijke betekenis, maar de consument dient in dat geval wel duidelijk over die bijzondere invulling te worden geïnformeerd. Niet gesteld of ge­bleken is echter dat in de gewraakte reclame-uitingen enige uitleg over die invulling staat. Evenmin kan, anders dan HEMA stelt, de consument bij voorbaat met die specifieke invulling bekend worden ver­on­dersteld. Weliswaar ligt het niet voor de hand dat de prijs van een product nooit zou kunnen veranderen, maar HEMA geeft de consument geen informatie over de omstandigheden waaronder zij de prijs kan aanpassen en de frequentie waarin dat gebeurt.
 
4. Niet gezegd kan worden dat sprake is van kennelijke overdrij­ving. De consument kan im­mers niet weten dat de vermelding “altijd” in combinatie met de prijs van het brood slechts is bedoeld om op overdreven wijze aan te geven dat het brood “zo lang mogelijk” dezelfde prijs houdt. Wel ziet het College in hetgeen HEMA heeft aan­gevoerd aanleiding de uitingen niet in strijd met de waarheid te achten. HEMA heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met de uitingen niet heeft bedoeld te zeggen dat de prijs van het brood nooit zal kunnen stijgen.
 
5. Nu in de uitingen, waarin sprake is van een uitnodiging tot aankoop, geen enkele invulling aan het begrip “altijd” wordt gegeven, en de consument niet bekend kan worden veron­dersteld met de bijzondere beteke­nis die HEMA daaraan toekent, is sprake van een omissie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c van de Neder­landse Reclame Code (NRC). Door het ontbreken van een toelichting over die in­vul­ling mist de gemiddelde consument essentiële infor­ma­tie die hij nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Het College acht het in dit ver­band aan­nemelijk dat door het ontbreken van die informatie bij de consument de in­druk wordt gewekt dat bij HEMA de prijs van het desbetreffende brood lager is dan el­ders, omdat de prijs “altijd” hetzelfde blijft, ook als elders de prijzen stijgen. In wer­ke­lijkheid echter is er voor HEMA geen beletsel om de prijs aan te pas­sen in­dien zij dat nood­za­kelijk acht. Aldus kan de gemiddelde consument ertoe wor­den gebracht een be­sluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had geno­men. Om die reden zijn de uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
 
6. Derhalve wordt beslist als volgt.
 
De beslissing
 
Bevestigt de bestreden beslissing met wijziging van gronden en met dien verstande dat de gewraakte uitingen in strijd met artikel 7 NRC zijn.

CVB Aanbeveling met ALERT bevestigd, 21 december 2011, dossiernr. 2011/00813 (Vuelling "Alles inbegrepen")

Het betreft een uiting op de website www.vueling.com/NL/.
Daarin staat onder het kopje “Prijzen kalender” onder meer:
“Om de goedkoopste vluchten te vinden, die je het beste uitkomen, geven we je een overzicht van de huidige prijzen voor de gekozen maanden. Prijs per traject. ALLES INBEGREPEN”.

Extra bijkomende kosten onvermeld:toeslag reis 9,50 p/p (tarieven creditcard betaling)

Het oordeel van het College
 
1. Het College stelt ten aanzien van de omvang van het beroep voorop dat de Com­missie de klacht gegrond heeft geacht op basis van de primaire grondslag daarvan. Deze grondslag is specifiek gebaseerd op hetgeen onder III sub 1 RR is bepaald, en dan meer in het bijzonder op de verplichting voor een aanbieder (Vueling) om prijzen te publi­ceren inclusief de op het mo­ment van pu­blicatie bekende vaste on­vermijdbare (dat wil zeg­gen: bij­komende, on­losmakelijk aan de dienst verbonden) kosten die voor de aangeboden diensten moeten worden betaald. Omdat de Com­missie de primaire grondslag van de klacht gegrond heeft bevonden, is zij, zoals ook in de beslissing staat, niet meer toe­ge­komen aan het­geen Vueling subsidiair en tertiair in eerste aanleg heeft aangevoerd.

2. Het voorgaande brengt mee dat in be­roep dient te wor­den beoordeeld of de Com­missie terecht op basis van de primaire grondslag van de klacht aan Vueling een aan­be­veling heeft ge­daan. Indien dat het geval is, kan het­geen Vueling in beroep aanvoert met be­trekking tot de subsidiaire en tertiaire grondslagen van de klacht in deze procedure niet meer aan de orde zijn. Nu grief 1 kennelijk specifiek op die grond­sla­gen ziet, zal het College in de eerste plaats beoor­delen of grief 2 doel treft.
 
3. Vast staat dat Vueling voor elke wijze van betaling kosten in rekening brengt, met uitzondering van de betaling die plaatsvindt met een Visa Vueling credit card. Het College begrijpt het standpunt van Vueling aldus, dat nu niet in alle gevallen voor de be­taling kosten in rekening worden gebracht, deze kosten geen vaste onvermijd­ba­re kosten zijn als bedoeld in het bepaalde onder III sub 1 RR. Geïntimeerde stelt echter dat de toeslag die Vueling voor de betaling in rekening brengt, vrijwel niet te vermijden is, nu de Visa Vueling credit card een betaalmethode is waarover men in Nederland niet beschikt. In dit verband is van belang dat de Visa Vueling credit card door de Spaanse bank La Caixa wordt ver­strekt. Gelet op de naam daarvan gaat het College ervan uit dat de Visa Vueling credit card een bijzonder soort credit card is, die vooral is bedoeld om daarmee vluch­ten met Vueling te betalen. Deze credit card kan bij La Caixa of via internet kan wor­den aangevraagd.
 
4. Niet gesteld of gebleken is dat de Visa Vueling credit card inmiddels voor de Neder­landse consument een gang­baar be­taal­middel betreft. Het gaat om een credit card van een Spaanse bank die blijkbaar met een Spaanse luchtvaartmaatschappij ver­band houdt. Niet aannemelijk is dat de Nederlandse consument aan een dergelijke credit card de voorkeur geeft boven de in Nederland gebruikelijke credit cards. Gelet hierop is niet aannemelijk dat de Nederlandse con­su­ment deze kaart aan­schaft en daar­mee bij Vueling beta­lin­gen doet. Uitgangspunt is daarom dat, indien de Neder­landse con­sument bij Vueling een reis boekt, dat ge­beurt met de in Neder­land ge­bruikelijke betaal­mid­delen. Voor die betalingen zijn krachtens de voorwaar­den van Vueling altijd de hiervoor bedoelde boekings­toe­slagen verschuldigd.
 
5. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van het College de wijze waarop Vueling in de gewraakte reclame-uiting informatie over de prijs geeft, niet correct en duide­­lijk. De in die uiting bedoelde uitzondering waarbij geen betalingstoeslag hoeft te worden betaald, is voor de Nederlandse consument immers niet relevant en wekt bij deze consument ten onrechte de indruk dat die toeslag optioneel is. Nu de ver­plich­ting tot betaling van die toeslag niet direct uit de uiting blijkt, heeft de Com­mis­sie deze terecht in strijd met het bepaalde onder III RR geacht.
 
6. Blijkens het voorgaande treft grief 2 geen doel. Dit impliceert tevens dat niet meer hoeft te worden ingegaan op grief 1. Derhalve dient te worden beslist als volgt.
 
De beslissing
 
Bevestigt de beslissing van de Commissie.
 
Regeling: RRA III. sub 1.

RCC 9 december 2011, dossiernr. 2011/01123 (Aldi; GSM Samsung Galaxy Y euro 119 direct uitverkocht Aldi Actueel smartphone direct uitverkocht)

Klager heeft onweersproken gesteld dat de aangeboden Samsung smartphone 5 minuten na aanvang van de eerste actiedag in het door hem bezochte filiaal van Aldi niet meer te verkrijgen was, en dat aan dit filiaal slechts drie exemplaren van de smartphone ter beschikking waren gesteld. Gelet hierop is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende aannemelijk gemaakt dat adverteerder in het kader van de onderhavige actie, gelet op de gevoerde landelijke reclame en de populariteit van smartphones - op welke markt Samsung een belangrijke speler is - heeft gezorgd voor een toereikende voorraad van de aangeboden smartphone.
 
Nu niet is gebleken dat de Samsung Galaxy Y smartphone beschikbaar was in een mate die gezien de omstandigheden redelijk is, is in de bestreden uiting geen duidelijke informatie verstrekt over de beschikbaarheid van het aangeboden product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Hieraan doet niet af dat op de webpagina “Informatie over Aldi Actueel”, die via de startpagina “Aldi actueel” kan worden bereikt, wordt toegelicht dat de voorraad van Aldi Actueel-artikelen in het algemeen beperkt is. Omdat de uiting de gemiddelde consument bovendien ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, acht de Commissie de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Preventief gezondheidsbeleid; Brief regering; Wettelijke status van de zogenaamde “elektronische sigaret”, Kamerstukken II 2011-2012, 32 793, nr. 10.

De e-sigaret is in Nederland in 2007 aangemerkt als geneesmiddel op basis van het toedieningscriterium. Hiervoor zijn inhoudelijke redenen aangedragen die door de rechter zijn getoetst en niet ongegrond zijn geacht. Er zijn nadien geen nieuwe inzichten opgekomen die zouden kunnen leiden tot een andere argumentatie of een andere waardering van de status van de e-sigaret. Ik acht het om redenen van consistentie en rechtszekerheid dan ook redelijk om de nicotinehoudende e-sigaret definitief aan te merken als geneesmiddel in de zin van de Nederlandse Geneesmiddelenwet. Dit betekent dat de e-sigaret slechts in de handel mag zijn met een vergunning van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG). Zolang geen vergunning is verleend is de handel in de e-sigaret dus verboden. Ook handel via het internet is niet toegestaan, evenmin als reclame voor de nicotinehoudende e-sigaret.

Over de stand van zaken in de andere Europese lidstaten kan ik inmiddels het volgende berichten. De Europese Commissie heeft in mei 2008 een oriënterende nota uitgebracht over de e-sigaret en de Europese wetgeving. In de systematiek van de Europese wetgeving heeft de geneesmiddelenrichtlijn altijd voorrang boven andere richtlijnen. De Commissie kan zich voorstellen dat het uit overwegingen van productveiligheid en eerlijke concurrentie in de rede ligt de e-sigaret te zien als nicotine-vervangende therapie. Het standpunt van de Commissie is overigens dat het aan de nationale autoriteiten van de lidstaten is om, van geval tot geval, te bezien of een product aan het zogenaamde toedieningscriterium voldoet.

Uit een inventarisatie van de Europese Commissie van 5 oktober 2011 komt naar voren dat enerzijds een deel van de lidstaten nog geen (definitief) standpunt heeft ingenomen of de e-sigaret laat vallen onder algemene productveiligheids-regelgeving, en dat een ander deel van de lidstaten de esigaret als geneesmiddel beschouwt, hetzij door de presentatie, hetzij door de werking. De lidstaten die, naast Nederland, de e-sigaret als geneesmiddel beschouwen zijn België, Duitsland, Denemarken, Frankrijk, Engeland, Oostenrijk, Finland, Slovenië en Zweden. Enkele lidstaten beschouwen de esigaret als tabaksproduct. De Europese Commissie heeft in haar oriënterende nota wel aangegeven dat e-sigaretten die geen tabak bevatten niet vallen onder de Tabaksrichtlijn. Voorzover bekend bevatten de e-sigaretten die in Nederland verhandeld worden geen tabak (maar uitsluitend al dan niet nicotine). Om die reden valt de e-sigaret in Nederland niet onder de Tabakswet. De nicotineloze e-sigaret valt onder de Warenwet.

Bijlage Transactiebesluit 1994/Besluit OM-afdoening, Stcrt. 2011, nr. 23 549.

De Wet OM-afdoening stelt voorwaarden ter voorkoming van strafvervolging. Hieronder nieuwe (wellicht) relevante vaststelling het transactiebesluit die relevant kunnen zijn voor de reclamerechtpraktijk.  

Rechtbank Rotterdam 23 november 2011, LJN BU9597 (My Dream Music B.. tegen Nederlandse Energie Maatschappij)

Contractrecht. Exhibitieplicht, rechtmatig belang, afschrift niet-bestaande stukken? Afspraken over reclamecampagne waarin de dubbele betekenis van de pay off "Gewoon doen!" maximaal uit te nutten door gebruik te maken van twee personages ("HET symbool van het 'gewone' Nederlandse volk en vrouwelijke medewerkster van NLEnergie in de Frans Bauer-spots). Er is een duurovereenkomst van 24 maanden met een escapeclausule. De mediakosten mogen niet boven de €100 per huishouden komen.

Ex artikel 843a Rv wordt gevorderd opgave te doen van wijze van berekenen van de mediakosten. My Dream Music wil inzicht krijgen in de mediakosten en de ontwikkeling daarvan gedurende de looptijd van de overeenkomst om de rechtmatigheid van de opzegging van deze overeenkomst door de Nederlandse Energie Maatschappij te toetsen. My Dream Music wil voorts inzicht krijgen in de mediakosten en de ontwikkeling daarvan gedurende een periode van een jaar voorafgaand aan de overeenkomst, omdat uit de thans door de Nederlandse Energie Maatschappij aan My Dream Music overgelegde overzichten blijkt dat de mediakosten per nieuw geworven huishouden gedurende die periode niet, zoals in het dealmemo is vermeld, € 60,00 bedroegen maar veel meer. Dat brengt mee, aldus My Dream Music, dat de Nederlandse Energie Maatschappij haar bij het aangaan van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Samenvattend zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten.

4.11.  Samenvattend zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten, waarbij de volgende onderwerpen ter sprake zullen komen:
1. Welke stukken behoeft My Dream Music om haar rechtspositie te bepalen in de onder 4.5 bedoelde zin en – in het verlengde daarvan – in hoeverre heeft My Dream Music daarbij een rechtmatig belang? Meer in het bijzonder zal daarbij aan de orde komen of My Dream Music een rechtmatig belang heeft bij het opvragen van de adresspecificaties van de nieuw geworven huishoudens.
2. Betekent het verweer van de Nederlandse Energie Maatschappij dat zij niet is gehouden een opgave van de mediakosten en een overzicht van de nieuw geworven huishoudens te verstrekken dat meer dan de thans gevraagde stukken moeten worden overgelegd, opdat My Dream Music zelf die opgave resp. dat overzicht kan opstellen?
3. Op welke wijze moet inzage worden verschaft in de gevraagde stukken en/of welke alternatieven zijn er ten opzichte van inzage? 

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

Kantonrechter Rechtbank Groningen 23 november 2011, LJN BU9268 (Firma Q tegen Easycom b.v.)

Advertentieplaatsing, telefonisch geen overeenkomst, geen voldoende duidelijk aanbod.

Firma Q. heeft pas negen maanden na dato haar beklag gedaan. Die klacht is daarmee tardief. Er is geen sprake van agressieve verkooptechnieken, de advertentiecampagne heeft natuurlijk wel commerciële waarde. Het ging echter over een advertentie in een kleurplatengids ten behoeve van een goed doel voor in een ziekenhuis opgenomen kinderen. Medewerker was niet bevoegd om alleen overeenkomste met waarde hoger dan €2.268,90 aan te gaan die Firma Q kunnen binden. Subsidiair: de overeenkomst is nietig wegens strijd met de goede zeden of openbare orde. Meer subsidiair: er is geen rechtsgeldige overeenkomst vanwege een discrepantie tussen wil en verklaring:  Zou zij hebben geweten dat het ging om advertentieplaatsingen op bierviltjes dan zou zij die fax ook nimmer hebben geretourneerd.

5..3 Het meest verstrekkende verweer is dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen nu noch over de inhoud van de prestatie, advertentieteksten op bierviltjes, noch over de wijze van invulling van de verspreiding tevoren voldoende duidelijkheid is verstrekt. Uit de "Plaatsingsopdracht" is naar het oordeel van de kantonrechter niet, althans niet voldoende duidelijk, op te maken dat Firma Q. zich hiermee verbindt tot het in haar opdracht door Easycom laten vervaardigen van bierviltjes met daarop advertentieteksten.
Uit de verklaring van X. is evenmin op te maken dat in het telefoongesprek voldoende duidelijk is doorgenomen waartoe Firma Q. zich verbond en wat Easycom precies zou doen. Niet gesteld is dat die medewerker ter zake van het telefoongesprek nog meer of andere mededelingen zou kunnen doen dan in die verklaring is opgenomen. Al om die reden wordt ook niet aan bewijslevering toegekomen.
Firma Q. vindt dat de enkele vermelding "Verspreiding: regionaal" evenmin voldoende duidelijkheid geeft. De kantonrechter onderschrijft dat Easycom met die omschrijving eveneens onvoldoende duidelijkheid heeft geboden omtrent de aard en omvang van de door haar uit te voeren prestatie.

5.4 Nu aard en inhoud van de kennelijk door Easycom beoogde overeenkomst zich bepaald niet zonder meer niet uit de plaatsingsopdracht laten vaststellen, is er geen sprake van een voldoende duidelijk omschreven en bepaald aanbod. Easycom heeft ook zelf gesteld dat zij schriftelijk contracteert. Easycom benadert ongevraagd telefonisch klanten. Zij zal hebben te staan voor onduidelijkheden en eventuele misverstanden die daardoor kunnen ontstaan en daarvan het risico hebben te dragen.
Weliswaar dient ervan te worden uitgegaan dat opposante sub 5 de fax heeft ondertekend en geretourneerd maar gelet op dat onvoldoende duidelijke aanbod, kan niet worden geconcludeerd dat wilsovereenstemming tussen partijen bestond en dat daarmee tussen partijen een overeenkomst is ontstaan.

Het Commissariaat nodigt betrokkenen en geïnteresseerden uit om te reageren op de voorgenomen invulling van de beleidsregels sponsoring commerciële media-instellingen 2011, beleidsregels reclame commerciële media-instellingen 2011 en de regeling productplaatsing commerciële media-instellingen 2011.

U kunt reageren via consultatie@cvdm.nl tot 1 februari 2012.

Lees meer hier.

Rechtbank 's-Gravenhage 22 december 2011, KG ZA 11-1312 (The Gillette Company tegen Energize Group/Wilkinson Sword GmbH)

Met gelijktijdige dank aan Tobias Cohen Jehoram, Thomas Conijn en Maurits Jan Voogt , De Brauw Blackstone Westbroek. 

Reclamerecht. Merkenrecht. Vergelijkende reclame. Claims. Zowel Gillette (MACH en MACH3) als Enigizer Group / Wilkinson (HYDRO3 en HYDRO 5) zijn producenten van scheersystemen voor natscheren. Wilkinson gebruikt de tekst "scheert BETER dan MACH 3" en "de BESTE SCHEERBEURT voor je HUID" op haar producten [zie afbeelding].

Uit marktonderzoek blijkt nog niet dat de claim "de BESTE SCHEERBEURT voor je Huid" door respondenten wordt opgevat als een daadwerkelijk op waarheid gebaseerde vergelijking en ook niet als een – niet serieus te nemen – overdrijving. Omdat dit niet als productclaim, maar als de puffery claim c.q. slogan wordt aangemerkt, is vermelding van deze tekst geen vergelijkende reclame en dus evenmin misleidend. De claim "scheert BETER dan MACH 3" wordt niet op een voor de consument inzichtelijke wijze kenbaar gemaakt en dus is de vordering inzake deze claim toewijsbaar. De vordering merkinbreuk wordt toegewezen voor wat betreft ongeoorloofde vergelijkende reclame.

Wilkinson staat op de verpakking en daarom zijn de vorderingen ten opzichte van haar ook toewijsbaar. Het verbod beperkt zich tot Nederland.

4.3. Nu voorshands niet aannemelijk is geworden dat de tekst “de BESTE SCHEERBEURT voor je HUID” door het publiek wordt opgevat als een productclaim, is deze tekst aan te merken als puffery claim c.q. een slogan. De vermelding daarvan op haar verpakking, dan wel in haar point-of-sale reclame, is Wilkinson toegestaan nu deze niet is aan te merken als vorm van vergelijkende reclame. Om dezelfde reden is de reclame evenmin misleidend in de zin van artikel 6:193b lid 1 en 3 jo. 6:193c en 6:194 BW, zodat de vorderingen van Gillette ten aanzien van deze reclamezin zullen worden afgewezen.

4.6 *(...) Er wordt op de verpakking nergens duidelijk gemaakt dat het deze punten zouden zijn waarop de HYDRO 3 beter scoort dan de MACH 3 en de gemiddelde consument zou dit er dan ook niet uit afleiden.

4.7 (...) De onderbouwing van de claim moet bovendien zien op de prestaties van de vergeleken producten in de praktijk omdat dit ook de wijze is waarop de claim door de gemiddelde consument zal worden opgevat. Voorshands oordelend is Wilkinson daarin met voornamelijk verwijzingen naar de theoretische voordelen, zoals die zouden blijken uit de door haar overgelegde onderzoeken, in aanmerking genomen de resultaten van de onderzoeken van de onafhankelijke consumentenorganisaties StiWa en Que Choisir, niet geslaagd.

4.8 4.8. Een en ander leidt tot de voorlopige conclusie dat Wilkinson de producten HYDRO 3 en MACH 3 niet op objectieve en controleerbare wijze met elkaar vergelijkt, zodat de vergelijkende reclame die zij met de claim maakt alleen al daarom ongeoorloofd is. Daarnaast geldt dat zij, gelet op de daartegen ingebrachte rapporten van Gillette, voorshands haar claim onvoldoende kan onderbouwen. In ieder geval zijn de gronden van haar claim naar voorlopig oordeel niet op een voor de consument inzichtelijke wijze kenbaar gemaakt, ook niet door de informatie op de achterkant van de verpakking. De vordering van Gillette ten aanzien van de claim “scheert BETER dan MACH 3” zal derhalve worden toegewezen zoals in het dictum bepaald.

4.9. Nu voorshands vaststaat dat Wilkinson op ongeoorloofde wijze vergelijkende reclame maakt, is het gebruik van de aanduiding ‘MACH (3)’ eveneens merkgebruik dat in strijd is met het verbod geformuleerd in artikel 9 lid 1 sub a GMVo. Of het merkgebruik ook in strijd is met artikel 9 lid 1 sub c GMVo kan bij deze stand van zaken in het midden worden gelaten. De vordering tot een verbod op merkinbreuk zal derhalve eveneens worden toegewezen, doch nadrukkelijk beperkt tot gebruik van het merk in de ongeoorloofde vergelijkende reclame als in dit geding door Gillette bestreden. 4.10. De vorderingen zijn, anders dan Wilkinson heeft aangevoerd, eveneens toewijsbaar ten opzichte van Wilkinson Sword. Op de verpakking staat (uitsluitend) Wilkinson Sword als verantwoordelijke fabrikant genoemd zoals blijkt uit de rood omkaderde tekst in onderstaande foto van de zijkant van de verpakking.

4.11. Het verbod tot onrechtmatig handelen zal worden beperkt tot Nederland, zoals door Wilkinson aangevoerd nu deze een nationaal rechtelijke grondslag heeft. Het merkinbreukverbod zal daarentegen, zoals gevorderd, jegens beide gedaagden pan-Europees worden toegekend. In dit kader stelt de voorzieningenrechter voorop dat zijn bevoegdheid niet is betwist, zodat er ingevolge HvJ EU in DHL/Chronopost1 in beginsel is uit te gaan van een pan-Europees verbod. Er is namens Wilkinson niet gesteld noch is anderszins gebleken dat de merkinbreuk zich beperkt tot het grondgebied van Nederland of dat één van de uitzonderingsituaties als voorzien door het HvJ EU in DHL/Chronopost zich voordoet. Teneinde executiegeschillen te voorkomen wordt overwogen dat het merkinbreukverbod zich niet uit zal strekken tot gebruik in de ongeoorloofde vergelijke reclame in andere talen dan het Nederlands. In de procedure zijn door Gillette immers uitsluitend de Nederlandse teksten aan de orde gesteld, terwijl er over sommige andere taalversies in andere Europese landen procedures zijn of worden gevoerd, waaronder Frankrijk en Duitsland, zodat ervan uit is te gaan dat het gevraagde verbod als beperkt tot de in het Nederlands gestelde tekst moet worden opgevat.

Kantonrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad 29 november 2011, LJN BU8826 (gemachtigde Direct Incasso B.V. tegen museumbeheerder)

Civiel overig. Advertentie-overeenkomst. Geen op het sluiten van een tweede overeenkomst gerichte wil aangenomen. Geen bescherming van vertrouwen bij advertentieverkoper, gelet op de kennelijk bewuste handelwijze om in de eerste opdrachtbevestiging een fout te verwerken en na reactie daarop een tweede opdrachtbevestiging te zenden die op een andere advertentie ziet.

8. Op basis van de stukken en het ter comparitie tussen partijen gevoerde debat is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat ten aanzien van het plaatsen van een advertentie in ‘PuzzelVertier’ bij [GEDAAGDE PARTIJ] geen sprake was van een op het sluiten van een overeenkomst gerichte wil. Daartoe is het volgende van belang.

8.1. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat [EISENDE PARTIJ] haar, in de persoon van [S], telefonisch heeft voorgesteld om vier keer een advertentie te plaatsen in ‘een boekje voor een goed doel’ voor een bedrag van € 999,00 en dat [S] daarop te kennen heeft gegeven dat [GEDAAGDE PARTIJ] nooit advertenties plaatst voor een bedrag van meer dan € 250,00. Onweersproken heeft [S] ook aangevoerd dat hij niet gemachtigd is om voor [GEDAAGDE PARTIJ] verplichtingen aan te gaan voor bedragen groter dan € 300,00. Partijen hebben uiteindelijk afgesproken dat de betreffende advertentie eenmalig geplaatst zou worden. Vast staat dat [EISENDE PARTIJ] naar aanleiding van dit telefoongesprek op 2 april 2010 een opdrachtbevestiging aan [GEDAAGDE PARTIJ] heeft gezonden voor ‘plaatsing van een advertentie in ‘KleurVertier’ (kleurwedstrijd voor kinderen)’. In het afgedrukte voorbeeld van de advertentie zoals die door [EISENDE PARTIJ] zou worden geplaatst, stond een foute postcode vermeld. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft toegelicht dat zij de opdracht heeft geaccordeerd en teruggestuurd, met daarbij de vermelding dat de postcode onjuist was. Voldoende aannemelijk is geworden dat [GEDAAGDE PARTIJ], toen zij op 14 april 2010 wederom een opdrachtbevestiging toegestuurd kreeg met daarin de juiste postcode, in de veronderstelling verkeerde dat de inhoud daarvan dezelfde was als die haar op 2 april 2010 was toegestuurd, namelijk plaatsing van een advertentie in ‘KleurVertier’, alleen nu voorzien van de juiste postcode. Daarbij is van belang dat, zoals tijdens de comparitie onweersproken is gesteld, voorafgaand aan deze toezending niet opnieuw telefonisch contact tussen [EISENDE PARTIJ] en [GEDAAGDE PARTIJ] heeft plaatsgevonden en dat [EISENDE PARTIJ] evenmin op andere wijze aan haar duidelijk heeft gemaakt dat het om een andere opdracht, namelijk plaatsing van een advertentie in ‘PuzzelVertier’, ging. Het voorgaande brengt de kantonrechter tot het oordeel dat [GEDAAGDE PARTIJ] door de handelwijze van [EISENDE PARTIJ] in de waan is gebracht dat zij, door ondertekening van de opdracht voor ‘PuzzelVertier’ alsnog tekende voor advertentieplaatsing in ‘KleurVertier’. Waar het gaat om ‘PuzzelVertier’ is dan ook geen sprake geweest van een op het sluiten van een overeenkomst gerichte wil.

9. De vraag of [EISENDE PARTIJ] de ondertekening van de tweede opdrachtbevestiging onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten als instemming met advertentieplaatsing in ‘PuzzelVertier’ moet ontkennend worden beantwoord. [EISENDE PARTIJ] heeft ter zitting niet weersproken dat tijdens het eerste telefoongesprek is afgesproken dat één advertentie geplaatst zou worden, namelijk een advertentie in ‘KleurVertier’, en dat zij [GEDAAGDE PARTIJ] na dat eerste gesprek niet opnieuw heeft benaderd voor het plaatsen van een advertentie in ‘PuzzelVertier’. Als [EISENDE PARTIJ] vervolgens een verbeterde advertentie toestuurt, afgedrukt op een opdrachtbevestiging die identiek lijkt aan de eerste, maar waarop enkele gegevens zijn gewijzigd, dan kan zij de ondertekening daarvan redelijkerwijs niet opvatten als een uiting van de wil van [GEDAAGDE PARTIJ] gericht op advertentieplaatsing in ‘PuzzelVertier’. De kantonrechter kan zich ook niet aan de indruk onttrekken dat [EISENDE PARTIJ] opzettelijk de werkwijze hanteert van het sturen van twee afzonderlijke opdrachtbevestigingen met een tussenpoos van minder dan twee weken, waarbij in de eerste opdrachtbevestiging een fout in de advertentie zit en dat [EISENDE PARTIJ] met deze handelwijze probeert te bewerkstelligen dat de opdrachtgever met de bevestiging voor de tweede opdracht in de veronderstelling verkeert akkoord te verlenen voor de eerste gecorrigeerde opdracht. Opvallend is in elk geval dat [EISENDE PARTIJ] vaker een identieke handelwijze blijkt te volgen (zie het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden d.d. 9 september 2011, LJN BT2369).

10. Gelet op het bovenstaande moet worden geoordeeld dat ten aanzien van het plaatsen van een advertentie in ‘PuzzelVertier’ geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.